Sentencia Civil Nº 499/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 458/2006 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00499/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7020265 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 458/2006

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1006/2003

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 72 DE MADRID

De: Ignacio , CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A.

Procurador: ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, CARLOS NAVARRO GUTIÉRREZ

Contra: Camila

Procurador: ROSALIA JARABO SANCHO

Ponente: ILMO. SR. DON MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 106/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Ignacio , representado por el Procurador Sr. Don Antonio Ramón Rueda López, en la persona de su Oficial Sra. Dª Marta Correos Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Dª Mª Jesús Hernando González, y la mercantil CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A., representada por el Procurador Sr. Don Calos José Navarro Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Don Luis Antonio Botella de las Heras, y de otra, como apelada demandante Dª Camila , representada por la Procuradora Sra. Dª Rosalía Jarabo Sancho y defendida por el Letrado Sr. Don Miguel Ángel Sánchez León, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid, en fecha 20 de Diciembre de 2.005, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimando, en parte, la demanda interpuesta pro D/ña Camila REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA DÑA ROSALÍA JARABO SANCHO Y ASISTIDA DEL LETRADO SR D. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ LEÓN CON D/ÑA Ignacio REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ Y ASISTIDO DE LA LETRADA DÑA MARÍA JESÚS HERNANDO GONZÁLEZ Y CONTRA CORPORACIÓND EMOESTÉTICA SA REPRESENTADA POR EL PROCURADOR SR D. CARLOS NAVARRO GUTIÉRREZ YA SISTIDO DEL LETRADO SR. D LUIS BOTELLA DE LAS HERAS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a la actora en forma solidaria la cantidad de 89.948,33 euros que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 25 de Octubre de 2007, tuvo lugar con la intervención de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Este proceso se inició como consecuencia de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Camila contra la entidad Corporación Dermoestética, S.A., y contra don Ignacio , en cuya demanda se interesó la condena de los demandados a abonar solidariamente a la actora 119.948'33 euros, en concepto de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios causados a la demandante como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas incorrectamente a la misma para reafirmar el pecho y reducir el exceso de grasa de la parte media baja del abdomen, cantidad principal desglosada por la propia accionante en 60.000 euros por secuelas de carácter somático y estético, 20.000 euros por secuelas de carácter psicológico, 30.000 euros por daños morales derivados de las intervenciones quirúrgicas, y 9.948'33 euros por devolución de la suma abonada por la señora Camila . Ambas partes interpeladas se opusieron a tales pretensiones, pidiendo la íntegra desestimación de la demanda.

El Juez de primera instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, pues condenó a los demandados a abonar a la actora de forma solidaria la cantidad de 89.948'33 euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de dicha resolución, decisión fundamentada, en síntesis, en la valoración de las pruebas practicadas en el procedimiento, de las que infirió el Juzgador que en este supuesto de responsabilidad contractual médica relativo a intervenciones de cirugía estética en las que se había concertado un contrato de obra en cuya virtud los demandados estaban obligados a obtener un determinado resultado, fue parco e incorrecto el consentimiento informado a la paciente, y las partes interpeladas no cumplieron correctamente las obligaciones contractuales que les incumbían, razón por la cual se concedieron las indemnizaciones solicitadas por la accionante por los daños estéticos y somáticos así como por la devolución del importe dinerario satisfecho por aquélla, mientras que tanto los trastornos psicológicos como los daños morales se valoraron en 10.000 euros cada uno de ellos.

