Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 573/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00005/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0201144

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000573 /2010

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000926 /2009

Apelante: J.F. LECAR, S.L., Florencio

Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO, MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado: MIGUEL ÁNGEL ORALLO FERNÁNDEZ, ANDRÉS LÁIZ GONZÁLEZ

SENTENCIA NUM. 5-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a trece de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 926/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 573/2010, en los que aparece como parte apelante J.F. LECAR, S.L., representada por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Orallo Fernández y también como parte apelante D. Florencio , representado por la Procuradora Dña. Purificación Diez Carrizo y asistido por el Letrado D. Andrés Láiz González, sobre resolución de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo, en nombre y representación de D. Florencio , y bajo la dirección del letrado D. Andrés Laiz González, contra J.F. Lecar, SL., representada por la procuradora Dª Begoña Puerta Lozano, bajo la dirección del letrado D. Miguel A. Orallo Fernández, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de las costas procesales " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por las partes demandante y demandada-reconviniente recurso de apelación ante el Juzgado, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 10 de enero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Florencio se promovió demanda, origen de los autos de que dimana este recurso, en la que solicita que se declare resuelto el contrato de opción de compraventa que le ligaba con la demandada, la entidad mercantil "J.F. Lecar, S.L.", y que tenia por objeto la vivienda del portal 8, Duplex B, Trastero 2 y Garaje 72, a construir por la demandada en un solar de su propiedad sito en termino de Trobajo del Camino, Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo (León), así como la nulidad de la estipulación III contenida en dicho contrato, y se condene a aquella a abonar al actor la suma de 12.100 euros, en concepto de indemnización por daños morales.

La entidad demanda se opuso a la demanda y al tiempo formulo reconvención en la que interesa se condene a D. Florencio a indemnizar a la demandada-reconviniente en la suma de 22.929,41 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por su parte del contrato de opción de compra.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda como la reconvención y contra dicha resolución, y en disconformidad con la misma, se alzan en apelación ambas partes, por los motivos que exponen en sus respectivos escritos de interposición de recurso y que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Son en todo caso antecedentes a tener en cuenta para la resolución de este recurso, y que resultan acreditados por la prueba practicada, los siguientes: a) El 27 de octubre de 2005, la entidad mercantil "J.F. Lecar, S.L." celebró un contrato titulado de "opción de compra", en documento privado (documento núm. uno de la demanda), con D. Florencio , que tenia por objeto la vivienda del portal 8, Duplex B, Trastero 2 y Garaje 72, a construir por la demandada en un solar de su propiedad sito en termino de Trobajo del Camino, Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo (León), constando en la estipulación primera del contrato como precio de venta la cantidad de 137.500 euros, más IVA, y que seria hecho efectivo por el comprador, concretamente la cantidad de 1.000 euros, incluido IVA, a la firma del contrato, la cantidad de 6.300 euros, IVA incluido, mediante transferencia a la cuenta de la vendedora en Caja Madrid que se designa o mediante entrega en las oficinas de la vendedora, el día 1 de diciembre de 2005, mediante entrega de cantidades mensuales de 500 euros, IVA incluido, desde el 1 de enero de 2006 hasta la entrega de las llaves a efectuar por transferencia a la cuenta de la vendedora en Caja Madrid que se designa o mediante entrega en las oficinas de la vendedora, la cantidad de 2.000 euros, IVA incluido, mediante transferencia a la cuenta de la vendedora en Caja Madrid que se designa o mediante entrega en las oficinas de la vendedora, y el resto pendiente, por la diferencia ( IVA incluido) entre lo entregado y el precio total pactado para hacer coincidir con la entrega de llaves por la Propiedad; y en la estipulación tercera que: "el incumplimiento a su vencimiento total o parcial, de uno cualquiera de los pagos mensuales expresados conllevará de forma automática la rescisión del contrato y la perdida de todos los pagos entregados en beneficio de la propiedad, o bien siendo facultad de la propiedad mantener la vigencia del contrato dando lugar a la reclamación y exigibilidad de la totalidad de los pagos. Si el comprador opta por la rescisión del contrato en cualquiera de sus modalidades, perdería todos los pagos abonados a la propiedad"; finalmente en el expositivo primero se hacia constar que "la fecha aproximada de finalización de las obras se estima para el 31.03.2007, a no ser que por cualquier circunstancia imprevista el vendedor se viera obligado a diferir dicha fecha, aceptando el comprador desde ahora dicha demora"; b) El actor ha venido efectuando entregas a cuenta, conforme a lo estipulado, por importe de 15.300 euros (documentos núm. dos a dieciséis de la demanda, folios 20 a 31); c) El certificado final de la Dirección de la Obra fue expedido con fecha 29 de enero de 2008 (documento núm. uno de la contestación, folio 61), aprobándose la Licencia de Primera ocupación por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo, en sesión celebrada el día 5 de mayo de 2008 (documento núm. dos de la contestación, folio 62); d) con fecha 3 de julio de 2008 se remitió un burofax (documento núm. tres de la contestación, folios 63 a 66) por parte de "J.F. Lecar, S.L." al actor donde le informaba que desde primeros del mes de mayo estaban pendientes de escriturar la vivienda y de los intentos fallidos realizados para comunicarse con el mismo a tal fin, y que fue contestado mediante un fax (documento núm. 17 de la demanda, folio 33) remitido por el Letrado del actor en el que, tras señalar que la entrega acumulaba un retraso de quince meses, interesaba se le dijera la fecha de entrega de la vivienda y anejos para, previamente, proceder a revisarla, y por otra carta (documento núm. 16 de la demanda, folio 32), remitida por el dicho Letrado, con fecha 10 de junio de 2008, en la que, tras reiterar que la entrega debía haberse producido hacia quince meses, se comunicaba que el Sr. Florencio permanecería ausente de su domicilio hasta el día 2 de julio próximo, debiendo entenderse cualquier gestión con su letrado; e) con fecha 8 de enero de 2009 por el bufete jurídico que representaba a la vendedora se remitió un burofax (documento núm. 21 de la demanda, folio 37) al actor en el que, tras exponer los múltiples contactos habidos entre los Letrados de las partes y ante el deseo manifestado por el Sr. Florencio de proceder a la adquisición de la vivienda, se requería a este último al objeto de que el día 15 de enero a las 17,00 horas se personara en la Notaria que se designaba, sita en León, para la firma de la escritura publica de compraventa, el que fue contestado por el Sr. Florencio , con fecha 12 de enero de 2009, mediante escrito (documento núm. 22 de la demanda, folio 58) en el que manifestaba su intención de dar por resuelto el contrato alegando el retraso superior a 15 meses en la entrega de la vivienda y la existencia de defectos y que fue contestado por el bufete jurídico de la vendedora en el sentido de negar la causa de resolución invocada (documento núm. 23 de la demanda, folio 39).

