Sentencia Civil Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 600/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0600

SENTENCIA Nº5

ILUSTRISIMOS SEÑORES

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don Jóse Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a catorce de enero del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARO 517-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Mislata .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Benedicto representada el Procurador de los Tribunales Dña. Elena Gil Bayo y asistido de Letrado D. Diego Iborra Ferrer; como APELADA- DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA DE ESPAÑA SOCIEDAD UNIPERSONAL representada el Procurador de los Tribunales Dña. Almudena Llovet Osuna y asistido de Letrado Dña. Pilar Alacaide Capilla; como APELADA- DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUM000 -MISLATA y APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES DE GAS,CALEFACCION Y FONTANERIA RICARDO SILVERA CHAVEZ las cuales no han comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de junio de 2014 contiene el siguiente Fallo.'

Que ESTIMANDO la demandaformulada por la Procuradora Sra. Llovet Osuna, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, debo condenar y CONDENO, conjunta y solidariamente, a D. Benedicto y a INSTALACIONES DE GAS, CALEFACCIÓN Y FONTANERÍA RICARDO SILVERA CHÁVEZ, a ABONAR a la citada demandante la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS, CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (9.468,26 €),con mas los intereses legales que correspondan a cada cantidad desde la fecha de la presente interpelación judicial, con la condena, asimismo de hacer frente al pago de las dos terceras partes de las costas producidas en esta instancia.

Y debo desestimar y DESESTIMO la demandarespecto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MISLATA, absolviéndola de las peticiones en su contra y debiendo correr la entidad actora con las costas que se le hubieren producido. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, recurso que, en su caso deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles desde su notificación, según lo previsto en los artículos 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Benedicto interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que aun cuando se reconoce el daño producido y la cuantía del mismo la responsabilidad debe recaer por los actos de D. Belarmino en el ejercicio de su profesión de fontanero.

El Sr. Belarmino como contratista independiente fue el que organizó los medios materiales y humanos para efectuar la reparación encomendada(filtraciones de aguas residuales del local de su propiedad que eran molestas) y restituir el buen servicio de desagües de la Comunidad sin instrucciones del apelante.

No aplicación del artículo 1903 CC .

La sentencia no da respuesta a dicha alegación.

De los hechos probados no se deduce la responsabilidad del Sr. Benedicto .

Sentencia AP Valencia sección 6ª de 25-octubre-2013 nº 449-2013.

Solicitando la revocación parcial y absolución del apelante.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escritos de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 14 de enero de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Benedicto en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede absolver a dicha parte de la pretensión de reclamación ejercitada contra ella por la ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA DE ESPAÑA SU.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero:

TERCERO.- Corresponde entrar a valorar el fondo litigioso y ello se hará en virtud de unos hechos que deben considerarse probados a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estos hechos son los siguientes:

Como consecuencia de unas humedades y avería de desagües, que venía afectando desde hacía tiempo al local comercial, a pie de calle, propiedad de la madre del codemandado señor Benedicto y que él administra, en el número NUM000 de la CALLE000 , en Mislata, la Comunidad de Propietarios, mediante reunión celebrada el día 19 de Abril de 2011 (documento 4 de la contestación de la Comunidad), acordó la contratación de los servicios de fontanería de D. Belarmino . Dichos servicios y obra fueron realizados por el referido fontanero, abonándose la factura correspondiente en el mes de Mayo por el señor Benedicto (documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda por la Comunidad).

Como quiera que el señor Benedicto consideró que la obra no había quedado bien, a finales de Julio de 2011 encargó directamente al señor Belarmino una reparación complementaria que comportó la apertura de una zanja en la vía pública para localizar el desagüe del edificio, solicitando dicho contratista, por su cuenta y riesgo, sin conocimiento de la Comunidad pero en nombre de esta, la licencia municipal pertinente para la apertura de la zanja (documento 9 de la ya referida contestación de la Comunidad).

Mientras se estaban realizando los trabajos encargados por el señor Benedicto , el señor Belarmino , el día 6 de Agosto de 2011, por una actuación claramente negligente, produjo daños en la línea que la otrora Compañía Telefónica Nacional de España, de la que trae causa la entidad demandante de estos autos, había tendido para dar servicio telefónico a la población, debiendo desplazarse al lugar, por cuenta de la entidad actora, un servicio urgente de reparación de averías (documentos 3 al 12 de la demanda y 16 al 23 de la contestación del codemandado señor Benedicto ).

Los costes de reparación de la avería ascendieron, por todos los conceptos, a 9.468,26 €, que han sido suplidos por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal (documentos 12 y 13 del escrito inicial de demanda).