Ambas partes demandadas interpusieron sendos recursos de apelación contra la resolución que puso fin al primer grado jurisdiccional. La representación procesal del señor Ignacio adujo infracción del artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse grabado de modo correcto y completo el acto del juicio, vulneración del artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse designado perito judicial a raíz de la proposición efectuada por la parte actora en la audiencia previa, errores en la valoración de las pruebas respectivas a la fecha en que la señora Camila visitó por primera vez al doctor Ignacio , al consentimiento informado, a la observancia de la "lex artis" y a la prueba pericial, así como error en cuanto a la aplicación del baremo para cuantificar la indemnización por los perjuicios reclamados. Por su parte, la representación procesal de Corporación Dmoestética, S.A., interesó la nulidad de actuaciones por la defectuosa grabación del juicio, adujo error en la valoración de las pruebas por lo que se refiere a la información previa a las intervenciones, sostuvo que el doctor Ignacio actúo con arreglo a la "lex artis", ofreció su propia valoración acerca del resultado de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la actora, y expresó su discrepancia en relación con las cuantías indemnizatorias otorgadas en la sentencia apelada. La actora recurrida se opuso a ambos recursos de apelación, combatiendo los alegatos en que se sustentan y propugnando que la sentencia de primera instancia se confirme íntegramente.

Con carácter previo al examen de los distintos motivos impugnativos vertebrados por las apelantes, conviene precisar que no resulta procedente dilucidar en esta resolución lo impetrado por aquéllas respecto a la defectuosa grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, toda vez que esta Sala mediante auto de 29 de enero de 2007 dio respuesta a tal óbice acordando la práctica como diligencia final de las pruebas que habían sido practicadas en el juicio y que no habían quedado registradas correctamente en el soporte audiovisual correspondiente, lo cual posteriormente se llevó a cabo, con lo que se vino a subsanar aquella deficiencia procedimental, eliminando cualquier indefensión que hubiera podido producirse.

SEGUNDO.- La representación procesal de don Ignacio alegó infracción del artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber admitido el Juez la designación judicial de perito propuesta en la audiencia previa por la parte actora de modo extemporáneo, por cuanto tal prueba debió haber sido propuesta en el escrito inicial del pleito.

Para elucidar este tema, ha de recordarse que el artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "el demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas", mientras que el artículo 338.1 del mismo texto legal preceptúa que lo dispuesto en el artículo 337 en cuanto a la aportación de dictámenes "no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley ".

Pues bien, a la luz de esas normas procesales, es parecer de la Sala que el Magistrado "a quo" no infringió precepto alguno cuando admitió en la audiencia previa la prueba pericial propuesta por la actora y, posteriormente, designó judicialmente perito a tal efecto, toda vez que esa solicitud estaba fundamentada en el hecho de que cuando las partes demandadas presentaron sus respectivos escritos de contestación introdujeron hechos nuevos y distintos de los afirmados en el escrito inicial del pleito y, por ende, de aquéllos sobre los que se había informado en el dictamen acompañado con la propia demanda, habiendo de resaltarse, en particular, que en la oposición a la pretensión deducida por la actora se hizo mención al tabaquismo de doña Camila y se adujo que esa circunstancia había incidido en el resultado de las intervenciones quirúrgicas que le habían sido practicadas, todo lo cual justificaba la emisión de un dictamen por perito designado judicialmente, de conformidad con el tenor de las normas antes transcritas. Por ello, este motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- En el escrito rector de la litis se afirmó que doña Camila había acudido por primera vez al centro de Corporación Dermoestética, S.A., ubicado en la calle Hermosilla, 28, de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2001, pero esa aseveración fue contradicha por ambas partes codemandadas, las cuales afirmaron que el doctor Ignacio recibió en consulta a la señora Camila el día 24 de septiembre de 2001. El Juez "a quo" entendió que no se había acreditado que el doctor Ignacio se hubiera entrevistado con la actora el 24 de septiembre de 2001. Ambas partes apelantes combatieron esa apreciación, reiterando lo por ellas aducido en sus respectivos escritos de contestación.