TERCERO.- Con carácter previo ha de señalarse que el contrato suscrito entre las partes con fecha 27 de octubre de 2005, y pese a titularse de "opción de compra", ha de ser calificado de venta sobre plano, en la terminología usual, que constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, pudiendo definirse como el contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada, existiendo conformidad en el objeto (determinada vivienda), precio y las obligaciones de entregar una y otro, por lo que desde ese primer momento se dan todos los requisitos esenciales de dicho contrato de compraventa (arts. 1445 y 1450 C. c.). Así lo pone de manifiesto la STS de 1 de julio de 1992 , al señalar que "dicha compraventa refleja un pacto contractual que no es de estricta venta de cosa futura o imprecisa, autorizada en el artículo 1.271 del Código Civil , sino de cosa futura determinada, ya que se da la existencia de una base material conformada por un solar sobre el que se proyectaba una construcción autorizada, comprensiva del local enajenado, pendiente por tanto de su configuración definitiva exterior, una vez se llevase a cabo la edificación; es decir que la existencia material del objeto a entregar por el vendedor estaba condicionada a su construcción y en el momento de perfeccionarse el contrato se da como un hecho futuro cierto y no incierto o posible. No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ("venditio spei"), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva", "lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó -que por ello no reviste naturaleza precontractual (sent. de 17 de junio de 1986)-".

