Sentencia Civil Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 569/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000569/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a once de enero de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000250/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s MOTELELESO SL, representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA DOMINGO MARTINEZ, y de otra como demandante - apelado/s Carlota , representado por el/la Procurador/a D/Dª BEATRIZ CALDUCH ALVAREZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, con fecha 13-4-2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo en parte la demanda presenada por Dª Carlota contra contra "MONTELELESO, SL" . Condeno a la demandda a pagar a la actora la cantidad de 15.537,98 euros. Nos e hace especial declaración en cuanto a las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de enero de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios derivados de la no consecución por la actora del resultado estético, además de sufrir dolor y molestias, perseguido con las intervenciones de Mastipexia y Mamoplastia de aumento que concertó

con dicha demandada.

Se funda el recurso en que tal resolución, incurre en una indebida valoración de las pruebas porque en contra de lo que señala, de ellas se induce lo siguiente : 1)En lo que se refiere al consentimiento informado, el mismo sí existió escrito y verbal, como se induce de la advertencia de la persistencia de asimetrías que obra en la hoja de diagnóstico, del interrrogatorio en igual sentido de la doctora que practicó las intervenciones y del propio de la actora, y de los documentos que para cada una suscribió ésta, en los que se advertía de aquel riesgo y del de la posible reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización ,doble suscripción que exige la Ley 41/2002 en su art.8.3 aunque las dos se practiquen en unidad de acto sin que ninguno de los peritos haya concluído fuera de por su carácter aritmético con que esta práctica conjunta aumente el riesgo de complicaciones;2)Respecto de la mala praxis profesional, la actora no ha adverado que haya existido pues no cabe extraerla del informe de su perito al no tener conocimientos en cirugía plástica como admitió y al negar que medió el de su parte que sí tiene los mismos y califica el resultado como sub-óptimo dentro de lo previsible y que puede ser corregido y como correcto el tratamiento posterior sin que sea valorable, en contra de esta calificación, la no aportación a autos de la hoja de quirófano que se le imputa ni la existencia de cicatrices durante un período prolongado al ser ello debido a no seguir dicha actora con tal tratamiento;3)En lo que afecta al resultado, no se pactó la garantía del mismo asegurando la total simetría de las mamas, si no que por el contrario se advirtió de este riesgo y del de la posible reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización; 4)Por último en lo que atañe a la indemnización no procede concederla, ni por los días impeditivos y no impeditivos al no figurar alta y baja médica ni laboral y al informar la perito de la actora que ni el dolor ni las cicatrización son invalidantes funcionalmente, ni por la devolución del importe de las intervenciones al no haber mala praxis, ni por el coste para la corrección de las cicatrices por deber estarse a su presupuesto de 1184,24 euros y no al de 3.282,20 euros aportados por dicha actora por lo excesivo en sí y en relación al coste de las dos intervenciones que las produjeron que ascendieron a 4.534 euros ,ni el daño moral fijado en su importe arbitrariamente .

La demandante, se opuso al recurso, en esencia, por los Fundamentos contrarios y por los propios y similares a los de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , previa revisión de las actuaciones y pruebas y de su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso y ,según el art.465 sólo sobre lo expresamente atacado en ellos y que no sea novedoso en relación con lo dicho en la instancia en aplicación del principio"pendiente apellatione nihil innovetur "

1) Como normas y doctrina aplicables cabe citar las siguientes :

- Sobre la valoración de las pruebas en cuya error se funda esta apelación ,es reiterada doctrina la de que el criterio de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera, todo ello según reiterada jurisprudencia .

Se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 que señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-Relacionado con lo anterior está la carga probatoria que con carácter general la fija el Art.217 de la LEC que, en su apartado 1.prevé que cuando al tiempo de dictar sentencia u otra resolución, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones .Su apartado 2 ,impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Por último su apartado 6 fija una excepción a las reglas generales que establece en los anteriores en el sentido de que éstas, no impiden que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, recogiendo así la Jurisprudencia del TS que dispone que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ),y el Tribunal Constitucional, (en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318), ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.