Al analizar ese extremo del debate litigioso, este Tribunal considera que el Juzgador de primera instancia no incurrió en error alguno al valorar las pruebas, toda vez que lo certificado por el representante legal de Corporación Dermoestética, S.A., y lo manifestado por el doctor Ignacio no hace prueba en favor de las propias partes codemandadas, mientras que tampoco resulta medio adecuado para ello el dictamen pericial emitido por el doctor Cristobal , pues ese es un hecho ajeno al ámbito de una pericial, según lo establecido en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé la emisión de dictamen "cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos". Ello sentado, es lo cierto que en la historia clínica de la actora no hay referencia alguna a que hubiera acudido ya a la consulta el doctor Ignacio en fecha 24 de septiembre de 2001, dato muy relevante y que no puede entenderse desvirtuado mediante la simple testifical de doña Amelia y doña Julieta -dependientes laboralmente de la entidad codemandada-, máxime cuando el apartado 11 del artículo 10 de la Ley General Sanidad (derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero vigente cuando acaecieron los hechos) reconocía el derecho de todo paciente "a que quede constancia por escrito de todo su proceso", por lo que no se entiende que de haberse producido una primera visita de doña Camila al doctor Ignacio en fecha 24 de septiembre de 2001 ello no se hubiera hecho constar explícitamente en la historia clínica de la demandante.

CUARTO.- El Magistrado "a quo" consideró, en relación con el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , que "el consentimiento informado prestado por la actora a requerimiento la corporación demandada no puede ser más incorrecto y parco". Ambas codemandadas recurrentes disintieron de esa apreciación, manteniendo que la información facilitada a la actora fue correcta y adecuada.

El análisis de esa cuestión ha de realizarse teniendo presente que cuando acaecieron los hechos enjuiciados, el artículo 10 de la Ley General de Sanidad recogía, entre otros, los derechos enumerados en sus apartados 5, 6 y 11 (luego derogados por la disposición derogatoria única de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), estableciendo el derecho de todo paciente "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", así como "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas. c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento", y "a que quede constancia por escrito de todo su proceso".

En relación con el consentimiento informado del paciente, el Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina específica por lo que concierne a las intervenciones de cirugía estética. Así en su sentencia de 21 de octubre de 2005 se declaró que "nos hallamos, como ya se ha dicho, ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria (en cuyo ámbito se desarrolla la motivación de esta resolución), en el que se acrecienta, -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma (art. 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril , y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre ), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención. El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina 'información como requisito previo para la validez del consentimiento', que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente (S. 12 enero 2001 )- no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético como ocurre con el queloide. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención. Aplicando la doctrina expuesta al caso resulta incuestionable que existe una infracción del deber de información. La cicatriz queloidea -poros abiertos- consiste en un tumor formado por el tejido fibroso que aparece en personas predispuestas genéticamente a producir excesiva respuesta tisular arte un trauma cutáneo. La ciencia médica conoce tal posibilidad como consecuencia de una intervención, con independencia de la técnica quirúrgica utilizada, y el médico demandado no sólo, obviamente, conocía la misma, sino que incluso ya le había sucedido en un quehacer profesional con anterioridad, por lo que se añadía su propia experiencia personal. Se trata por lo tanto de un riesgo previsible, que, aunque muy improbable, lo que excluye la responsabilidad en la práctica de la intervención, no excusaba del deber de información, a cuyo efecto el médico podía, y debía haber hecho saber a la paciente la pequeña posibilidad de que ocurriera el suceso y su causa, para la misma, dentro de su autonomía, asumir el riesgo de las eventuales dificultades de cicatrización defectuosa". En la misma línea argumental el Alto Tribunal razonó en su sentencia de 4 de octubre de 2006 que "estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado, paciente o cliente, conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente".

