Sentencia Civil Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 154/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 542/2005.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 154/2010.

SENTENCIA Nº 5/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a once de enero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 542 de 2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga), sobre acción reivindicatoria, seguidos a instancia de don Emiliano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando García Bejarano y defendido por el Letrado don Juan Carlos García López, contra don Ismael , doña Florinda , don Pablo , doña Penélope , don Jose Pablo y doña Adolfina y doña Estela , doña Marta , doña Valle y don Apolonio , representados todos en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendidos por el Letrado don Francisco García Ramírez, y contra doña Carlota , don Eliseo y herederos de doña Jacinta ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por don Iván y otros anteriormente expresados, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 542/2005, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cinco de julio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª Eulalia Durán Freire, en la representación de D. Emiliano frente a D. Ismael , Dª Florinda , D. Pablo , Dª Penélope , D. Jose Pablo y Dª Adolfina y Dª Estela , Dª Marta , Dª Valle y D. Apolonio , Dª Carlota , D. Eliseo y herederos de Dª Jacinta , se declara el derecho de propiedad del actor respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella nº 1, así como de la valla metálica que han colocado en su lindero Oeste; condenándose a los demandados al cese de dicha ocupación y en consecuencia retiren la valla metálica que instalaron en el lindero Oeste de la finca, cesando en la ocupación de la misma y la dejen expedita y a disposición del demandante, permitiéndole sin poner obstáculo el libre ejercicio de las facultades inherentes a su dominio; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso seguidamente recurso de apelación la representación procesal de los codemandados don Ismael y otros, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del presente procedimiento que al momento actual se encuentra pendiente de resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia con fecha cinco de julio de dos mil nueve , la representación procesal de don Emiliano , ejercitando acción reivincicatoria como titular que se dice de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de Marbella (Málaga) -folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 , inscripción NUM004 - (documento número cuatro de la demanda), procedió a demandar a los propietarios en proindiviso de la finca registral NUM005 que adquirieran en escritura pública de segregación y venta otorgada el día diez de mayo de mil novecientos noventa y uno ante el Notario de Coín (Málaga) don Alfonso Rubio Vázquez (documentos números cinco y seis de la demanda), interesando por ello fueran emplazados como demandados en las actuaciones don Ismael , doña Florinda , don Pablo , doña Penélope , don Apolonio y doña Adolfina y doña Estela , doña Marta , doña Valle y don Apolonio , doña Carlota , don Eliseo y herederos de doña Jacinta , como así se hizo, planteando ahora los codemandados recurrentes personadas en esta segunda instancia como excepción dilatoria la de falta de litisconsorcio pasivo necesario en razón a que no fueran demandados y, consiguientemente con ello, emplazados para contestar la demanda, don Bernabe , doña Salome , don Fermín , doña Aurelia , don Leovigildo , don Samuel , don Pedro Antonio , don Benigno y doña Macarena , todo ellos como poseedores de la finca reivindicada de contrario, y que poseen con sus respectivos cónyuges en régimen de sociedad legal de gananciales, según se expresa en los documentos anteriormente citados al figurare casados con doña Estela , don Jose Pablo , doña Adolfina , don Ismael , doña Julieta , doña Florinda , doña Marta , doña Valle y don Apolonio , respectivamente (folios 44 a 46), pretensión a la que de adverso se opone la demandante-apelada manteniendo que dicha excepción no fue invocada por las demandadas ni en contestación a la demanda ni propuesta en la audiencia previa, prestándose conformidad sobre el extremo de privacidad de dicha finca registral por los codemandados en atención a los hechos consignados en el escrito inicial de demanda y de sus correlativos contenidos en la contestación, posibilidad que defiende haber precluído a la parte interesada en atención a la disposición contenida en el artículo 420 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- Suscitado así el debate preliminar en esta segunda instancia, caso de ser estimada la excepción promovida originaría la innecesariedad de entrar en el análisis de las restantes cuestiones planteadas afectantes a la cuestión de fondo objeto de controversia, procediendo al efecto traer a colación que a nadie escapa que la denominada "exceptio plurium litisconsortium" tiene, en esencia, su razón teleológica e institucional en la necesidad de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, teniendo declarada reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -veáse, por todas, la de 17 de noviembre de 2004 - como presupuesto procesal la exigencia de convocatoria a juicio de todos los interesados en la relación jurídico-material objeto del pleito, o que aquellos otros que puedan ser afectados por la resolución definitiva a dictar, ya que en base a la inescindibilidad de una cierta relación jurídico procesal no se permite un tratamiento separado con referencia a los diversos sujetos que en ella concurren, pues en otro caso podrían producirse fallos contradictorios - T.S. 1ª SS. de 26 de noviembre de 1964 y 19 de noviembre de 1974 -, en la imposibilidad de ejecución de tales fallos contradictorios - T.S. 1ª S. de 4 de febrero de 1966 -, en el principio de contradicción, conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 1995 - o en la extensión de la cosa juzgada a terceros - T.S. 1ª S. de 2 de marzo de 1997 -, pues en otro caso se consumiría estérilmente la actividad jurisdiccional y se llegaría a una decisión "inutiliter nata" - T.S. 1ª SS. de 2 de enero de 1974 , 6 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1977 y 22 de abril de 1978 , entre otras muchas-, preservándose con ello el principio de audiencia, y proscribiendo la indefensión y, en definitiva, se respeta el derecho a la tutela efectiva que proclama el artículo 24 de nuestra Constitución Española.