Por otra parte como dice la STS de 14 de abril de 2008 , "por medio del contrato de opción de compra -previsto, en su proyección registral, en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario - el concedente atribuye al beneficiario, a cambio de un precio o gratuitamente, la facultad de decidir unilateralmente la puesta en vigor del contrato de compraventa proyectado - sentencias de 18 de abril de 1.978 , 16 de octubre de 1.997 y 27 de octubre de 2.005 , entre otras-. Constituye la opción la primera fase de un iter negocial complejo, que responde, como sucede con los demás precontratos, a que la voluntad concorde de las partes no es provocar la inmediata eficacia de la compraventa prevista, sino, llevándola en el programa negocial mas allá de los tratos preliminares, asegurarla para el futuro relativamente, esto es, por si decide que tenga vigencia quien ha quedado facultado para optar". En el presente caso no estamos ante una opción de compra porque no existe un precio para dicha opción (el precio establecido es el del bien que se adquiere), ni un plazo de tiempo durante el que el oferente se obliga a mantener la oferta de vender en determinadas condiciones y el optante puede ejercitar su facultad de celebrar el contrato de compra. El plazo establecido es para la entrega de la vivienda adquirida, no para ejercitar ninguna facultad de comprar.

Sentado lo anterior el actor D. Florencio insiste en su recurso de apelación, en que, cualquiera sea su calificación jurídica, procede la resolución del contrato celebrado por la demora habida en la entrega de la vivienda, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y por ello interesa que se dicte sentencia que, revocando la de primera instancia, estime íntegramente su demanda inicial.

La apelada J.F. LECAR, S.L. se opone al recurso, pidiendo en este punto la confirmación de la sentencia, porque el incumplimiento del plazo de entrega, aparte de venir justificado por problemas técnicos, no supone un incumplimiento esencial, al no tener tal carácter en el contrato la fecha de entrega, y dado que el actor pretende resolver el contrato por problemas personales, pero no porque se haya frustrado el fin del negocio.

En el contrato celebrado entre las partes se prevé en el expositivo primero lo siguiente: "la fecha aproximada de finalización de las obras se estima para el 31.03.2007, a no ser que por cualquier circunstancia imprevista el vendedor se viera obligado a diferir dicha fecha, aceptando el comprador desde ahora dicha demora". Pues bien, partiendo del carácter de consumidor que tiene el Sr. Florencio , dicha cláusula ha de considerarse abusiva conforme a la Modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha del contrato, efectuada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que añade una disposición adicional primera en la que se dispone que: "a los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 5ª) La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional", lo que conlleva que deba tenerse por nula de pleno derecho y por no puesta, conforme al articulo 10 bis apartado 2 de dicha Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Idéntica previsión se contiene en el art. 85.8 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Cierto es también que tratándose de un contrato de compraventa sobre plano de una vivienda futura pero determinada que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación, y en la que el vendedor una vez que la ha terminado asume la obligación de entregarla al comprador, la fecha de entrega de la vivienda supone una de las obligaciones principales que junto con la obligación de hacer constituyen el objeto de la relación contractual.

Ahora bien, como señala la STS de 12 de marzo de 2009 "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )" y en este mismo sentido la STS de la STS 25 de junio de 2009 señala que "para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras".

Pues bien, en el presente caso tenemos que el certificado final de la obra fue expedido en enero de 2008 (folio 61) y concedida la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo con fecha 5 de mayo siguiente (folio 62) desde cuyo momento el promotor estaba en condiciones de cumplir su obligación de entrega a los adquirentes pues como señala la STS de 19 de abril de 2007 "es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina".

Por otra parte, y aun cuando se estimase que la entrega de la vivienda debía efectuarse como más tarde el día 31 de marzo de 2007, fecha prevista para la finalización de las obras, al deber de considerarse, por las razones antes expuestas, nula la cláusula en cuanto a considerar la consignación de la fecha de entrega como meramente indicativa, del contenido del contrato no podemos concluir que se diera a dicho plazo fijado para la entrega de las viviendas el carácter de esencial cuya condición, como dice la STS de 5 de diciembre de 2002 , debería deducirse de los propios términos de los contratos, pues es lo cierto que en los mismos ni se establece expresamente que en caso de incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo indicado los compradores podrían optar por exigir el cumplimento del contrato o la resolución del mismo, ni existe cláusula penalizadora para el caso de retraso en la entrega de aquella. También resulta relevante a estos efectos la propia actitud de la parte compradora que no es sino una vez requerida formalmente para comparecer a otorgar la correspondiente escritura publica de compraventa que pretende la resolución del contrato en base a la demora en la entrega cuando, y según se desprende del contenido del fax que le fue remitido por la vendedora con fecha 9 de enero de 2009, en las múltiples conversaciones que hasta entonces habían mantenido siempre había manifestado su voluntad de adquirir la vivienda. Igualmente carecen de trascendencia por su escasa entidad las deficiencias de la vivienda alegadas y cuando, además, fueron oportunamente subsanadas.

En definitiva, no se ha acreditado que el fin perseguido por la parte actora con el negocio que vincula a las partes en el procedimiento se haya visto frustrado por el retraso en la entrega de la vivienda, no bastando para ello, con haber transcurrido el plazo de la entrega, por no tratarse de un verdadero y propio incumplimiento, para acordar la resolución del contrato, cuando la vivienda se ha ejecutado y se ofrece la posibilidad de escriturar la compraventa de la misma, procediendo con ello a la traditio instrumental que hubiese permitido al comprador tomar la posesión de la vivienda adquirida.

Por lo expuesto, no siendo de apreciar la causa que habría de determinar la resolución del contrato, el motivo del recurso en el que se pretende que se declare resuelto el contrato de compraventa de la vivienda por tal causa debe ser rechazado y como consecuencia también debe ser rechazada la reclamación que se hace por daños morales.

CUARTO.- En el expresado contrato de 27 de octubre de 2005, en la estipulación tercera, se dice: "el incumplimiento a su vencimiento total o parcial, de uno cualquiera de los pagos mensuales expresados conllevará de forma automática la rescisión del contrato y la perdida de todos los pagos entregados en beneficio de la propiedad, o bien siendo facultad de la propiedad mantener la vigencia del contrato dando lugar a la reclamación y exigibilidad de la totalidad de los pagos. Si el comprador opta por la rescisión del contrato en cualquiera de sus modalidades, perdería todos los pagos abonados a la propiedad".

La cláusula, anteriormente transcrita, es indudable va dirigida a regular los efectos de la resolución del contrato de compraventa de la vivienda para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones de la compradora referida al pago del precio, o para el supuesto de resolución unilateral del contrato, e incluía la cláusula penal de quedar en beneficio de la vendedora las cantidades pagadas por la compradora a cuenta del total pactado por precio.

El actor interesa se declare la nulidad de dicha cláusula por ser contraria al articulo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios. Tal pretensión debe ser rechazada. La facultad de resolver las obligaciones en caso de incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las partes a que hace referencia dicha estipulación viene reconocida con carácter general en el artículo 1.124 C.c . y para la compraventa de inmuebles la contempla el art. 1504 del mismo Código . En cuanto a la cláusula penal, como dice la STS de 2 de octubre de 2001 , la misma "es una promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble función reparadora y punitiva ( STS de 7 de julio de 1963 ), cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento ( STS de 20 de mayo de 1986 )", perfectamente valida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.255 del Código Civil , a mas de ser de incorporación usual en contratos del tipo que nos ocupa.

Por lo expuesto también este motivo de recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- Por la demandada-reconviniente, la entidad "J.F. Lecar, S.L." se formula una acción de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato realizado por el comprador, que concretaba en la diferencia entre el precio de la vivienda fijado en el contrato concertado entre las partes con fecha 27 de octubre de 2005 y aquel por el que finalmente fue vendida la vivienda a un tercero, en Escritura Publica de fecha 4 de marzo de 2009 (documento núm. seis de la contestación) y que, a consecuencia de la crisis en el sector inmobiliario, resultó inferior en 19.300 euros que es, precisamente, la cantidad objeto de reclamación.

Dicha pretensión indemnizatoria ha de ser rechazada, no solo porque resulta improcedente reclamar unos daños y perjuicios que, en todo caso, serían ajenos a la actuación del comprador, y cuando, además, la vendedora pudo haber exigido el cumplimiento del contrato, sino, fundamentalmente, y como acertadamente señala la juzgadora de instancia, por cuanto las consecuencias del incumplimiento vienen expresamente previstas en la estipulación tercera del contrato que incluye la cláusula penal moratoria que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, función liquidadora de la cláusula penal según dispone el artículo 1152 del Código civil , y que como dice la STS de 10 de diciembre de 2009 "contempla explícitamente la sentencia de 26 de marzo de 2009 al decir que "la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento ...", reiterando la doctrina jurisprudencial que ya había expresado la sentencia de 23 de octubre de 2006 , entre otras más antiguas...".

Por lo expuesto el motivo del recurso debe ser rechazado.

SEXTO.- Procede imponer a las partes apelantes las costas de esta alzada devengadas por sus respectivos recursos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio , como el interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "J.F. Lecar, S.L.", contra la sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2010, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de León , en autos de Juicio Ordinario núm. 926/09, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.