Pues bien, esta Sala concluye que en el supuesto que ahora se dilucida no se cumplieron las exigencias legalmente establecidas respecto al consentimiento informado de la paciente según las pautas trazadas en la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir. En efecto, los documentos en que se plasmó la información a la actora -con membrete de Corporación Democrática, S.A., y suscritos por el doctor Ignacio y la señora Camila - están datados a 4 de octubre de 2001 (fecha que hace prueba entre las litigantes a tenor de lo establecido en el artículo 1225 en relación con el 1218, ambos del Código Civil, y 326 en relación con el 319 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cuando en fecha 1 de octubre de 2001 el compañero sentimental de la demandante, por orden de ésta, había efectuado ya una transferencia dineraria por importe 1.652.475 pesetas en favor de Corporación Dermoestética, S.A. Además, los referidos documentos están redactados de modo estereotipado y contienen información genérica acerca de la abdominoplastia y de la mastopexia, respectivamente, y ambos son literalmente coincidentes en todos sus apartados excepto en el segundo, en el que cada uno de ellos recoge las genéricas complicaciones que podía presentar cada una de las referidas intervenciones. De cualquier modo, parece muy relevante que en ambos documentos aparezca en blanco el espacio destinado a que "en mi caso particular se me ha advertido sobre...", lo que resulta llamativo cuando ambas partes codemandadas han incidido en el riesgo que suponía el tabaquismo de la señora Camila , énfasis que no concuerda con el hecho de que no conste por escrito advertencia alguna a la paciente sobre aquel riesgo, resultando de todo punto insuficiente lo mantenido por los propios codemandados y por personas vinculadas laboralmente con Corporación Democrática, S.A., en el sentido de que esa información respecto al tabaquismo fue facilitada verbalmente a la demandante, cuando el artículo 10.11 de la Ley General de Sanidad , en su redacción entonces vigente, reconocía el derecho del paciente "a que quede constancia por escrito de todo su proceso". En definitiva, como informó el perito designado judicialmente, el doctor don Armando , no consta en la documentación referencia general ni particular al hecho de que el tabaquismo incrementara el riesgo de necrosis de cara a las intervenciones que iban a practicarse a la señora Camila .

Por todo cuanto antecede, tienen que ser rechazados los motivos impugnativos articulados por ambas recurrentes en cuanto a esta cuestión.

QUINTO.- En la sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte actora, se declaró la responsabilidad de ambos codemandados por no haber cumplido las obligaciones contractuales asumidas frente a la actora, y, en ese sentido, se expuso que, según había informado el perito judicial, la intervención a la demandante no debería haberse efectuado dado el desmesurado hábito de fumadora de la misma, aparte de lo cual no se efectuaron los debidos diagnósticos sobre grado de hipertrofia, grado de ptosis y si su abdominomegalia era causada por grasa en mesenterio o por visceromegalia, se incurrió en negligencia en lo relativo al consentimiento informado, a la falta de diagnóstico, a la técnica empleada, a la utilización indebida de la faja terapéutica, al tiempo que hubo desinformación previa a la intervención en lo que concierne a los riesgos del hábito tabáquico, y sobre todo se produjeron unos resultados desastrosos, muy alejados de lo pretendido por la actora y lo ofrecido por el centro, que se evidencian en los reportajes fotográficos obrantes en autos, de todo lo cual puede deducirse una conducta negligente de los demandados.

En contraposición con ello, la representación procesal del doctor Ignacio sostuvo que éste había actuado según la "lex artis" y que el Juez había errado en la valoración de la prueba pericial. Por su parte, la representación procesal de Corporación Dermoestética, S.A., expuso que el doctor Ignacio actúo conforme a los criterios de "lex artis", que en la propia demanda no se hizo ninguna referencia a un mal resultado de las intervenciones sino que se formuló una queja respecto a las cicatrices que le quedaron a la actora, las cuales son normales y correctas en este tipo de intervención, añadiendo que la cicatriz del abdomen es reparable y, si no lo fuera, restaría sólo un perjuicio estético de grado medio. La demandante apelada combatió esos argumentos, y apoyó los razonamientos desgranados y las conclusiones alcanzadas en la resolución de primera instancia.