-Ahora bien la anterior norma general se ha de matizar con la doctrina relativa a la actividad médica concreta enjuiciada, de carácter satisfactivo, en estos autos imponiendo la mayor carga probatoria a la demandada, para la cual nos remitidos a la sentencia de AP de Cádiz de 19-9-2011 y, sobre todo, a las que cita del TS, sentencia que en relación con la diferencia entre ésta y la medicina medicina curativa refiere :" Digamos ya, con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2005 , que en estos supuestos " se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma ( artículo 10.5 y 6 Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 14/1986, de 25 de abril y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención .El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética -, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina "información como requisito previo para la validez del consentimiento", que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 ) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético " Todo ello no viene a ser sino la aplicación práctica de los principios enunciados en la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente ( Ley 41/2002 de 14 de noviembre EDL2002/44837 ), en cuyo art. 8.1 se proclama que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso ". Por su parte, el art. 3 de la citada Ley define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud ". De aquí que el paciente tenga el derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad y sus consecuencias, así como los posibles tratamientos y sus efectos, justamente con la finalidad de que pueda decidir libremente si consiente o no someterse al tratamiento médico propuesto. El referido derecho es esencial en la práctica médica hasta el punto que el Tribunal Supremo considera que el consentimiento informado es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis (así, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 23/julio/2003 y 21/diciembre/2005 ) y que sea tenido como un derecho humano fundamental al entender que es una consecuencia necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1990 de 19 julio al afirmar que " la imposición a una persona de una asistencia médica en contra de su voluntad (...)constituiría una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE EDL1978/3879 ) ". Para la sentencia del Tribunal Constitucional de 28/marzo/2011 " el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación ". Pues bien, si todo ello es así con carácter general, cuando estamos ante un supuesto de medicina voluntaria, se suele mantener que existe no ya, que también una obligación de medios acentuada, sino en el aspecto que ahora nos ocupa debe exigirse un nivel de información mayor, más riguroso y acomodado al tipo de asistencia que se presta. Y es que, teniendo en cuenta que no se trata de una actividad médica necesaria ni urgente, va de suyo que el paciente debe conocer todos los riesgos posibles, aun los excepcionales (la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2005 indica que " la información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ") para así tener la oportunidad de valorar los eventuales riesgos en comparación con los beneficios que espera obtener -en el caso en su aspecto físico- y ejercitar su derecho de autodeterminación sobre su salud y persona ( art. 2.2 de la Ley 41/2002 EDL2002/44837 ). Todo ello queda bien explicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23/mayo/2007 , a cuyo tenor: " Como ha destacado la STS de 21 de octubre de 2005 , y recuerda la STS de 4 de octubre de 2006 , los actos de medicina voluntaria o satisfactiva (categoría ya apuntada en las SSTS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 en relación con las operaciones de vasectomía, como recuerda la STS de 7 de abril de 2004 ) no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. Sin embargo, la medicina satisfactiva, dada su peculiar naturaleza, exige extremar el deber de información. En ella, siguiendo expresiones de la sentencia mencionada en primer lugar, se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona, que es la finalidad perseguida por la norma (...), con más razón es exigible ese derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención cuando ésta no es necesaria o apremiante. El criterio más riguroso respecto de la medicina asistencial se justifica también por la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ...TERCERO.- Examen de los actos médicos eventualmente defectuosos: las exigencias de la lex artis en la medicina voluntaria. Nos hemos detenido en el Fundamento Jurídico anterior en el análisis de la relevancia del consentimiento informado en este ámbito. Procede ahora, al hilo del segundo título de imputación antes enunciado hacerlo en la naturaleza de la relación que vincula al médico con el paciente en las operaciones de cirugía estética. Ello nos permitirá sentar las bases desde las cuales poder analizar la prueba practicada en la litis desde la perspectiva adecuada. En la evolución sufrida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, no debe pasarse por alto -y como ejemplo, puede citarse la sentencia de 26/marzo/2004 -que, en ocasiones, se ha dado distinto trato a la medicina voluntaria o estética frente a la curativa o necesaria. Respecto a la primera el alto Tribunal ha llegado a indicar que en " la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente (se convierte en) cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis"( Sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 ) ". Existiría, por tanto, una doble obligación del médico: de medios y de resultados. Partiendo de esa clásica distinción, se mantenía que en la medicina voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte se obliga a pagar unos honorarios a la otra por la realización de una obra, de tal suerte que la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Y ello aparentemente con independencia de la culpabilidad del facultativo. Tal corriente, que situaba la responsabilidad médica en términos casi de responsabilidad objetiva, ha sido ampliamente superada, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 30/junio/2009 : " la distinción entre obligación de medios y de resultados ("discutida obligación de medios y resultados", dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa- medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )". La claridad de la anterior argumentación no precisa de ningún otro comentario, salvo constatar la vigencia de la tesis en términos incluso más rigurosos en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/noviembre/2007 : " Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida ".

