Sentencia Civil Nº 499/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 234/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003993

Recurso de Apelación 234/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 386/2012

APELANTE:D./Dña. Florinda

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOBRINO GARCIA

APELADO:ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. GUSTAVO GOMEZ MOLERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 386/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: DOÑA Florinda , y de otra, como Apelados-Demandados: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 14 de diciembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Florinda , representada por Procurador Dª Cruz Mª Sobrino García, contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , representada pro Procurador D. Gustavo Gómez Molero y contra Zurich Cía. De Seguros, representada pro Procurador Dª Mª Esther Centoira Parrondo, absolviendo a éstas de de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 12 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Florinda es titular del usufructo vitalicio de un local comercial en planta de sótanos de la casa número 53, antes 59 de la calle Modesto Lafuente de Madrid, que es la finca 13.130 del Registro de la Propiedad numero 6 de Madrid, con una superficie registral de 229 metros 75 decímetros cuadrados, y según reciente medición de 200 metros 50 decímetros cuadrados.

El anterior local, junto con un local comercial compuesto por rampa de acceso de la calle María de Guzmán 56 con entrada por calle Modesto Lafuente 55, y parte del local posterior de la calle Modesto Lafuente 51, formando un todo, había sido arrendado por Dña. Florinda a D. Remigio por contrato de uno de marzo de2007 por plazo de cinco años.

Consta que el 10 de diciembre de 2010 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Madrid la ITE desfavorable del edificio de la casa número 53 de la calle Modesto Lafuente, que comprendía la revisión de la red horizontal de saneamiento mediante informe realizado con la cámara VTR con el objeto de determinar su estado de conservación y las obras necesarias para dotar a la red de estanqueidad, reparación de los elementos dañados, saneado del subsuelo y solados bufados.

En la junta de la comunidad de propietarios celebrada el 8 de febrero de 2011 se informó de la ITE desfavorable y de las deficiencias más reseñables, así como de que estaba pendiente el informe de pocería.

Entre la anterior junta y la celebrada el 28 de junio de 2011 se debió realizar el informe de pocería, pues en esta última junta de la comunidad de propietarios, la Arquitecto Dña. Remedios , que había levantado el acta desfavorable de la ITE, informó del estado de la finca y de las obras requeridas, indicando que se había realizado una revisión del estado de la red sanitaria (pocería) y que era bastante malo, teniendo que rehacerse varios tramos, salvo la galería, con un presupuesto aproximado de 30.000 euros, aunque sin poderse saber el presupuesto final al estar soterrada la instalación, explicando también la Sra. Arquitecto otras deficiencias y valorando globalmente el montante de la obra en unos 70.000 euros, siendo contratada como Dirección Facultativa de la obra, nombrándose asimismo una comisión de obras.

En la junta de la comunidad de propietarios celebrada el 27 de septiembre de 2011, y en el punto quinto del orden del día (ruegos, preguntas y sugerencias) se informa que se ha visto que la red saneamiento se encuentra en muy malas condiciones, por lo que se va a proceder a su reparación, preveyéndose que las obras estarían terminadas en el mes de febrero de 2012.

El 2 de septiembre de ese año se había dictado resolución por el Director General de Control de la Edificación del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid requiriendo a la Comunidad de Propietarios la realización de las obras de reparación, requerimiento que suplía a la licencia urbanística para estas obras con orden de ejecución.

En la junta de la Comunidad de propietarios celebrada el 12 de diciembre de 2011 se presentaron los presupuestos para llevar a cabo las obras necesarias de la ITE, principalmente fachadas, estructura, pocería y portal, acordándose contratar a la empresa Lartec, aunque con algunas modificantes. También se acordaron las correspondientes derramas, y la Dirección Facultativa de la obra manifestó que éstas se podrían iniciar probablemente a primeros de febrero, ya que entre las fiestas y negociar el contrato no podría ser antes, calculando la finalización en el mes de septiembre, dado que agosto era un mes perdido por las vacaciones.

Y en la junta de la Comunidad de Propietarios de 12 de abril de 2012 se aprobó el presupuesto de la empresa Lartec.

