Sentencia Civil Nº 5/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00005/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Casación 39/2013
S E N T E N C I A NUM. CINCO
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis I. Pastor Eixarch /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a treinta de enero de dos mil catorce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
e infracción procesal número 39/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 26 de octubre de 2012, recaída en el rollo de apelación número
499/2012 , dimanante de autos de Procedimiento ordinario número 8/2012, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia núm. Quince de Zaragoza, siendo partes, como recurrentes D. Íñigo , Dª. Raimunda ,
D. Romulo y Dª. Bárbara , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Artazos Herce
y dirigidos por el letrado D. Matías Fornies Abadía; como parte recurrida BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.,
representado por la Procuradora Dª. Ana Santacruz Blanco y dirigido por el Letrado D. Jesús Nieto Avellaned.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Santacruz Blanco, actuando en nombre y representación de Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, presentó demanda de procedimiento ordinario contra D. Íñigo y Dª. Raimunda y contra D. Romulo y Dª. Bárbara , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que 'declare que las adjudicaciones realizadas en sendas escrituras de capítulos matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal otorgadas el 10 de diciembre de 2009 por Don Íñigo y su esposa Doña Raimunda , protocolo notarial 2.614 y por Don Romulo y su esposa Doña Bárbara , protocolo notarial 2.615, y la de permuta también otorgada por este último matrimonio en escritura de 17 de diciembre de 2009, todas ellas ante el notario Don Fernando Usón Valero, han sido realizadas en fraude de acreedores y, en su consecuencia, declare la rescisión de dichas adjudicaciones ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio causadas como consecuencia de las transmisiones referidas que deberán reintegrarse al patrimonio de sus antiguos titulares, condenando a todos los demandado a estar y pasar por estar declaraciones e imponiéndoles expresamente las costas del juicio.' Solicitando por otrosí la anotación preventiva de diversos bienes.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, haciéndolo dentro de plazo, oponiéndose a la misma, y solicitando todos ellos la desestimación integra de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Quince de Zaragoza, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por CAI contra Íñigo , Raimunda , Romulo y Bárbara debo declarar que las adjudicaciones realizadas en sendas escrituras de capítulos matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal otorgadas el 10/12/2009 por Íñigo y su esposa Raimunda protocolo notarial 2614 y por Romulo y su esposa Bárbara , protocolo notarial 2615 y la de permuta también otorgada por esta último matrimonio en escritura de 17/12/2009, todas ellas ante el notario D. Fernando Usón Valero, han sido realizadas en fraude de acreedores y, en su consecuencia, declarar la rescisión de dichas adjudicaciones ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio causadas como consecuencia de las transmisiones referidas que deberán reintegrarse al patrimonio de sus antiguos titulares, condenando a todos los demandados a esta y pasar por estas declaraciones e imponiéndoles expresamente las costas del juicio.'

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Artazos Herce en nombre y representación de los demandados, presentó recurso de apelación contra la resolución anterior, confiriendo traslado a la otra parte, que contestó oponiéndose al mismo.

Elevadas las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas las partes, en fecha 26 de octubre de 2012 la Audiencia Provincial dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Íñigo , Dña. Raimunda , D. Romulo y Dña. Bárbara , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.'

QUINTO.- La representación legal de D. Íñigo , Dª. Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara interpuso ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en: 'La infracción de los artículos 1291.3 y 1294 del Código Civil , en relación con el artículo 1317 del Código Civil y el artículo 268 del Código del Derecho Foral de Aragón , y el artículo 144 del Reglamento Hipotecario , con interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.



SEXTO .- Elevadas las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y comparecidas las partes en dicho Alto Tribunal, dictó Auto en fecha 17 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Declarar que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo , Dª. Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 499/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 8/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, remitiéndose las actuaciones, junto con testimonio del rollo de casación y de la presente resolución, a la misma de las actuaciones previo emplazamiento de las partes.' Recibido todo ello en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por providencia de 23 de octubre pasado se acordó lo siguiente: 'En el recurso de casación cuya admisibilidad se examina se expresa que se interpone por razón de interés casacional, afirmando que la sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la subsidiariedad de la acción rescisoria por fraude de acreedores. Se considera, por ello, que puede estar presente la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 483.2 .3º en relación con el artículo 3.1 de la Ley 4/2005 , al no versar la jurisprudencia citada sobre norma de derecho foral.

En consecuencia, y en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede conferir a las partes litigantes un trámite de audiencia por DIEZ DIAS para que aleguen cuanto a su derecho pueda convenir acerca de la admisibilidad del recurso.' Dentro de plazo, las partes presentaron alegaciones en apoyo de sus pretensiones.