Por su similitud con el caso cabe citar también la SAP Asturias 30-3-2011 que dice: "... Doctrina reiterada en la reciente sentencia del TS de 20 de enero de 2011, Sala 1 ª EDJ2011/5188 , donde se dice:" La información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 EDJ2005/165831 ; 4 de octubre 2006 EDJ2006/275383 ; 29 de junio 2007 EDJ2007/80174 ). Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 EDJ2006/306294 , y las que en ella se citan), dice la STS 21 de enero 2009 EDJ2009/10465 , 22 de septiembre 2010 EDJ2010/201432 , entre otras)". TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y examinadas las pruebas practicadas y, los consentimientos aportados con la historia clínica, los mismos no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que se trata de un consentimiento tipo genérico; por otra parte no es un consentimiento personalizado o individualizado, y como se recoge en SSTS de 27 de abril de 2001 EDJ2001/6466 , 29 de mayo de 2003 EDJ2003/17151 y 15 de noviembre de 2006 EDJ2006/306294 , en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo sirven para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, lo que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. La Sala no puede llegar a otra conclusión que no sea la de que la paciente o cliente, en este caso, por tratarse de medicina voluntaria o satisfactiva, no fue informada en los términos previstos, pues en lo que se refiere a la prueba de la existencia de información, es también doctrina jurisprudencial consolidada que la misma corresponde al profesional sanitario, por ser quien se halla en una situación más favorable para conseguir su prueba ( STS 23 de noviembre de 2007 EDJ2007/222932 ), lo único que consta acreditado en el presente caso es que la paciente firmó el consentimiento un poco antes de la operación con una monja quien le dijo que si estaba nerviosa era mejor que no lo leyera, les informó previamente una chica que estaba allí que no se identificó como médico, al médico le vieron 10 minutos antes de la operación, los implantes no se los pusieron en la primera intervención por decisión del cirujano, el segundo consentimiento también se firmó un poco antes de la operación a través de la monja, como así lo aseveró en la vista el testigo D. Jorge, que acompañó a la paciente siempre que acudió a la clínica. El propio perito judicial manifestó que no estaba bien informada, la información no le parece muy clara por parte de quien se le dio, ni previa, la operación de aumento y elevación es complicada, hay muchas variables, sorprende el cambio a última hora de no colocación de los implantes pese que constaba en el primer consentimiento firmado, parece que lo vio el médico a última hora, era una decisión que tenía que ser consensuada. No hay declaración en los autos del médico que practicó las operaciones ni del personal de la clínica que informó a la paciente, por lo que esta ausencia de prueba perjudica al profesional sanitario. Y desde esta perspectiva es indudable que la información que se le ofreció a la clienta ni fue completa ni fue exhaustiva, con lo que la misma decidió el tratamiento sin tener pleno y cabal conocimiento de la operación ni de los riesgos que se derivaron al presentar aftas bucales acreditadas por la asistencia del Hospital de Cabueñes, riesgo no expresamente contemplado, pese a sostener el perito que es una complicación rara y bastante dolorosa. Por todo lo expuesto cabe concluir que se ha incumplido el deber de información por parte de la clínica y del médico, por ende, existe una omisión o deficiencia del consentimiento informado, lo que constituye una mala praxis médica y una infracción de la lex artis. En consecuencia no puede escudarse la demandada en un consentimiento que ni le exime de responsabilidad ni cumple con los requisitos que son exigibles para el cumplimiento de la información en la medicina voluntaria. CUARTO.- Cuestión distinta es si esa falta de consentimiento informado puede per se dar lugar a la responsabilidad civil. Se hace necesario examinar este asunto pues cabe que exista falta de consentimiento informado (como es el caso de autos), y que sin embargo la ejecución de la prestación sanitaria propiamente dicha sea correcta, en cuyo caso los daños indemnizables son los que derivan directamente de la falta de consentimiento informado. Ha quedado acreditado que la demandante contrató con la demandada una intervención de cirugía estética para elevación de los senos, llamada maxtopesia y aumento de mamas , resultando que la finalidad pretendida no se obtuvo, tal como sin ninguna duda aparece del informe del perito judicial, única pericial de autos, al señalar que el resultado de la primera de las intervenciones no es el adecuado, en la segunda de las intervenciones para corrección de la asimetría y colocación de implantes, no se consigue simetrizar ambas mamas , persistiendo el mayor tamaño en el lado izdo, y donde concluye que el estado actual de la paciente presenta asimetría mamaria con falsa ptosis bilateral, la mama derecha presenta una areola en posición correcta con un descenso del volumen mamario por debajo de la areola, la mama izquierda, estando la areola en correcta posición de altura y ligera desviación externa, asimetría que ya presentaba y se observa en las fotos del preoperatorio, y siendo esta una complicación habitual reseñada en el consentimiento, se parte de un error de inicio de diagnostico que imposibilito que el mismo se corrigiera y diera el resultado apetecido, al no corregirse ni la asimetría ni la elevación, no se consiguió un buen resultado. La apelante añade un argumento más en el recurso al alegar que la actora abandonó voluntariamente el seguimiento y control postoperatorio, vulnerando el compromiso asumido. Tal alegación tampoco puede acogerse, pues no hay en autos constancia a medio de una pericial que señale que este extremo tuviera relevancia alguna en el resultado de las intervenciones.Por lo que debe entenderse se produjo una infracción de la lex artis ad hoc, generadora del deber de indemnización ante el resultado lesivo producido, sin que pueda cuestionarse la relación de causalidad entre la realización del tratamiento y el resultado dañoso causado a la reclamante. Importe de la cuantía de la indemnización concedida en sentencia por los conceptos que en la misma se reseñan, no objeto de impugnación en el recurso formulado.En definitiva el compromiso asumido por la mercantil demandada al firmar el contrato en donde se comprometía con la cliente a una mastopexia y aumento de mamas , no se consiguió, produciéndose el incumplimiento del contrato..."..