TERCERO .- Efectuadas las anteriores consideraciones, el tribunal colegiado de alzada estima procedente el acogimiento de la excepción dilatoria planteada, discrepando abiertamente de los argumentos opuestos pro la parte demandante-apelada al respecto, habida cuenta que si bien es cierto que el artículo 416.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la audiencia previa como la fase procesal idónea para la depuración del proceso de cualquier circunstancia que pueda impedir la válida prosecución y término del mismo mediante sentencia sobre el fondo, regulándose en el artículo 420 el mecanismo a seguir para resolver los casos controvertidos de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en el trámite de la audiencia previa, todo ello con la finalidad concreta de conseguir se llegue a sentencia "desnudo" de imperfecciones y se pueda decidir en ella, en lo posible, la cuestión de fondo jurídico-material, como así nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 935/2004, de 29 de septiembre , sin que se llegue a contemplar en disposición legal alguna la cuestión que ahora se nos presenta en esta segunda instancia acerca de la posible apreciación de la excepción bien de oficio por el propio tribunal sentenciador de la primera con posterioridad a la celebración del juicio y al momeo del dictado de su sentencia, bien, posteriormente, en segunda instancia, de oficio o por denuncia de una de las partes personadas, en nuestro caso, uno de los codemandados, pero, no obstante ello, siendo incuestionable, tal y como recoge explícitamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª) de 12 de noviembre de 2004 que "tras la entrada en vigore de la LEC, la voluntad del legislador es de reducir al mínimo las sentencias que no resuelven el fondo del asunto, enervando en lo posible aquellos óbices procesales que con más frecuencia de lo deseado provocaban la absolución en la instancia" , siendo completamente diferente el tratamiento procesal de la institución del litisconsorcio que ofrece la vigente Ley Procesal en relación con la de la extinta Ley de 1881, es lo cierto que en el vigente artículo 12 se contempla expresamente esa dualidad de modalidades litisconsorciales, voluntaria y necesaria, cuando la tutela judicial solicitada se dirija frente a varios sujetos conjuntamente considerados, pero, sin embargo, no expresa ninguna disposición legal la posibilidad de que se aprecie la excepción de oficio, dado quedar limitada la resolución en el artículo 420.3 citado por la parte demandante-apelada a la previa alegación del demandado, debiendo entenderse por la Sala de Apelación que, pese a ello, no hay exclusión expresa de tal posibilidad, máxime cuando su estimación no es más que poner de manifiesto el respeto a principios básicos del procedimiento judicial civil, tales como el de audiencia, defensa, contradicción, bilateralidad y utilidad procesal, pues parece incuestionable a todas luces que la omisión subjetiva en el lado pasivo de la relación jurídico- procesal, cuando sea procedente su llamada al proceso, imposibilita el dictado de un pronunciamiento judicial que incluya a demandados presentes, personados o no, y ausentes que debieron ser demandados, sin ser, a su vez, admisible pretender que un fallo judicial, definitivo y firme, quede limitado para los primeros y después dirigir la demanda en ejecución contra unos y otros, contraviniendo así la disposición contenida en el artículo 542 , como tampoco lo es que se ejecutara el pronunciamiento emitido contra los codemandados presentes exclusivamente, al verse afectados los intereses de quines no fueron oídos y vencidos en juicio, de ahí que la conclusión definitiva que se deba sentar, a diferencia de lo que sucedía bajo el imperio de la anterior Ley de 1881 en donde quedaba imprejuzgada la acción mediante el dictado de una sentencia absolutoria en la instancia, sea admitir la posible sanación de los actos procesales practicados en forma defectuosa, en plena cobertura del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la luz de una pacífica doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2003 y 23 de junio y 27 de diciembre de 2004 , extemporaneidad en su alegación que desde una perspectiva defensiva se alega por la parte apelada que debe decaer, habida cuenta que en sentencia de 30 de abril de 2008 se nos dice por el Alto Tribunal que, aparte de cómo se viene repitiendo " la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos" , añade que "... la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS 2 de octubre de 2006 ; 12 de abril de 2007 , entre otras muchas)" , disponiendo a renglón seguido que "consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esta Sala por su aceptación por la sentencia de la segunda instancia, en virtud de la alegaciones formuladas en el acto de la vista por una de las partes; doctrina que es reiterada en el sentido siguiente: a) Puede ser estimable de oficio aún en el trámite extraordinario de casación ( STS 22 de noviembre de 2005 ); b) "su estimación por el Tribunal, aún cuando fuere alegada por vez primera en el acto de la vista del recurso de apelación viene autorizada por la doctrina de esta Sala, a tenor de la cual dicha excepción puede ser por regla general estimada incluso de oficio por los órganos judiciales, salvo en supuestos excepcionales cual podrían ser aquéllos de los que pudiera derivarse patente indefensión para la contraparte, lo que en este caso no acontece, dado que ofrecido referida excepción por el apelante en el acto de la vista pudo el apelado perfectamente oponer las razones que estimase oportunas" ( STS 29 de junio 1992 ); c) "El hecho de que el litisconsorcio pasivo necesario puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso de oficio y en casación, ello no permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho como la presente sin que haya sido alegada por las partes" ( STS 10 de noviembre de 1992 ); d) rechaza que se trate de una cuestión nueva teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de dicha excepción, que permite que incluso de oficio se pueda estimar la misma con base a los principios de evitar la indefensión y de no condenar al que no ha sido oído, velando por una tutela judicial efectiva del art. 24-1 de la Constitución Española ( SSTS de 31 de octubre 1990 ; 9 de septiembre de 1991 y 22 de marzo de 2001 )" , lo que debe proyectarse sobre el caso objeto de análisis a partir del momento en el que esa serie de personas que figuran como cónyuges de varios codemandados deben calificarse como personas con interés legítimo en la asunto tratado, sin que sea admisible pretender la aplicación de una tesis completamente contraria a la presunción -legal- de ganancialidad de determinados bienes, pues de lo escriturado públicamente e inscrito en el Registro de la Propiedad no cabe colegir tal hipótesis, pese a que en demanda y contestación a la misma no se exprese que la finca registral anteriormente citada tenga la naturaleza de ganancial a favor de alguno de los copropietarios de la misma, pues de la misma manera tampoco se dice que tenga la condición de bien privativo de los interesados codemandados, siendo lo cierto que cualquier tercero que se crea asistido de acciones reales, contradictorias o limitativas del dominio, de los bienes gananciales ha de dirigirlas contra los dos esposos integrantes en la sociedad conyugal, de tal manera que su ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 4 de abril de 1988 y 25 de enero de 1990 , determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al menospreciar el principio de legitimación registral que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria proclama - T.S. 1ª S. de 16 de febrero de 1983 -, todo lo cual nos lleva a acordar dejar sin efecto la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y, declarando la validez de las contestaciones a la demanda ya efectuadas y declaraciones de rebeldía de quienes dejaron transcurrir el plazo de emplazamiento para contestar, el retrotraer las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda a fin de que quienes no fueron demandados -don Bernabe , doña Salome , don Fermín , doña Aurelia , don Leovigildo , don Samuel , don Pedro Antonio , don Benigno y doña Macarena -, sean emplazados y se les conceda la oportunidad de ser oídos en el curso del proceso concediéndoles plazo para contestar la demanda.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Iván , doña Florinda , don Pablo , doña Penélope , don Apolonio y doña Adolfina y doña Estela , doña Julieta , doña Valle y don Apolonio , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gross Leiva, contra la sentencia de cinco de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 542 de 2005, apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dejando sin efecto lo en ella acordado, se dispone retrotraer las actuaciones procésales tramitadas en instancia al momento de presentación de la demanda, declarando la validez de las contestaciones a la demanda ya efectuadas y declaraciones de rebeldía de quienes dejaron transcurrir el plazo de emplazamiento para contestar, disponiendo sean emplazados como demandados don Bernabe , doña Salome , don Fermín , doña Aurelia , don Leovigildo , don Samuel , don Pedro Antonio , don Benigno y doña Macarena , a fin de que puedan ser oídos en el procedimiento, concediéndoles a cada uno de ellos el plazo legalmente previsto para contestación a la demanda, todo ello sin que se efectúe especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.