Sentencia CIVIL Nº 498/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 103/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801542120170043112
Recurso de apelación 103/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 294/2017
Parte recurrente/Solicitante: Adelina , Nicolas
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro, Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: RAFAEL MENDOZA NAVAS
Parte recurrida: Pelayo , Angelica
Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero
Abogado/a: Jordi Calvo Costa
SENTENCIA Nº 498/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 14 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 294/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de Adelina y Nicolas contra Sentencia - 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonia Ortiz Gragero, en nombre y representación de Pelayo y Angelica Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por Nicolas y Adelina contra Pelayo y Angelica y en consecuencia, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a los actores.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1902 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Pelayo y Dª Angelica a pagar a D. Luis Antonio la suma de 34.200 € por los daños y perjuicios derivados de la perturbación y la falta de adopción de las medidas destinadas a evitarlos (retirada de la conducción de humos de su local, que transcurría por el local de los actores), que produjo la imposibilidad de arrendar el local de la actora (desde septiembre 2011, a razón de 950 €/mes, por tres años, cuyo contrato se canceló, con la consiguiente pérdida de oportunidad). A dicha pretensión se opusieron los demandados alegando que (1) el contrato de arrendamiento de 12.9.2011 aportado como base para la reclamación, es un contrato simulado (nunca mencionado en diversas comunicaciones de los actores), (2) subsidiariamente, no se acredita el daño (lucro cesante), (3) subsidiariamente, no se cumplen los requisitos del art. 1902 CC .

La sentencia de instancia, partiendo de que lo que se pretende no es un daño emergente sino un lucro cesante ex art. 1106 CC (ni siquiera se llegó a iniciar el negocio), referido a las futuras rentas que pudieran haberse obtenido si hubiera entrado en vigor el contrato, lucro cesante de interpretación restrictiva que exige una prueba que no ha sido suficiente, desestima la demanda, con imposición de las costas a los actores.

Frente a dicha resolución se alzan los actores alegando que los demandados obtuvieron de forma ilícita el histórico laboral de la arrendataria del local que no debió ser admitida ( art. 11. LOPJ ), siendo motivo de nulidad de la sentencia, que interesa; concurriendo culpa por parte de los demandados, surge la obligación de reparar el daño causado (imposibilidad de alquilar el local), daños y perjuicios (y no específicamente lucro cesante), consistentes en la perturbación en la posesión y pérdida de un contrato de arrendamiento (pérdida de oportunidad). Queda pues el debate en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los actores son propietarios del local 2 sito en la planta baja, escalera 2, del inmueble sito en Avda Marqués de Montroig, 45 a 51 de Badalona, que fue adquirido en 8.2.2005; los demandados lo son del local 1 bis, destinado a Bar Frankfurt.

2) entre febrero y mayo 2005 el local de los demandados se dotó de una salida de humos, de la que carecía, utilizando la conducción que a tal fin tiene el local de los actores (dictamen pericial de la arquitecta Sra. Inés doc. 5 de la anterior demanda), no existiendo servidumbre alguna a favor del local 1 bis y no constando prevista en el proyecto original de abril de 2002 presentado por la promotora al Ayuntamiento, ni en ninguna modificación posterior (no aparece en el plano de constancia de primera ocupación de febrero 2006 y, no consta que se haya solicitado licencia de obras de modificación del proyecto), ni consta en la escritura de compraventa de los actores, ni en el momento de adquisición por los demandados - contrato de arras con la promotora -, y sin conocimiento ni autorización de los actores (sentencia dictada en el sumario anterior); en fin, según informó la referida técnico, no existía la posibilidad de compartir tal salida de humos 3) Los actores concertaron en 12.9.2011 contrato de arrendamiento sobre el local de su propiedad, para ser destinado a 'elaboración de comida y platos preparados para su venta y degustación' por diez años y una renta mensual de 950 €, con Dª Julieta , en cuya cláusula 25 se establece que 'queda supeditada la entrada en vigor del presente contrato a la inspección y supervisión por parte de un técnico a fin de comprobar que este local cumpla con los requisitos exigidos para el normal desarrollo de la actividad a que se va a dedicar...como...conducto suficiente para la evacuación de humos de cocina' (doc. 5 ...); en dicho momento, y hasta noviembre 2011, Dª Julieta trabajaba como administrativa en Servicios de Distribución Frigorífica Ibérica' (su testifical) No obstante, en 3.10.2011 el letrado de los actores remitió una carta sin mencionar la existencia del referido contrato; en 14.10.2011, el actor remite burofax a los demandados, en el que simplemente menciona que existen personas 'interesadas' en alquilar el local, lo que se reitera en una comunicación al Ayuntamiento de Badalona; de nuevo, en burofax de 21.10.2011, tampoco se alude al contrato.