Para abordar esa disputa, conviene recordar la doctrina jurisprudencial recaída al resolver casos análogos. Así, en sentencia de 11 de febrero de 1997 el Tribunal Supremo indicó que "sin entrar por ser un tema doctrinal estricto en la legitimidad de esta categoría híbrida de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe duda que el 'resultado' en el segundo aspecto examinado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, asimismo, además, como tal resultado concreto para quien realiza la intervención, sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patológico que, por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud eleve a razón primera de la asistencia lo medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. De aquí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que identifican aquella con la 'locatio operis', esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso". En la posterior resolución de 22 de julio de 2003, el propio Alto Tribunal declaró que "el caso presente encaja en lo que se denomina medicina voluntaria, ya que la actora acudió al médico para una mejora del aspecto físico y estético de sus senos (cirugía estética), desarrollándose la actividad médica en el ámbito de una relación contractual, que participa en gran medida de la naturaleza de contrato de arrendamiento de obra, como ya apuntó esta Sala de Casación Civil en antigua Sentencia de 21 de marzo de 1950, así como en la de 25 de abril de 1994 (citadas en la de 28 de junio de 1997), que intensifica una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, ya que, si así no sucediera, es obvio que el cliente-paciente no acudiría al facultativo sino en la seguridad posible de obtener la finalidad buscada de mejoría estética". En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de casualidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado: 1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de 'locatio operis' (Sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 ). 2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las Sentencias de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996 y 21 de julio de 1997 (Sentencia de 19 de febrero de 1998 )".

Alumbrada la controversia de autos por las precedentes enseñanzas jurisprudenciales, es parecer de la Sala que en la resolución apelada se valoraron los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, según preceptúa el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, además, se precisaron los incumplimientos contractuales en que habían incurrido los demandados, apreciando negligencia en su obrar y, coherentemente, declarando su responsabilidad. En particular, sin necesidad de reiterar todo lo razonado por el Juez de primera instancia y dada la disparidad habida en los dictámenes emitidos por los peritos designados por las partes, ha de otorgarse una especial trascendencia a lo informado por el perito designado judicialmente, el doctor Armando , quien emitió un pormenorizado dictamen y después lo ratificó en el acto del juicio, añadiendo cuantas aclaraciones y explicaciones le fueron recabadas por ambas partes, con observancia del principio de contradicción. De lo expuesto por dicho perito cabe resaltar, en especial, los pasajes del informe en los que se puso de manifiesto la ausencia de datos en los documentos aportados por Corporación Dermoestética, S.A., acerca de la información facilitada a la paciente, el diagnóstico, la exploración, las exploraciones complementarias, pronóstico y resultados, explicitando que "es posible que la paciente fuese reconocida, y estudiada en fecha anterior, pero en fecha anterior al abono de los honores de la operación, no consta ninguna propuesta de intervención, no diagnóstico escrito, ni información de riesgos, ni ninguna nota interna dirigida a personal administrativo a fin de presupuestar dicho procedimiento. Los documentos de consentimiento informado son firmados con posteridad al pago y aceptación de la operación...". Además, el doctor Armando señaló que "no consta en la documentación (consentimiento) referencia -ni general ni particular- al hecho de que el tabaquismo incrementa el riesgo de Necrosis, ni de si se indicó a la paciente que al menos parase de fumar las dos semanas antes de la operación (las referencias a este hecho obran en informes posteriores al establecimiento de la complicación)". Finalmente, entre las conclusiones del perito señor Armando acerca de los resultados de las intervenciones practicadas a la actora, cabe destacar que "persiste una patente protusión abdominal, pese a una reducción parcial, lo cual es causa de notoria insatisfacción en la paciente, que se ve peor que antes de la intervención, esto se debe a la sensación de empeoramiento -en la protusión abdominal-, generada tras efectuar reducción mamaria bilateral, al notarse 'verse' más -tras la reducción mamaria- la protusión abdominal pese a que presenta una reducción parcial"; "la paciente presenta una reducción mamaria, lo cual es causa de insatisfacción, puesto que no era un fin deseado por ella; en el consentimiento informado el plan propuesto no es reducción sino mastopexia"; "las cicatrices de reducción mamaria son correctas y adecuadas a esta técnica"; "las cicatrices abdominales ocasionadas por la necrosis cutánea, son estéticamente inaceptables. Es posible mejorar mediante cirugía estos resultados pero no borrarlas".