Por Auto de 15 de noviembre de 2013, la Sala acordó declararse competente para el conocimiento del presente recurso y su admisión a trámite, confiriendo traslado a la parte contraria para oposición, quién presentó escrito, dentro de plazo, oponiéndose al recurso En fecha 5 de diciembre, no habiéndose solicitado la celebración de vista y no considerándola necesaria por la Sala se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Íñigo y D. Romulo , como avalistas de LOGISMA S.A., suscribieron con la mercantil actora y aquí recurrida una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles de hasta 90.151,82 # en fecha 24 de septiembre de 1996. Con base en dicha póliza y ante el impago de efectos que vencían entre el 5 de agosto de 2009 y el 20 de octubre del mismo año, el día 15 de abril de 2010 CAI instó frente a dichos avalista y sociedad, procedimiento de ejecución de títulos no judiciales por la cantidad de 89.674,48 # de principal más otros 26.902,00 para intereses y costas. Por auto de 9 de julio de 2010 se desestimó la oposición a la ejecución y se mandó seguir adelante la misma por las cantidades referidas.

Se procedió a la traba de una serie de bienes de titularidad de los demandados, tras lo cual se solicitaron y obtuvieron del Juzgado los oportunos mandamientos de anotación preventiva de los embargos. Éstos no pudieron tener efectividad (salvo, en el caso de D. Íñigo , una mitad indivisa de un piso que se anotó tras dos hipotecas de la actora pendientes de pago de importes que harían el bien insuficiente para cubrir las responsabilidades) ya que el Registrador de la Propiedad las denegó por figurar -en ambos casos- los bienes (que habían sido consorciales) inscritos a nombre de sus esposas, como de su exclusiva pertenencia. Las escrituras de capitulaciones matrimoniales por virtud de las que las esposas habían devenido propietarias de los bienes trabados se otorgaron en fecha 10 de diciembre de 2009 (una de ellas complementada el 17 de diciembre del mismo año), y en ellas se adjudicaron a aquéllas la totalidad de los inmuebles que componían el haber consorcial y a los esposos prácticamente sólo acciones de LOGISMA S.A. que, a la sazón, se encontraba en concurso de acreedores.



SEGUNDO .- La defensa de los demandados al contestar a la demanda se centró exclusivamente en la alegación de falta del requisito de la subsidiariedad de la acción rescisoria ejercitada, y en ello se insistió asimismo en el recurso de apelación.

La sentencia recurrida concluyó que había una imposibilidad real de ejecutar con garantías razonables los bienes afectos al pago de la deuda de los esposos, y que resultaría exorbitante y desmedido exigir nueva demanda declarativa o ejecutiva contra los cuatro cónyuges que realizaron unos capítulos en fraude del crédito de la C.A.I. Así lo reconocen en sus escritos y se infiere de las fechas de aquellos en relación al nacimiento de la deuda frente a la C.A.I así como del contenido económico de los mismos . Con cita de la STS de 1 de marzo de 2006 , confirmó la de primera instancia que consideró -con apoyo, a su vez, en la STS de 9 de julio de 1990 - que había de entenderse concurrente el requisito de la subsidiariedad.

La ahora recurrente en casación, afirma que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 1291.3 y 1294 del Cc en relación con el artículo 1317 del mismo y el 268 del CDFA.



TERCERO .- Centrada así la cuestión a dilucidar por esta Sala, adelantaremos que el recurso está abocado al fracaso, pues el planteamiento de la parte recurrente no tiene en cuenta la evolución jurisprudencial que, de acuerdo con las orientaciones de la doctrina, y tal como con toda razón señala la recurrida, ha pasado de una aplicación rígida y restrictiva de los presupuestos de la acción rescisoria por fraude, a otra mucho más funcional y flexible de tales presupuestos, entre ellos el de la subsidiariedad, fortaleciendo así este remedio tan determinante y básico para la protección patrimonial del derecho de crédito .

Conviene determinar qué es lo que ha de entenderse por subsidiariedad, cuestión que está ligada a la determinación de cuál es la finalidad y función de tal exigencia. La subsidiariedad, tanto de la rescisión por lesión como de la rescisión por fraude, es consecuencia del principio de conservación del negocio. El negocio es válido (dispone el artículo 1291 que los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley) por lo que la seguridad jurídica impone su protección. Ahora bien, el conflicto surge entre, por un lado, la facultad dispositiva del deudor y el interés de los terceros que con él contratan en conservar su adquisición y, por otro, el derecho de los acreedores al cobro. Y, cuando surge un conflicto de intereses la cuestión fundamental radica en determinar qué interés debe prevalecer.



CUARTO .- El artículo 1291.3 del Cc condiciona el ejercicio de la acción pauliana a que el acreedor no pueda cobrar de otro modo lo que se le deba. Con esta expresión la norma alude fundamentalmente (pues también entrarían ahí cuestiones como la solidaridad pasiva o la fianza) al presupuesto objetivo de la acción, que es el perjuicio que se causa a los acreedores por no haber (o no ser conocidos) bienes perseguibles en el patrimonio del deudor.

En el caso que nos ocupa, los demandados no han cuestionado el perjuicio causado al acreedor, ni han aludido a la existencia de otros bienes realizables. Como ha quedado ya expuesto, la estrategia defensiva de que se han valido se ha limitado a la alegación de la falta del requisito de subsidiariedad de la acción, ya que -sostienen- el perjudicado tenía otro medio o recurso legal para obtener la reparación: el ejercicio de una acción en demanda de la declaración de inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales. Esto conecta con el artículo 1294 Cc , que exige el agotamiento de los recursos legales antes de ejercitar la acción rescisoria.

En la literatura científica se ha cuestionado que dicho precepto sea una norma aplicable a todos los supuestos de rescisión, al haberse observado que la exigencia que en él se recoge está prevista más bien para la rescisión por lesión y no para la rescisión por fraude. En efecto, se ha señalado que, en tanto la rescisión por lesión es un instrumento excepcional al contradecir uno de los principios básicos del ordenamiento, cual es el de la conservación de los contratos y en definitiva la seguridad jurídica (por lo que su ejercicio debe restringirse al máximo) no ocurre lo mismo con la acción rescisoria por fraude. En casos como el que nos ocupa no se ve qué objeto tendría proteger a ultranza el interés de las esposas (que obviamente participaron en el fraude) sobre el del acreedor defraudado.

Esa distinta naturaleza entre una y otra conduce a la conclusión de que en el caso de la rescisión por fraude debe jugar únicamente la disposición del artículo 1293.3 Cc que no incluye (no tendría sentido la reiteración) la expresión carecer de todo otro recurso legal , considerando suficiente el perjuicio al acreedor.

Razones históricas apoyarían esta tesis, pues el artículo 1294 tiene el mismo contenido que el 1170 del Proyecto de 1851, ubicado sistemáticamente entre los preceptos reguladores de la rescisión por lesión; el legislador de 1889 suprimió muchos artículos del proyecto y la división por secciones, con lo que la norma, prevista sólo para la rescisión por lesión, parecía entonces tener carácter general. Pero, si se examina con detenimiento la regulación de los artículos 1290 a 1299, se aprecia que no todas las normas comprendidas ahí son aplicables a todos los supuestos rescisorios. Así, el precepto del 1295.1 permite, efectivamente, sostener que no hay un solo régimen sino dos regulaciones superpuestas (una referida a la rescisión por lesión y otra referida a la rescisión por fraude de acreedores), ya que dicha norma sólo puede aplicarse a la rescisión por lesión.

En fin, es una exigencia del tráfico jurídico moderno facilitar el despliegue de las medidas de protección del crédito y no obstaculizarlas, observando de ese modo el mandato del art. 3.1 Cc . La acción rescisoria sirve a posibilitar el sometimiento a la responsabilidad patrimonial universal que ordena el 1911 Cc, y debe prevalecer sobre rigorismos que favorezcan al deudor defraudante y desprotejan al acreedor. Esta última consideración inspira la solución que se da a esta cuestión en otros ordenamientos como el francés o el italiano, donde la acción pauliana no tiene un carácter subsidiario sino que es un medio de defensa del crédito que el acreedor puede usar junto (no después de) los restantes que el sistema le permite.



QUINTO. - Resulta de interés asimismo, a la hora de analizar correctamente la subsidiariedad en la acción pauliana, tener en cuenta cuáles son los efectos de su ejercicio (es decir, de su ejercicio con éxito).

La doctrina -y aunque no con la misma claridad también la jurisprudencia- considera que lo que se produce en tal caso es la ineficacia relativa del acto dispositivo, de modo que el acto sólo es ineficaz en relación con el acreedor impugnante y en la medida del crédito defraudado. De ahí que se haya llegado a afirmar por la doctrina que el efecto de la pauliana no es exactamente revocar el acto atacado, sino que éste no cuente frente al acreedor que la ejercita. La rescisión sería, así, una especie de inoponibilidad (no tanto en su mecanismo ejecutivo como en las consecuencias prácticas a las que se llega con su utilización) del negocio realizado frente a aquellos a los que se les cause un perjuicio. Así es también en otros ordenamientos como el francés, donde es doctrina admitida que la acción pauliana es una acción que persigue la inoponibilidad de determinados actos para los acreedores defraudados.

Tendría, por ello, la acción pauliana en los casos de liquidación fraudulenta de la sociedad conyugal, un efecto práctico parecido al del artículo 1317 del Cc o 268 del CDFA. Pues bien, siendo así, poco sentido tendría, no siendo cuestionado (como así ha sido aquí) el perjuicio y el fraude, afirmar que no cabe el ejercicio de la acción de rescisión al no haberse agotado antes el remedio que proporciona el 1317, habiendo declarado el TS en alguna ocasión ( STS de 25 de septiembre de 2007 ) que la declaración de nulidad o el fraude de acreedores constituyen otras vías distintas para obtener un resultado parecido.



SEXTO.- Ciertamente la jurisprudencia, si bien durante mucho tiempo se inclinó por impedir la aplicación del artículo 1293 Cc cuando es posible acudir al 1317, ha evolucionado, como hemos indicado antes, a partir de la sentencia de 30 de enero de 1986 , en la que se expresó: '...Estiman los recurrentes en el desarrollo de este motivo que es completamente errónea la interpretación del caso controvertido como integrador de rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales y que el artículo invocado, 1317 del Código Civil, no concede a los terceros posibilidad de rescisión sino un mero recurso de oponibilidad a las mismas. Deducciones que no pueden admitirse en el caso concreto ahora contemplado, pues si efectivamente la norma expresada se limita a decir que «no perjudicará la modificación del régimen económico del matrimonio, llevada a efecto durante el mismo, en ningún caso los derechos adquiridos por terceros»; es evidente que con ello trata de evitar el posible fraude a los terceros derivado de la modificación de las capitulaciones y que éstas perderán su eficacia en un caso como el debatido, en que totalmente fueron destinadas a defraudar a un acreedor de los otorgantes, y desde luego probado este fraude, como lo ha sido en la instancia, ha de acordarse su rescisión por esta causa(...). En definitiva, este motivo debe ser desestimado por haber sido rectamente aplicado por

Fallo

e infracción procesal número 39/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 26 de octubre de 2012, recaída en el rollo de apelación número 499/2012 , dimanante de autos de Procedimiento ordinario número 8/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Quince de Zaragoza, siendo partes, como recurrentes D. Íñigo , Dª. Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Artazos Herce y dirigidos por el letrado D. Matías Fornies Abadía; como parte recurrida BANCO GRUPO CAJATRES, S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana Santacruz Blanco y dirigido por el Letrado D. Jesús Nieto Avellaned.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Santacruz Blanco, actuando en nombre y representación de Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, presentó demanda de procedimiento ordinario contra D. Íñigo y Dª. Raimunda y contra D. Romulo y Dª. Bárbara , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que 'declare que las adjudicaciones realizadas en sendas escrituras de capítulos matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal otorgadas el 10 de diciembre de 2009 por Don Íñigo y su esposa Doña Raimunda , protocolo notarial 2.614 y por Don Romulo y su esposa Doña Bárbara , protocolo notarial 2.615, y la de permuta también otorgada por este último matrimonio en escritura de 17 de diciembre de 2009, todas ellas ante el notario Don Fernando Usón Valero, han sido realizadas en fraude de acreedores y, en su consecuencia, declare la rescisión de dichas adjudicaciones ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio causadas como consecuencia de las transmisiones referidas que deberán reintegrarse al patrimonio de sus antiguos titulares, condenando a todos los demandado a estar y pasar por estar declaraciones e imponiéndoles expresamente las costas del juicio.' Solicitando por otrosí la anotación preventiva de diversos bienes.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, haciéndolo dentro de plazo, oponiéndose a la misma, y solicitando todos ellos la desestimación integra de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Quince de Zaragoza, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por CAI contra Íñigo , Raimunda , Romulo y Bárbara debo declarar que las adjudicaciones realizadas en sendas escrituras de capítulos matrimoniales y liquidación de sociedad conyugal otorgadas el 10/12/2009 por Íñigo y su esposa Raimunda protocolo notarial 2614 y por Romulo y su esposa Bárbara , protocolo notarial 2615 y la de permuta también otorgada por esta último matrimonio en escritura de 17/12/2009, todas ellas ante el notario D. Fernando Usón Valero, han sido realizadas en fraude de acreedores y, en su consecuencia, declarar la rescisión de dichas adjudicaciones ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio causadas como consecuencia de las transmisiones referidas que deberán reintegrarse al patrimonio de sus antiguos titulares, condenando a todos los demandados a esta y pasar por estas declaraciones e imponiéndoles expresamente las costas del juicio.'

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Artazos Herce en nombre y representación de los demandados, presentó recurso de apelación contra la resolución anterior, confiriendo traslado a la otra parte, que contestó oponiéndose al mismo.

Elevadas las actuaciones a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas las partes, en fecha 26 de octubre de 2012 la Audiencia Provincial dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Íñigo , Dña. Raimunda , D. Romulo y Dña. Bárbara , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.'

QUINTO.- La representación legal de D. Íñigo , Dª. Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara interpuso ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en: 'La infracción de los artículos 1291.3 y 1294 del Código Civil , en relación con el artículo 1317 del Código Civil y el artículo 268 del Código del Derecho Foral de Aragón , y el artículo 144 del Reglamento Hipotecario , con interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.



SEXTO .- Elevadas las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y comparecidas las partes en dicho Alto Tribunal, dictó Auto en fecha 17 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Declarar que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo , Dª. Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 499/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 8/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, remitiéndose las actuaciones, junto con testimonio del rollo de casación y de la presente resolución, a la misma de las actuaciones previo emplazamiento de las partes.' Recibido todo ello en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por providencia de 23 de octubre pasado se acordó lo siguiente: 'En el recurso de casación cuya admisibilidad se examina se expresa que se interpone por razón de interés casacional, afirmando que la sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la subsidiariedad de la acción rescisoria por fraude de acreedores. Se considera, por ello, que puede estar presente la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 483.2 .3º en relación con el artículo 3.1 de la Ley 4/2005 , al no versar la jurisprudencia citada sobre norma de derecho foral.

En consecuencia, y en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede conferir a las partes litigantes un trámite de audiencia por DIEZ DIAS para que aleguen cuanto a su derecho pueda convenir acerca de la admisibilidad del recurso.' Dentro de plazo, las partes presentaron alegaciones en apoyo de sus pretensiones.

Por Auto de 15 de noviembre de 2013, la Sala acordó declararse competente para el conocimiento del presente recurso y su admisión a trámite, confiriendo traslado a la parte contraria para oposición, quién presentó escrito, dentro de plazo, oponiéndose al recurso En fecha 5 de diciembre, no habiéndose solicitado la celebración de vista y no considerándola necesaria por la Sala se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- D. Íñigo y D. Romulo , como avalistas de LOGISMA S.A., suscribieron con la mercantil actora y aquí recurrida una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles de hasta 90.151,82 # en fecha 24 de septiembre de 1996. Con base en dicha póliza y ante el impago de efectos que vencían entre el 5 de agosto de 2009 y el 20 de octubre del mismo año, el día 15 de abril de 2010 CAI instó frente a dichos avalista y sociedad, procedimiento de ejecución de títulos no judiciales por la cantidad de 89.674,48 # de principal más otros 26.902,00 para intereses y costas. Por auto de 9 de julio de 2010 se desestimó la oposición a la ejecución y se mandó seguir adelante la misma por las cantidades referidas.

Se procedió a la traba de una serie de bienes de titularidad de los demandados, tras lo cual se solicitaron y obtuvieron del Juzgado los oportunos mandamientos de anotación preventiva de los embargos. Éstos no pudieron tener efectividad (salvo, en el caso de D. Íñigo , una mitad indivisa de un piso que se anotó tras dos hipotecas de la actora pendientes de pago de importes que harían el bien insuficiente para cubrir las responsabilidades) ya que el Registrador de la Propiedad las denegó por figurar -en ambos casos- los bienes (que habían sido consorciales) inscritos a nombre de sus esposas, como de su exclusiva pertenencia. Las escrituras de capitulaciones matrimoniales por virtud de las que las esposas habían devenido propietarias de los bienes trabados se otorgaron en fecha 10 de diciembre de 2009 (una de ellas complementada el 17 de diciembre del mismo año), y en ellas se adjudicaron a aquéllas la totalidad de los inmuebles que componían el haber consorcial y a los esposos prácticamente sólo acciones de LOGISMA S.A. que, a la sazón, se encontraba en concurso de acreedores.



SEGUNDO .- La defensa de los demandados al contestar a la demanda se centró exclusivamente en la alegación de falta del requisito de la subsidiariedad de la acción rescisoria ejercitada, y en ello se insistió asimismo en el recurso de apelación.

La sentencia recurrida concluyó que había una imposibilidad real de ejecutar con garantías razonables los bienes afectos al pago de la deuda de los esposos, y que resultaría exorbitante y desmedido exigir nueva demanda declarativa o ejecutiva contra los cuatro cónyuges que realizaron unos capítulos en fraude del crédito de la C.A.I. Así lo reconocen en sus escritos y se infiere de las fechas de aquellos en relación al nacimiento de la deuda frente a la C.A.I así como del contenido económico de los mismos . Con cita de la STS de 1 de marzo de 2006 , confirmó la de primera instancia que consideró -con apoyo, a su vez, en la STS de 9 de julio de 1990 - que había de entenderse concurrente el requisito de la subsidiariedad.

La ahora recurrente en casación, afirma que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 1291.3 y 1294 del Cc en relación con el artículo 1317 del mismo y el 268 del CDFA.



TERCERO .- Centrada así la cuestión a dilucidar por esta Sala, adelantaremos que el recurso está abocado al fracaso, pues el planteamiento de la parte recurrente no tiene en cuenta la evolución jurisprudencial que, de acuerdo con las orientaciones de la doctrina, y tal como con toda razón señala la recurrida, ha pasado de una aplicación rígida y restrictiva de los presupuestos de la acción rescisoria por fraude, a otra mucho más funcional y flexible de tales presupuestos, entre ellos el de la subsidiariedad, fortaleciendo así este remedio tan determinante y básico para la protección patrimonial del derecho de crédito .

Conviene determinar qué es lo que ha de entenderse por subsidiariedad, cuestión que está ligada a la determinación de cuál es la finalidad y función de tal exigencia. La subsidiariedad, tanto de la rescisión por lesión como de la rescisión por fraude, es consecuencia del principio de conservación del negocio. El negocio es válido (dispone el artículo 1291 que los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley) por lo que la seguridad jurídica impone su protección. Ahora bien, el conflicto surge entre, por un lado, la facultad dispositiva del deudor y el interés de los terceros que con él contratan en conservar su adquisición y, por otro, el derecho de los acreedores al cobro. Y, cuando surge un conflicto de intereses la cuestión fundamental radica en determinar qué interés debe prevalecer.



CUARTO .- El artículo 1291.3 del Cc condiciona el ejercicio de la acción pauliana a que el acreedor no pueda cobrar de otro modo lo que se le deba. Con esta expresión la norma alude fundamentalmente (pues también entrarían ahí cuestiones como la solidaridad pasiva o la fianza) al presupuesto objetivo de la acción, que es el perjuicio que se causa a los acreedores por no haber (o no ser conocidos) bienes perseguibles en el patrimonio del deudor.

En el caso que nos ocupa, los demandados no han cuestionado el perjuicio causado al acreedor, ni han aludido a la existencia de otros bienes realizables. Como ha quedado ya expuesto, la estrategia defensiva de que se han valido se ha limitado a la alegación de la falta del requisito de subsidiariedad de la acción, ya que -sostienen- el perjudicado tenía otro medio o recurso legal para obtener la reparación: el ejercicio de una acción en demanda de la declaración de inoponibilidad de las capitulaciones matrimoniales. Esto conecta con el artículo 1294 Cc , que exige el agotamiento de los recursos legales antes de ejercitar la acción rescisoria.

En la literatura científica se ha cuestionado que dicho precepto sea una norma aplicable a todos los supuestos de rescisión, al haberse observado que la exigencia que en él se recoge está prevista más bien para la rescisión por lesión y no para la rescisión por fraude. En efecto, se ha señalado que, en tanto la rescisión por lesión es un instrumento excepcional al contradecir uno de los principios básicos del ordenamiento, cual es el de la conservación de los contratos y en definitiva la seguridad jurídica (por lo que su ejercicio debe restringirse al máximo) no ocurre lo mismo con la acción rescisoria por fraude. En casos como el que nos ocupa no se ve qué objeto tendría proteger a ultranza el interés de las esposas (que obviamente participaron en el fraude) sobre el del acreedor defraudado.

Esa distinta naturaleza entre una y otra conduce a la conclusión de que en el caso de la rescisión por fraude debe jugar únicamente la disposición del artículo 1293.3 Cc que no incluye (no tendría sentido la reiteración) la expresión carecer de todo otro recurso legal , considerando suficiente el perjuicio al acreedor.

Razones históricas apoyarían esta tesis, pues el artículo 1294 tiene el mismo contenido que el 1170 del Proyecto de 1851, ubicado sistemáticamente entre los preceptos reguladores de la rescisión por lesión; el legislador de 1889 suprimió muchos artículos del proyecto y la división por secciones, con lo que la norma, prevista sólo para la rescisión por lesión, parecía entonces tener carácter general. Pero, si se examina con detenimiento la regulación de los artículos 1290 a 1299, se aprecia que no todas las normas comprendidas ahí son aplicables a todos los supuestos rescisorios. Así, el precepto del 1295.1 permite, efectivamente, sostener que no hay un solo régimen sino dos regulaciones superpuestas (una referida a la rescisión por lesión y otra referida a la rescisión por fraude de acreedores), ya que dicha norma sólo puede aplicarse a la rescisión por lesión.

En fin, es una exigencia del tráfico jurídico moderno facilitar el despliegue de las medidas de protección del crédito y no obstaculizarlas, observando de ese modo el mandato del art. 3.1 Cc . La acción rescisoria sirve a posibilitar el sometimiento a la responsabilidad patrimonial universal que ordena el 1911 Cc, y debe prevalecer sobre rigorismos que favorezcan al deudor defraudante y desprotejan al acreedor. Esta última consideración inspira la solución que se da a esta cuestión en otros ordenamientos como el francés o el italiano, donde la acción pauliana no tiene un carácter subsidiario sino que es un medio de defensa del crédito que el acreedor puede usar junto (no después de) los restantes que el sistema le permite.



QUINTO. - Resulta de interés asimismo, a la hora de analizar correctamente la subsidiariedad en la acción pauliana, tener en cuenta cuáles son los efectos de su ejercicio (es decir, de su ejercicio con éxito).

La doctrina -y aunque no con la misma claridad también la jurisprudencia- considera que lo que se produce en tal caso es la ineficacia relativa del acto dispositivo, de modo que el acto sólo es ineficaz en relación con el acreedor impugnante y en la medida del crédito defraudado. De ahí que se haya llegado a afirmar por la doctrina que el efecto de la pauliana no es exactamente revocar el acto atacado, sino que éste no cuente frente al acreedor que la ejercita. La rescisión sería, así, una especie de inoponibilidad (no tanto en su mecanismo ejecutivo como en las consecuencias prácticas a las que se llega con su utilización) del negocio realizado frente a aquellos a los que se les cause un perjuicio. Así es también en otros ordenamientos como el francés, donde es doctrina admitida que la acción pauliana es una acción que persigue la inoponibilidad de determinados actos para los acreedores defraudados.

Tendría, por ello, la acción pauliana en los casos de liquidación fraudulenta de la sociedad conyugal, un efecto práctico parecido al del artículo 1317 del Cc o 268 del CDFA. Pues bien, siendo así, poco sentido tendría, no siendo cuestionado (como así ha sido aquí) el perjuicio y el fraude, afirmar que no cabe el ejercicio de la acción de rescisión al no haberse agotado antes el remedio que proporciona el 1317, habiendo declarado el TS en alguna ocasión ( STS de 25 de septiembre de 2007 ) que la declaración de nulidad o el fraude de acreedores constituyen otras vías distintas para obtener un resultado parecido.



SEXTO.- Ciertamente la jurisprudencia, si bien durante mucho tiempo se inclinó por impedir la aplicación del artículo 1293 Cc cuando es posible acudir al 1317, ha evolucionado, como hemos indicado antes, a partir de la sentencia de 30 de enero de 1986 , en la que se expresó: '...Estiman los recurrentes en el desarrollo de este motivo que es completamente errónea la interpretación del caso controvertido como integrador de rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales y que el artículo invocado, 1317 del Código Civil, no concede a los terceros posibilidad de rescisión sino un mero recurso de oponibilidad a las mismas. Deducciones que no pueden admitirse en el caso concreto ahora contemplado, pues si efectivamente la norma expresada se limita a decir que «no perjudicará la modificación del régimen económico del matrimonio, llevada a efecto durante el mismo, en ningún caso los derechos adquiridos por terceros»; es evidente que con ello trata de evitar el posible fraude a los terceros derivado de la modificación de las capitulaciones y que éstas perderán su eficacia en un caso como el debatido, en que totalmente fueron destinadas a defraudar a un acreedor de los otorgantes, y desde luego probado este fraude, como lo ha sido en la instancia, ha de acordarse su rescisión por esta causa(...). En definitiva, este motivo debe ser desestimado por haber sido rectamente aplicado por la Sala «a quo» el art. 1317 del Código Civil '.

La STS de 9 de julio de 1990 , ante un supuesto similar al que aquí se ha examinado, razonó: 'Dando por sentada la concurrencia en este supuesto litigioso de los otros tres requisitos que condicionan la viabilidad de la referida acción (existencia de un crédito a favor del acreedor demandante; realidad de una transmisión de bienes por el deudor a un tercero, que impide la efectividad de dicho crédito; carácter fraudulento de la transmisión efectuada), que la sentencia recurrida declara probados y que aquí no han cuestionado los recurrentes, el único «thema decidendi» que suscitan los dos expresados motivos es el atinente a la determinación de si concurre el cuarto requisito (el de la subsidiariedad) que condiciona el ejercicio de toda acción rescisoria en general y de la revocatoria o pauliana en particular, como una especie de aquélla, o sea, si la entidad actora, aquí recurrida, disponía y podía haber utilizado otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio antes de acudir al ejercicio de esta acción, conforme preceptúa el artículo 1294 del Código Civil . Siendo cierto que, aun cuando no de manera pacífica -véase, por ejemplo, la Sentencia de 30 de enero de 1986 - la doctrina predominante de esta Sala , contenida en las ya dichas sentencias que citan los recurrentes y en algunas otras más -de 25 de enero , de 20 de marzo y 27 de octubre de 1989 , viene proclamando que, al establecer el artículo 1317 del Código Civil que la modificación del régimen económicomatrimonial, realizada constante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros, para la subsistencia y efectividad de la garantía que dicho precepto establece no es necesario acudir a la rescisión de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que, aún después de la disolución de la sociedad conyugal, permanece viva la acción del acreedor contra los bienes que, antes de aquélla, tenían naturaleza ganancial, la expresada doctrina jurisprudencial mayoritaria, correctamente entendida, no excluye de modo absoluto y para todo supuesto litigioso la posibilidad de impugnar, por vía revocatoria o rescisoria, la subsistencia o eficacia de unas capitulaciones matrimoniales, modificativas de un régimen económico-matrimonial anterior, que se estimen hechas en fraude de acreedores, sino que tal posibilidad la condiciona o pospone a que previamente el acreedor haya tratado de obtener la satisfacción de su crédito ejercitando su acción contra los esposos deudores en la seguridad de que la masa de bienes antes gananciales, independientemente del cónyuge en cuyo poder estuvieren después de las capitulaciones matrimoniales, habrá de responder de la deuda contraída ( artículos 1401 y 1402 del Código Civil ), pero dicho recurso legal previo ya ha sido intentado, sin éxito, en el presente supuesto litigioso, en el que la entidad actora promovió sendos juicios ejecutivos (...). Por tanto, habiendo la entidad actora, aquí recurrida, intentado el ya dicho recurso legal previo de que disponía y no habiendo obtenido éxito con el mismo, al no poderse anotar preventivamente el embargo sobre los bienes que, aunque inicialmente gananciales, figuran en el Registro como de la propiedad exclusiva de la esposa y no ser los exiguos bienes adjudicados al esposo suficientes para el cobro de los créditos, ha de considerarse facultada a la entidad actora, sin contradecir con ello la expuesta doctrina predominante de esta Sala, para el ejercicio de la acción revocatoria, única de que dispone ya para lograr la satisfacción de sus créditos, por lo que ha de entenderse concurrente también, en este supuesto litigioso, el expresado requisito de la subsidiariedad, como así lo ha entendido la sentencia recurrida, lo que ha de comportar el fenecimiento de los motivos examinados'.

Siguen esa misma línea las SSTS de 6 de abril de 1992 , 26 de noviembre de 1993 , 1 de marzo de 2006 (precisamente citada por la parte en apoyo de su recurso ), o la de 19 de mayo de 2008 . Y la más reciente STS de 28 de noviembre de 2013 , expresa:'...Además, la jurisprudencia más reciente ha flexibilizado este requisito, tanto en el plano de su referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal para obtener el cobro del derecho de crédito, como en el campo referido a la acreditación del perjuicio y su respectiva prueba. La doctrina jurisprudencial, sistematizada en la sentencia núm. 510/2012, de 7 de septiembre , puede sintetizarse del siguiente modo: - La nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento, de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito. De ahí, entre otros extremos, que no sea necesario la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y se permita su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento.- No resulta necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo para el ejercicio de la acción, bastando la propia existencia y legitimidad del derecho de crédito - La prueba o realidad de la insolvencia no ha de producirse de una forma absoluta, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito. Resulta innecesaria la demostración de la carencia absoluta de bienes del deudor, siendo suficiente con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes que le sean debidamente conocidos según las circunstancias del caso. La sentencia recurrida respeta las exigencias que respecto del requisito de la subsidiariedad de la acción establece esta jurisprudencia, puesto que consta la existencia del crédito, la situación de riesgo patrimonial en la que se encontraba el acreedor al tiempo de producirse el acto rescindible y la insolvencia del deudor donante pues las diligencias de averiguación de bienes han resultado infructuosas'.

Por cuanto ha quedado expuesto, no es de apreciar infracción de los preceptos citados y, en consecuencia, el recurso se desestima.

SÉPTIMO .- Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLO Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación núm 39/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Artazos Herce, en nombre y representación de D. Íñigo , Dª.

Raimunda , D. Romulo y Dª. Bárbara , contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 26 de octubre de 2012 , condenando en costas a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Sección de la Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.