4) en 21 de octubre 2011 y 5 de octubre de 2012, por los actores se remitió burofax a los demandados requiriéndoles a la cesación de la utilización ilegítima de la conducción que discurría por el local de aquellos por impedir que éste tuviera su propia salida de humos (docs. 7 y 8 de la anterior demanda), que no llegaron a ser recogidos; previamente se formuló denuncia ante el Ayuntamiento, por una posible infracción urbanística; en 19.10.2013, el requerimiento se hizo por conducto notarial (doc. 9 de la anterior demanda), contestando el Sr. Adelina que 'no conoce al tio ese' y que 'si quiere lo denuncie en el Juzgado'.

5) En 17.6.2013 los actores formularon demanda frente los demandados, ejercitando las acciones de tutela de la propiedad ex art. 250.1.7 LEC y reclamación de daños y perjuicios, que dio lugar a los autos 1360/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Badalona, en los que (1) se dictó auto de 28.11.2013 , acordando no admitir a trámite la reclamación de daños y perjuicios, reservada al declarativo correspondiente, y (2) recayó sentencia de 15.5.2014 , condenando a los demandados a reposición del local al estado anterior, retirando la conducción de humos ubicada en el local, en cuya resolución se declara que ' la parte demandada ha introducido una carga en el local de la parte actora y en beneficio del local de los codemandados que no se encuentra amparada en título alguno...justificativo del éxito de la acción negatoria', asimismo se afirma que Dª Julieta 'declinó la firma del contrato al descubir que carecía de salida de humos' (doc. 4 dda), si bien en el juicio manifiesta que a la semana de haber firmado el contrato, tras intervenir un técnico que inspeccionó el local, se enteró del tema de la salida de humos, y acordó con el propietario la resolución del contrato, aparte de la cláusula 25 del mismo antes transcrita; recurrida en apelación, la Sección 11ª de esta Audiencia, dictó sentencia en 26.10.2016 , confirmando íntegramente la anterior. Los demandados se habían opuesto en base a que el tubo de salida de humos del local 1 bis había sido instalado por el constructor SIVIS SA 6) Ya en 29.1.2014 se constató que el local de los demandados estaba alquilado.

7) En 18.11.2016 se remitió burofax a los demandados (doc. 7 dda); contestando éstos, en el sentido de que debían reclamar frente a la constructora-promotora de los locales y del edificio 8) el arreglo de la instalación tuvo lugar en febrero o marzo de 2017

TERCERO .- Se basa la demanda en que la continuidad de la perturbación y la no retirada de la conducción de su local, de forma que ésta estaba 'anulada' de hecho (por la del local de los demandados), frustraron la posibilidad de los actores de arrendar el local en septiembre de 2011, aportando a tal efecto un contrato que, afirman, quedó resuelto y sin efecto, por aquella imposibilidad, atendida la finalidad a que iban a destinarlo los arrendatarios; la pretensión se concreta en la reclamación de 34.200 € por los 'evidentes daños y perjuicios causados por el hecho de la instalación ilegal de la salida de humos' (hecho 1º.9) pues '...tenían la posibilidad de arrendar ... se impidió tal arrendamiento, la indemnización por tales daños debe alcanzar el importe total de lo que hubieran percibido por tales alquileres frustrados' (hecho 2º.H.11), aunque la fijan en un período de tres años de renta.

Ciertamente, el daño resarcible no puede ser reducido a una idea única sino que está integrado por una pluralidad de conceptos, cada uno de los cuales presenta particularidades propias en su enjuiciamiento.

En todo caso, le corresponde a quien ha sufrido el daño, la carga de su acreditación, como hecho constitutivo de la demanda que es, así como que aquel es consecuencia necesaria del hecho generador ( art.

217.2 LEC ).

En principio, dos son los conceptos que integran el daño patrimonial, esto es, daño emergente y lucro cesante ( art. 1106 CC ), éste definido como la ganancia dejada de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable, y la cuestión de la de prueba que se produce respecto de cada uno de ello es bien distinto.

Mientras respecto del daño emergente no existen mayores problemas de prueba que respecto de cualesquiera otros hechos constitutivos de la demanda, para la prueba del lucro cesante existe un problema añadido, atendida la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado de certeza en la prueba del daño emergente que en la del lucro cesante. Mientras respecto del primero es exigible certeza, respecto del segundo es preciso contentarse con probabilidad (alto grado de probabilidad si se quiere), El lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil , la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable (lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero.

La doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, basta una alta probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva probabilidad. En la STS 15.7.1998 se habla de 'ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso'. Y en sentencias mucho más recientes se habla más abiertamente de que el principio básico en la determinación del lucro cesante se funda en un juicio de probabilidad ( SSTS 26.9.2002 , 14.7.2003 ), e incluso se llega a hablar de que debe tratarse de una 'cierta probabilidad objetiva', que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. basta que se llegue a la conclusión de que se habrían normalmente producido de no mediar el hecho generador de responsabilidad ( STS 29.12.2001 ); asimismo, es una constante en la doctrina jurisprudencial la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. En definitiva. El lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso.

En el presente caso, se reclama inequívocamente el lucro cesante, y 'no se reclamaba' por 'pérdida de oportunidad', introducido en esta alzada, referida al supuesto de incertidumbre de perjuicio pero certidumbre de probabilidad, en supuestos de dificultad de acreditación del nexo causal (únicamente existen meras posibilidades de que se llegue a producir), el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido.

Requerirá pruebas indirectas y probabilísticas referidas a la existencia y cuantificación ('lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto', o en base a la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso: SSTS 21.11.1977 , 26.9.2002 , 19.1.2006 , 27.6.2006 , ...). Otra cosa es que, en materia de prueba se exija de forma rigurosa la acreditación del hecho, del nexo causal (entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, y la realidad de éste, así lasSSTS 8.7.1996,21.10.1996,5.11.1998,14.7.2003, ...).

Es decir, el lucro cesante es concepto indemnizable ( arts. 1101 , 1106 y 1107 CC ), siempre que se constate (1) la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante del daño (aquí, la alegada 'resolución unilateral'), (2) es de apreciación restrictiva, (3) por ello requiere rigurosa (rigor en el sentido de 'razonable' o 'adecuado') prueba de que se dejaron de obtener ganancias (no dudosas, aleatorias, contingentes, hipotéticas, basadas en expectativas no consolidadas o solo fundadas en esperanzas, lo que requiere datos objetivos como base para estimar las concretas - o por aproximación - pérdidas), (4) con la misma relación de causa a efecto (esas pérdidas han de ser consecuencia necesaria de aquel hecho generador).

Por ello, la jurisprudencia, para apreciar su existencia, afirma que hemos de situarnos en una zona intermedia, entre la indemnización de los 'sueños de riqueza de la víctima' y la exigencia de una prueba incontrovertible de la ganancia no obtenida.



CUARTO .- Dicho lo cual, la sentencia de instancia (que no tiene en cuenta los datos sobre la vida laboral de la Sra. Julieta ) desestima la demanda por falta de prueba sobre la existencia del daño y su entidad; la Sala comparte dicha conclusión pues, efectivamente: No consta la viabilidad del negocio que se pretendía instalar en el local, con independencia de la salida de humos; en todo caso no consta respecto de una duración de 3 años, con una renta mensual de 950 €, e incluso, tampoco consta que está sea la media o habitual para otros locales de la zona, máxime cuando el local está en alquiler desde marzo de 2017, sin que hayan existido ofertas al respecto (testifical del Sr. Hipolito , en relación con la del Sr. Octavio , quien manifestó en el juicio ser propietario de un local muy próximo, con salida de humos, de 50 m2, quien lo tiene en alquiler desde el 2010, pidiendo una renta de 550 €/mes, sin que haya conseguido alquilarlo).

No se realizó ninguna actuación previa a la firma del contrato (inspección del local, atendida la actividad prevista) para cercionarse de las características del negocio (ausencia de salida de humos), lo que se infiere de las testifical de Dª Julieta y la de su hermana.

No consta el pago de ningún mes de renta ni de la fianza (nada se acredita por los actores), ni de IVA El negocio no llegó a iniciarse, porque, según manifiesta en testifical la Sra. Julieta (y en el mismo sentido su hermana, Dª Guillerma ), las personas que iban a ayudarla y a colaborar en el mismo, su hermana y su hijo 'la dejaron sola', pues su hermana encontró un trabajo y su hijo (quien se iba a encargar de la publicidad, pág. web, contabilidad, etcc...) se fue a China, en base a lo cual desistió del negocio (lo que es ajeno al problema de la salida de humos), no solo en ese sino en cualquier otro local.

Si ello es así, no queda acreditada la relación causal de la omisión de los demandados con la imposibilidad de concertar el arriendo, ni tampoco la realidad del daño o perjuicio y su alcance.



QUINTO. - Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Nicolas y Adelina contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :