Sentencia Civil Nº 499/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9731/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 9731.11

Nº. Procedimiento: 319/09

Juzgado de origen: Primera Instancia 3 de Utrera (Sevilla)

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 18 de octubre de 2012

VISTOS por el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio verbal nº 319/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Utrera, promovidos por Dª Marí Trini y D. Narciso representados por la Procuradora Dª Mª de los Angeles Rotllan Casal contra las entidades 'PEYMAR, S.L.' en situación procesal de rebeldia y contra Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Yuste Márquez, y contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A., representado por el Procurador D. Manuel I. Pérez Espina; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda promovida por DÑA. Marí Trini y D. Narciso contra la entidad PEYMAR S.A., DOÑA. Antonieta y Grupo VITALICIO SEGUROS S.A., y en consecuencia ABSUELVO a los demandados de los pedimentos dedudidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los demandantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, por el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito rector de estas actuaciones sus promotores ejercitaron una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del art. 1902 y 1903 del Código Civil , contra las entidades 'PEYMAR S.L.', BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A. y Dª Antonieta , en reclamación de una indemnización de 2.701'50 € por los daños causados en la vivienda de su propiedad como consecuencia de las obras de construcción de una vivienda de nueva planta que desde el mes de septiembre de 2006 la Sra. Antonieta ejecutó en la parcela colindante, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Utrera. Dichos daños producidos a raíz de la demolición de la anterior vivienda existente en el solar ocasionaron grietas en diferentes estancias de la vivienda de los actores, que según la demanda aparecieron de forma progresiva confirme avanzaban las obras durante el año 2007 y principios de 2008. También produjeron el desplazamiento del conducto de salida de humos de la chimenea causando daños por impregnación de hollín en el techo de uno de los dormitorios. Igualmente durante los trabajos se perforó en dos ocasiones el muro medianero a la altura del salón. Y también, a consecuencia de las vibraciones se produjo el desprendimiento del revestimiento de mortero de un paramento del salón y el revestimiento decorativo de la chimenea.

Los demandados se opusieron a esta pretensión, dictándose Sentencia en la instancia que la desestima en su integridad. Contra esta Resolución se alzan los demandantes, que fundan su recurso en la errónea valoración de la prueba en relación tanto con la responsabilidad de la dueña de la obra, como con la consideración de que todos los daños se produjeron durante la fase de demolición de la vivienda antigua y no en la fase de construcción de la nueva. Los recurrentes solicitan en su escrito de apelación la condena únicamente de PEYMAR S.A. y de Dª Antonieta al abono de la cantidad de 2.701'50 €

SEGUNDO.-En el primer motivo de la apelación se centran los recurrentes en la responsabilidad de la codemandada y dueña de la obra Dª Antonieta .

Se plantea en este caso la responsabilidad del comitente por los daños y perjuicios que el contratista cause a terceros durante el curso de la ejecución de las obras para las que fue contratado por aquel.

El contrato de ejecución de obra no crea una relación de subordinación ni de dependencia, por lo que en principio no es exigible una responsabilidad extracontractual por hecho ajeno en la relación comitente- contratista, salvo que el primero se hubiera reservado vigilancia o participación en los trabajos del segundo. También resultaría su responsabilidad por culpa in eligendosi la entidad contratada para la ejecución de la obra careciese de la debida cualificación técnica o de los medios necesarios para acometer una obra de la envergadura de la contratada.

La doctrina jurisprudencial en relación a la exigencia de responsabilidad al dueño de una obra por daños y perjuicios causados a terceros durante su ejecución ha establecido: a) que queda perfectamente perfilada la figura del contrato de obra, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios y en la asunción de sus propios riesgos; b) que el contrato de obra no engendra por sí solo relación de subordinación ni dependencia alguna; c) que esta subordinación y dependencia es precisamente la esencia y fundamento para la aplicación del art. 1.903 del Código Civil ; y d) que dicho precepto resulta por tanto inaplicable a la relación comitente-contratista salvo que el comitente se hubiere reservado la injerencia o participación en la actividad del contratista, sometiéndola a su superior vigilancia o dirección. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.000 (con cita de las SSTS de 27 de noviembre de 1993 , 9 de julio de 1984 y 4 de enero de 1982 ) señala que 'cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección'.

Ahora bien, la determinación de la inexistencia de responsabilidad extracontractual del dueño de la obra precisará de la acreditación de estas circunstancias, es decir, si el propietario que encargó la obra se reservó facultades de vigilancia, control y dirección de la obra, y si la entidad contratista está suficiente y técnicamente capacitada y cualificada para acometer los trabajos encargados.

La carga de probar estos extremos incumbe a la demandada. Ello tanto por tratarse de hechos impeditivos o enervadores de la eficacia jurídica de los hechos que fundan la pretensión de la parte demandante, como por la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), pues la demandada posee los contratos de obra de los que resulta la intervención que se ha reservado en la ejecución, y asimismo puede aportar los elementos que acrediten la capacidad y competencia técnica de la contratista, que justifiquen su elección para la ejecución de los trabajos de construcción.

En el presente caso, la dueña de la obra demandada no ha aportado a las actuaciones el encargo o contrato de obra que suscribió con PEYMAR, ni con la entidad que se encargó de las obras de demolición de la vivienda antigua. No ha traído a las actuaciones prueba alguna demostrativa de que los trabajos causantes de los daños a sus vecinos hubieran sido encomendados a unas empresas que reunían un mínimo de garantías de profesionalidad y que actuaron con absoluta independencia, fuera de su ámbito de dirección y control. En otras palabras, Dª Antonieta no ha acreditado la realidad de los hechos que hubieran permitido su exculpación. No consta en este proceso si dichas entidades actuaron en la ejecución de forma independiente, asumiendo en exclusiva los riesgos de los trabajos de demolición y construcción que ejecutaron, ni cual fue la intervención que se reservó la promotora de la construcción en la obra, o si por el contrario no tuvo participación alguna en la dirección, vigilancia y control de la ejecución.

Tampoco consta que las empresas reuniesen las características técnicas y profesionales exigibles para la realización de los trabajos de la envergadura que se les encomendaron. Se desconoce si la propietaria eligió para la ejecución de la obra a unos auténticos profesionales, garantía, a priori, de que no podía causar daño a sus vecinos. A los demandantes se les han ocasionado unos perjuicios por unos trabajos de construcción de una vivienda nueva de los que la única beneficiaria es la demandada Dª Antonieta . Por ello se ha de presumir (en este sentido las Sentencias del TS de 17de marzo de 1993 , 27 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 ) que ésta eligió a unas empresas manifiestamente incompetentes para realizar esas actuaciones -de ahí la causación de unos daños-, o eludió su vigilancia en debida forma para evitar que con su labor causara perjuicio a tercero, lo que acarrearía igualmente su responsabilidad conforme a la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, la Sentencia de 7 de diciembre de 2.006 , según la cual 'cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 )'. Y en el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.007 .

Por todo lo cual, la demandada Sra. Antonieta ha de asumir las consecuencias de esta carencia probatoria, y debe imputársele responsabilidad por los daños y perjuicios causados en el inmueble colindante por las empresas por ella contratadas para las obra de ejecución de la nueva vivienda.

TERCERO.- La otra cuestión que se suscita es si los daños reclamados surgieron todos ellos durante los trabajos de demolición de la vivienda antigua o, si por el contrario, estos daños continuaron produciéndose durante la ejecución de los trabajos de construcción de la nueva vivienda.

Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación audiovisual del juicio en el que se practicaron las pruebas de interrogatorio de parte, testificales y, en el acto de continuación del juicio, las periciales de Dª Amalia (a partir del min. 1'30'' de la grabación audiovisual) y D. Isaac (a partir del minuto 24'10'' de la grabación), llegamos a la conclusión de que los daños reclamados son daños producidos por la obra en su conjunto, daños continuados que se fueron originando y agravando o incrementando a lo largo del todo el proceso de ejecución de la nueva vivienda, desde su inicio con la demolición de la anterior que había en el solar y durante el desarrollo del proceso de construcción de la nueva edificación. Algunos tuvieron su origen el la fase de demolición (grietas, agujeros en muro medianero), pero continuaron su proceso de agravación durante la fase de construcción, y otros (como los desprendimientos de revestimientos) pudieron producirse en cualquier momento, sin que tras el análisis de la prueba practicada pueda determinarse exactamente cuando aparecieron.

A estas conclusiones probatorias se llega fundamentalmente tras leer los dictámenes periciales y escuchar a los peritos en el acto del juicio. La perito que propuso la parte actora declaró que cuando se derriba una finca es normal que se produzcan grietas en la colindante, pero que después vienen otros trabajos de construcción que también pueden ocasionarlos si no se hacen bien. Que los desprendimientos se producen por golpes y vibraciones y que los daños se pueden ir incrementando a lo largo de las diversas fase de la obra. Por su parte, el perito D. Isaac afirmó que muchos de los daños corresponden a trabajos propios de la demolición, y que durante la cimentación y demás obras de construcción se originan vibraciones que pueden incrementar las grietas de la finca colindante. También afirmó en el acto del juicio que es muy difícil determinar si las fisuras son producidas en fase de demolición o de construcción.

En definitiva, no disponemos de una prueba concluyente que determine con precisión temporal en qué momento se produjeron los diversos daños reclamados. Lo que sí sabemos, por los informes periciales es que hay daños que son más propios de las obras de demolición, que estos daños pueden agravarse durante la fase de construcción por las vibraciones que produce la maquinaria empleada, y que hay daños que pudieron aparecer con mayor probabilidad durante las obras de construcción, como el caso de los desprendimientos que suelen ser consecuencia de golpes y vibraciones.

Así pues, los demandantes reclaman una indemnización por los daños sufridos en su vivienda a causa de la construcción de una nueva edificación ejecutada en el solar colindante. La construcción de la nueva edificación requería la previa demolición de lo que anteriormente estaba construido. Pero estas diversas fases de la obra no pueden tomarse aisladamente, pues forman parte de un mismo proyecto cual es la construcción de una nueva vivienda. Esa construcción se inicia el día que comienzan los trabajos de demolición de la antigua y no finaliza hasta que se firma el certificado final de obras de la nueva. En ese proceso se causan daños en la finca colindante de los actores que van apareciendo paulatinamente y que algunos de ellos se agravan durante el proceso de construcción. Nos hallamos, por tanto, ante unos daños continuados producidos por la obra de construcción de la nueva edificación durante todo el desarrollo de la misma. Daños que, además, han de reclamarse en el momento en que termina la construcción, que es cuando se estabilizan y puede determinarse su definitivo alcance e importancia. No es razonable iniciar una reclamación judicial en pleno proceso constructivo con el evidente riesgo de que la construcción ocasione más daños o agrave los existentes. Por ello, en ningún caso la acción estaría prescrita, ya que no se discute que la obra finalizó en el 27 de marzo de 2008, y la demanda se presentó el 31 de julio de 2008.

CUARTO.-Por consiguiente, procede la estimación del recurso de apelación para declarar la responsabilidad tanto de la dueña de la obra Dª Antonieta como de la contratista PEYMAR por los daños causados en la vivienda de los actores. Esta última entidad ha de responder de la totalidad de los daños reclamados por cuanto no puede determinarse o individualizarse la responsabilidad de cada una de las empresas que intervinieron a lo largo del proceso constructivo, pues si bien hubo daños que pudieron iniciarse en la fase de demolición se incrementaron durante las obras de construcción, lo que ha de producir una responsabilidad solidaria entre los intervinientes en el proceso constructivo (entendiendo por tal, como ante hemos dichos, todas las tareas encaminadas al fin de levantar una nueva vivienda, que comprenden tanto el derribo de lo anterior como la construcción del nuevo edificio) y, por tanto, la constructora demandada ha de ser condenada al abono de la totalidad de lo reclamado, sin perjuicio de que posteriormente ejercite las acciones que estime convenientes contra otros intervinientes en la obra.

Los apelantes en su recurso no solicitan la condena de la aseguradora demandada BANCO VITALICIO SEGUROS, por lo que habiendo sido desestimada la demanda respecto de ella, no cabe en esta segunda instancia efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a la aseguradora.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia recurrida, debiendo estimarse la demanda formulada contra la entidad PEYMAR S.A. y Dª Antonieta , condenándoles a satisfacer a los demandantes la cantidad de 2.701'50 €, la cual devengará el interés legal ( art. 1108 Código Civil ) desde la fecha de la interpelación judicial por la interposición de la demanda que constituye en mora a los deudores ( art. 1100 Código Civil ) hasta la de esta Sentencia, y desde ésta hasta su efectivo pago el interés que establece el art. 576 de la LEC .

Las costas causadas en la instancia se impondrán a los demandados condenados al rechazarse sus pretensiones ( art. 394.1 LEC ).

SEXTO.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Ángeles Rotllán Casal en nombre y representación de los demandantes D. Narciso y Dª Marí Trini , contra la Sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2010 , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Utrera (Sevilla), en los autos de juicio verbal Nº319/09, de los que dimanan estas actuaciones, debo revocar y revoco parcialmente la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada contra la entidad PEYMAR S.A. y Dª Antonieta , condenamos a los indicados demandados a satisfacer solidariamente a los actores la cantidad de 2.701'50 €, la cual devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de esta Sentencia, y desde ésta hasta su efectivo pago el interés legal incrementado en dos puntos, con expresa imposición a los citados demandados de las costas procesales causadas.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Resolución apelada en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don FERNANDO SANZ TALAYERO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.-

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-