- Ya sobre la indemnización en estos casos, su cuantificación ha de ser efectuada de forma prudencial por el órgano judicial, conforme a criterios objetivos y razonables, con estricta observancia del Principio de Congruencia que rige el proceso civil y atendiendo a la finalidad de garantizar al perjudicado la reposición, restauración o restablecimiento del bien, derecho o interés lesionado, en toda su integridad, al momento en que se liquida el daño o quebranto sufrido, como pone de manifiesto, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2004 EDJ2004/12738. Ahora bien, si bien es cierto lo anterior y que no nos encontramos ante unos daños causados como consecuencia de la conducción de vehículos de motor, y por tanto, el baremo indemnizatorio que se recoge en la ley sobre responsabilidad civil derivados de accidentes de circulación no es de aplicación obligatoria al caso enjuiciado, esta Sala ha tenido en cuenta dicho baremo, como criterio orientativo, al objeto de cuantificar las indemnizaciones por lesiones corporales en supuestos diferentes a los previstos en la Ley sobre responsabilidad derivada de accidentes de tráfico, pues con ello se respeta el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución .

Por otro lado, este mismo Tribunal en sentencia de 28-5-03 señaló que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SS 23 de julio de 1 . 990 EDJ 1990/7963, 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 y 27 septiembre 1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 6 julio 1990 y 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( SS. 23 julio 1990 EDJ 1990/7963 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 de enero 1993 EDJ 1993/667 y 9 de diciembre 1994), que cuando el daño moral emane de un daño material ( S. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria. Esta notoriedad, en consecuencia determina la confirmación de su procedencia y sobre su cuantía, además de ser los 12.000 euros concedidos aproximados al coste total de la tres sesiones del tratamiento completo(es indiscutido que la primera lo tuvo por 4.571,90 euros)se estima una suma ponderada y ecuánime en aplicación del libre arbitrio judicial que rige en la materia

2) Revisando y valorando las pruebas a la luz de lo expuesto en relación con los adelantados motivos del recurso adelantamos también que éste ha de ser rechazado al haber seguido el juez de instancia un iter deductivo lógico al hacer tal valoración de la resultancia que, antes del examen de estos motivos concretos, referimos seguidamente .

-Así, de las pruebas resulta que la actora en principio contrató con la demandada una Mamoplastia de aumento en cuya hoja de diagnóstico del Dr. Eliseo (documento 1 de la demanda) dice que a medio plazo necesitará Mastopexia ,manteniendo el pecho asimetrías y carácter pésico, ante lo cual y para evitar esta asimetría se le realizaron el 25-3-08 ambas intervenciones por la Dra. Almudena sin que obre en autos hojas de quirófano ni de diagnóstico quirúrgico de ésta pese a sí obrar el resto del expediente clínico. La paciente, antes de esta práctica firmó sendas hojas impresas de consentimiento informado para cada una de estas dos intervenciones , en las que se advertía del riesgo de la permanencia de la asimetría y del de la posible reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización pero no del incremento de los mismos que suponía esa ejecución doble en un solo acto pese a que se producía, como declararon en juicio la última facultativa citada, la perito de la primera, única que la reconoció aunque no esa especialista en la materia, y el de la demandada que sí lo es.

El resultado de estas operaciones de las que se dio de alta el día siguiente de su práctica, aunque el último perito lo califique como sub-óptimo dentro de lo previsible y que puede ser corregido y como correcto el tratamiento posterior, como es de ver en las fotografías de la paciente de antes (descolgados por la lactancia materna y flácidos, con iguales aureolas y sin cicatrices) y después de la intervención fue el de que, como es obvio según ellas e informa la otra perito, se produjo una asimitería de las mamas superior a la que se quería corregir con descenso de la derecha, cicatrices hipertróficas y deformantes irregulares bilaterales ,en mama derecha, hay marca oscurecida irregular infraareolar longitudinal secundaria a la infección, y en la izquierda, unos límites de aureola más reducidos(lo que tampoco existía) con retracción y granuloma cicatrizal en cuadrante suproexterno doloroso al tacto, sin que esto último, según ambos peritos, sea normal que persista varios años salvo mala praxis. Para esta falta de cicatrización conforrme a la hoja médico quirúrgica (documentos 2 y 3 de la demanda), se siguió tratamiento al efecto con curas desde la operación hasta el 22 de abril siguiente(documento 6 de la demanda y sesiones de masaje linfático hasta septiembre del 2008 en que la paciente dejó de asistir con constancia de que no pudo ser localizada y tal facultativa, como se colige de su declaración en juicio, ya no prestaba sus servicios para la demandada.

El primer período de tratamiento de curas es reclamado en la demanda en base al repetido informe pericial con remisión al Baremo de Ley sobre responsabilidad derivada de accidentes de tráfico por impedir la falta de curación de las cicatrices el desempeño del trabajo habitual de la actora como camarera, actividad que no se debate desempeñaba aunque no se aporten altas y bajas médicas ni laborales y el resto hasta a la última fecha como días no impeditivos al efecto, siendo también objeto de reclamación en la misma, la devolución del coste de las dos intervenciones de 4.534 euros dado el indicado resultado indebido, y el la necesaria para su corrección según presupuesto de 3.282,20 euros ratificado en juicio por su emisor tras su impugnación de contrario por quien se aportó otro por la suma de 1184,24 euros que también fue objeto de ésta por su autoconfección y que no fue objeto de esa ratificación en el mismo acto. Por último también se postulan en la misma interpelación daños morales por 3000 euros por la incertidumbre e insatisfacción que el indicado resultado le produjo.

-Ya relacionado la misma pruebas con el primero motivo de apelación, sí que medió consentimiento informado escrito y verbal, ateniéndonos al documentado en sendos impresos pues el verbal lo refiere la facultativa que practicó las intervenciones con la parcialidad que ello implica máxime cuando tampoco se han aportado a autos las hojas de diagnóstico quirúrgico y de quirófano, se concluye con que la demandada-apelante a quien incumbe probar aquella existencia en sí y por la facilidad probatoria que tiene al efecto, no ha logrado esa prueba pues, si bien en principio legalmente esa doble suscripción es la correcta además de la generalidad de los dos documentos , practicadas las dos operaciones de Mamoplastia junto a la Mastopexia a la vez para evitar la asimetría que como riesgo se contemplaba en relación con la primera e informado de modo pericial que esa práctica conjunta incrementaban los otros también descritos (reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización),resulta claro que los mismos son insuficientes para acreditar que hubo una debida información para el caso concreto y en los términos dichos para esta medicina curativa, es decir , teniendo en cuenta que no se trata de una actividad médica necesaria ni urgente por lo que esa información ha de ser de los riesgos previsibles independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, quedando sólo excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención, para así tener la oportunidad el paciente de valorarlos en comparación con los beneficios que espera obtener en su aspecto físico y ejercitar su derecho de autodeterminación sobre su salud y persona.