Al testificar en las actuaciones la Arquitecto Dña. Remedios declaró que la obra de reparación estaba casi terminada, no habiendo emitido todavía el Certificado Final de Obra.

SEGUNDO.-El 24 de agosto de 2011, la propiedad del local a que nos hemos referido en el fundamento anterior, sito en el edificio de la Calle Modesto Lafuente nº53 de Madrid, remitió un escrito a la Presidenta de la Comunidad de Propietarios viniendo a exigir que las obras se realizaran en los días que quedaban del mes de agosto y durante el mes de septiembre, debiendo quedar terminadas el uno de octubre, fecha en que estaba previsto entrara el nuevo arrendatario.

Y en la demanda iniciadora del litigio, alegando que había puesto el local a disposición de la comunidad de propietarios el uno de agosto de 2011, se reclama una indemnización por lucro cesante de 18.000 euros hasta el mes de marzo de 2012, mas 2.250 euros por cada mes que transcurriera hasta la certificación de la terminación de las obras, que como bien apunta la sentencia recurrida se funda en la responsabilidad extracontractual o aquiliana de la comunidad de propietarios demandada, aunque también se demanda conjuntamente a Zurich Insurance PLC Sucursal en España como entidad aseguradora de la responsabilidad civil de la comunidad de propietarios.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación pro la demandante Dña. Florinda .

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa celebrado en la primera instancia ya se dispuso tener como demandante a Dña. Florinda , de modo que si la demandada Zurich Insurance deseaba mantener la falta de capacidad ad procesum o ad causam de dicha señora debió recurrir en apelación la sentencia o impugnarla, no pudiendo pretender a la vez que se confirme la sentencia impugnada y se declare de oficio aquella falta de capacidad, cuando el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide a los Tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el recurso , salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

CUARTO.-Se alega en el recurso un error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1902 y 1106 del Código Civil y 9.1 c ) y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , con un vicio de incongruencia al no haberse interesado la indemnización por negligencia sino por lucro cesante al ceder el local para la realización de las obras.

Pero si se analiza la demanda, no cabe duda, como señala la sentencia recurrida, que la pretensión indemnizatoria se fundamenta en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y la existencia de una culpa extracontractual o aquiliana, y por ello se indica en la fundamentación que de haber procedido con la diligencia debida la comunidad el resultado dañoso no se habría producido, o que la actitud que se valora como generación del riesgo del resultado dañoso es la omisión de las obras de reparación, e incluso en el suplico de la demanda se alude a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad de Propietarios, citándose el articulo 9.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en la fundamentación de la demanda sólo en cuanto determina la obligación de la puesta a disposición del local para las obras de alcantarillado, eliminación de humedades y reparación de daños ocasionados.

Es precisamente la parte apelante quien pretende alterar la causa de pedir en el recurso, pues el articulo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal prevé la indemnización por la Comunidad de Propietarios de los daños y perjuicios ocasionados por las reparaciones, pero no es el propietario quien decide cuando se tienen que efectuar las reparaciones poniendo a disposición de la comunidad el local, sino que durante el tiempo en que no se pueda disponer del local por los reparaciones se tiene derecho a ser indemnizado, lo que ni se alega en la demanda.

QUINTO.-Es obligación de la comunidad de propietarios la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, pero teniendo en cuenta las circunstancias y actuaciones expresadas en el primer fundamento de esta sentencia, coincidimos con el criterio de la resolución apelada en que no puede achacarse a la Comunidad de Propietarios demandada un comportamiento no diligente en la gestión de las obras de reaparición, lo que determina la improsperabilidad de la demanda, si bien es cierto que a nuestro juicio la cobertura de responsabilidad civil de la póliza concertada con la aseguradora Zurich Insurance cubre la responsabilidad reclamada de la Comunidad de Propietarios, aunque este extremo deviene intrascendente al no admitirse la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios a la que afectaría la cobertura de responsabilidad civil de la póliza.

SEXTO.-Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante en virtud de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Florinda contra la sentencia que con fecha catorce de diciembre de dos mil doce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y ocho de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.