A cuanto antecede debe añadirse que don Ignacio , al ser interrogado, manifestó que cuando antes de la intervención conoció que la señora Camila fumaba de dos a tres paquetes diarios de tabaco, le dijo de palabra que debía dejar de fumar antes de la operación quirúrgica, pero también reconoció que antes de la intervención no preguntó a la paciente si había cumplido esa orden ni tampoco efectuó gestión alguna en orden a averiguarlo, circunstancia ésta que comporta una evidente negligencia, máxime cuando es un hecho notorio la dificultad que comporta para una persona que fuma de dos a tres cajetillas diarias de tabaco dejar ese arraigado hábito en tan corto espacio de tiempo.

Por lo demás, la apreciación de la responsabilidad contractual de ambas codemandadas en relación con las intervenciones quirúrgicas que fueron practicadas a la actora se halla incardinada plenamente en la reclamación formulada en la demanda y se ajusta a los hechos referidos en ella, a la causa de pedir articulada por la demandante y a las pruebas practicadas en autos, por lo que no se da infracción alguna del principio de justicia rogado consagrado en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo los precedentes razonamientos deben desembocar en el rechazo de los motivos de impugnación articulados en cuanto a este extremo del debate litigioso.

SEXTO.- Ambas partes apelantes cuestionaron, como último motivo impugnativo, la cuantificación de las indemnizaciones efectuada por el Juez de primera instancia, de modo que la representación del doctor Ignacio adujo desviación del criterio jurisprudencial sobre la aplicación analógica del baremo de la Ley 30/1995 , en tanto que la representación de la entidad codemandada invocó duplicidad de los conceptos indemnizatorios consistentes en secuelas de carácter psicológico y daño moral, y falta de acreditación de los daños psicológicos, al tiempo que combatió las cantidades cifradas en la sentencia de primera instancia.

Ninguno de esos óbices puede ser compartido por este Tribunal. De entrada, porque el baremo contenido en la Ley 30/1995 no rige en supuestos como el que ahora se dilucida, sin perjuicio de que pueda ser tenido en consideración con carácter orientativo. Además, porque constituyen dos distintos perjuicios, por un lado, el daño moral derivado del inadecuado resultado de las intervenciones de autos, y, por otro, el perjuicio psicológico sufrido por la actora: en cuanto al primero consiste, según el Tribunal Supremo en "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 )" (sentencia de 31 de mayo de 2000 ), situación que evidentemente padeció la demandante cuando comprobó el deficiente resultado de la primera intervención, tuvo que ser operada por segunda vez, y verificó que nuevamente el resultado era inadecuado, por lo que es notorio que durante esas vicisitudes hubo de sufrir zozobra, ansiedad, temor y pesadumbre; por lo que hace a los daños psicológicos, son los derivados de la insatisfacción producida en la paciente por la mala imagen que permanentemente presenta a raíz de las intervenciones que sufrió, con la incidencia que ello tiene en su autoestima y en sus relaciones con los demás. Finalmente, porque los daños psicológicos se han comprobado mediante el informe pericial aportado con la demanda, valorado críticamente y puesto en relación con la notoria influencia que secuelas estéticas como las que padece la actora han de tener en el estado psicológico de una mujer que a su edad -entonces 41 años- acudió a Corporación Dermoestética, S.A., precisamente porque pretendía mejorar su imagen. En definitiva, este Tribunal considera atinadas las sumas indemnizatorias recogidas en las sentencia apelada, sin que frente a ese criterio pueda prevalecer el defendido por las partes codemandadas recurrentes desde su prisma parcial.

SÉPTIMO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a cada parte apelante las causadas por su respectivo recurso, al desestimarse ambas apelaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de don Ignacio y de la entidad Corporación Dermoestética, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo, debemos resolver y resolvemos:

1º)Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º)Imponer a cada parte apelante las costas causadas por su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.