-En lo que afecta al segundo y tercer motivo de apelación, no hubo mala praxis profesional y no se pactó la garantía del resultado asegurando la total simetría de las mamas, aunque en este tipo de medicina también conforme a la doctrina expuesta efectivamente no exista esta garantía, en el caso de autos incluso al margen de las pericias practicadas de las que por su examen de la paciente en todo caso hay que dar mayor valor a la aportada por la actora, es obvio a la vista sólo de las fotografías aportadas ese resultado no es que no consiguiera el fin estético perseguido si no que empeoró la situación anterior pues se aumentó la asimetría para cuy fin se unieron las dos intervenciones ,se varió el tamaño de las aureolas que antes no presentaban diferencias y se produjeron unas cicatrices antes no existentes y persistentes en un tiempo muy superior al normal sin que conste ,por esas citadas insuficiencia de los documentos del consentimiento y no aportación de las hojas de quirófano y de diagnóstico quirúrgico para ver el desarrollo de aquéllas por la demandada que tiene mayor facilidad al efecto que, aún huyendo de la identificación total de esta medicina satisfactiva con el arrendamiento de obra y estando a la obligación de medios que tiene el médico en todo caso, que ésta se haya cumplido poniendo a disposición del paciente los medios adecuados y comprometiéndose a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis y a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Por último no consta tampoco que esta falta de cicatrización extendida a varios años sea imputable a la actora por abandonar el tratamiento que siguió al efecto desde marzo hasta septiembre en la medida de que, no obstante si estar documentado que dejó de asistir al mismo con constancia de que no pudo ser localizada, este fin aproximadamente y casualmente coincide con el de la prestación de la facultativa que lo proporcionaba de sus servicios para la demandada abogando ello por la tesis de la primera de que este fue el motivo de que ya se no se le quisiera seguir dando sin coste alguno y no su voluntad siendo que persistía el dolor .Aún de mediar esa abandono, dicha demandada a quien, como insistimos le incumbe esta prueba , no ha adverado su exacta causalidad con aquella persistencia en el tiempo de las cicatrices y no con la mala praxis que se le imputa.

-Por último sentada pues la responsabilidad de la demandada ,queda por examinar el último motivo de su apelación cual es la improcedencia de la indemnización la cual tampoco se aprecia pues la misma ha de tender a una restitutio in integrum a ponderar por los Tribunales y con la suma que da la sentencia apelada de 15.537,98 euros ello se consigue .Otra cosa es que esta sentencia para esta ponderación acuda a un criterio analógico y objetivo que compartimos de estar al indicado baremo pero, aún sin estar a él, la referida suma se entiende adecuada en sí al incluir, la devolución del coste de las intervenciones insatisfactorias, el de su corrección según el único presupuesto ratificado en juicio de autos y con un incremento lógico debido al paso del tiempo en relación con el primer coste, y los daños materiales y los notorios y morales derivados, respectivamente, del tiempo en que la demandante estuvo sometida a tratamiento médico para paliar los efectos de aquéllas indentificándolos de modo acertado por extenderse a su duración y para conseguir esa objetividad ,pero sin que sea necesario como se repite, con los días impeditivos o no impeditivos que fija tal Baremo por lo que decaen las críticas de la recurrente centradas en ello , y de su obvio sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre, al no conseguir el fin de mejora estética que perseguía.

TERCERO .- Por último, en relación con las costas de esta alzada dado tal rechazo del recurso, conforme al art.394 y 398 de la LEC se imponen a la apelante .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de MONTELELESO S.L, contra la sentencia de fecha 13 de abril del 2011 ,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Valencia , debemos acordar la confirmación íntegra de todos sus pronunciamientos. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso salvo el de casación por interés casacional conforme a los arts. 477.2.3 º y 477 de la LEC en su redacción por la Ley 37/2011, y extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia , a once de enero de dos mil doce.