Por la entidad actora se reclamaron extrajudicialmente los daños a la Comunidad demandada, rechazando dicha Comunidad su responsabilidad y proporcionando los datos de los posibles responsables (documentos 16 y 17 de la demanda)

CUARTO.- A los referidos hechos probados se llega tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, por la documental que se señala y por los interrogatorios a que fueron sometidos las dos Presidentas de la Comunidad demandada (Sras. Apolonia y Beatriz , así como, en la testifical, la Administradora señora Carina ), y los codemandados señores Benedicto y Belarmino , reconociendo expresamente el primero que no había logrado contactar con la Administradora de la Comunidad, así como no contar con la autorización expresa de la Presidenta de la Comunidad para la apertura de la zanja y el segundo que había sido contratado directamente por el señor Benedicto . Estos datos llevan a la exclusión de la responsabilidad de la Comunidad demandada, pues ha quedado acreditado que, ninguna persona que pudiera tener algún poder de decisión en la Comunidad tuvo intervención, ni conocimiento alguno, sobre la obra que se dispuso a realizar, por su riesgo y cuenta, el señor Benedicto . Por la testifical de D. Horacio y de D. Ismael , se ha acreditado que se produjo la avería, que se acudió de inmediato a repararla, que se reparó y que el señor Belarmino era quien realizaba la obra .Por último, la pericial de D. Maximino deja meridianamente claro que la errónea excavación de la zanja ha sido, sin ningún ápice de duda, la causa de la avería producida en una línea telefónica y, podrá hablarse por los codemandados de no intencionalidad, de error o de negligencia, pero no de fuerza mayor, siendo por ello ambos codemandados responsables de los daños, conforme a la mas unánime jurisprudencia (referida en la fundamentación jurídica de la demanda y que se da por reproducida), en una relación de causa-efecto respecto a la culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil .

En cuanto a los importes reclamados por la actora, que no se han cuestionado de adverso, se ha justificado también documental y pericialmente que se aprecian ajustados a la reparación efectuada y a precios de mercado.

QUINTO.- La responsabilidad de las demandadas que se va a condenar, debe ser entendida de forma solidaria, por cuanto sus vinculaciones entre sí así lo determinan y en aras a establecer un mecanismo equilibrador a favor del tercero victima del daño acaecido, en aras de la seguridad social y pública, que es en definitiva el fin perseguido por leyes especiales como la 26/1984. Todo ello sin perjuicio de las repercusiones que puedan formular las entidades que se va a condenar frente a entidades aseguradoras no demandadas.

Es por todo ello por lo que la demanda va a ser parcialmente estimada.

TERCERO.- Sobre la cuestión planteada al Tribunal, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 18 de marzo de 2000 estableció que:

'En lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras les pueden corresponder, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del Código Civil , pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta. Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa «in eligendo» como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada H. E. SA, la realización de las obras '. Més recentment, reitera la STS de 20-11-07 , que: 'Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma quecada uno asume los resultados de su propia actividad. Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1902 y 1903 del Código civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad , que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre de 2007 )'.

y la STS de 17-9-08 indica:

' Esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo'. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo deresponsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC '.

CUARTO.-Ciertamente en la Sentencia numero 449-2013 de fecha 25-octubre-2013 dictada en el rollo de apelación nº 480/2.013 hemos dicho:

'TERCERO .- Fijada la causa de los daños, es necesario analizar ahora la responsabilidad de los demandados, que son los dueños de la obra, su aseguradora y la constructora del edificio.

En primer lugar, sobre la responsabilidad de los codemandados promotores y dueños de la obra, dice la STS de 26 de septiembre de 2007 (entre otras) que existe una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa ' in eligendo ' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes.

Y en la sentencia de esta Sala de 4 de Julio del 2005 ( ROJ: SAP V 6057/2005) Recurso: 283/2005 | Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA, en la que analizábamos con detenimiento esta cuestión, dijimos:

'La jurisprudencia ha tratado el problema de la responsabilidad civil extracontractual del dueño de la obra en numerosas ocasiones, conectando su responsabilidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 1903 del Código Civil . La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1985 (RJ 19855629) mantiene que no puede pretenderse incluir en la condena por daños al dueño de la obra, con fundamento en una presunta responsabilidad « in eligendo » ( artículos 1903 y 1909 del Código Civil ) especialmente si nada se ha acreditado, pues ninguna relación de dependencia ni de subordinación existe entre el propietario y la empresa a cuyo cargo corre el contrato de obra en cuya ejecución actuó ésta con plena autonomía. Más explícita es la Sentencia de 10 mayo 1986 (RJ 19862678), la cual, tras declarar que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, y que esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, tiene su fundamento en una presunción de culpa « in eligendo » o «in vigilando» o incluso en la creación de un riesgo, requiere como presupuesto inexcusable en la hipótesis del párrafo 4.º del art. 1903, que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa, según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad, siente su importante doctrina que tal relación de dependencia que «no se da entre quien encarga la redacción de un proyecto de obra y la posterior dirección de ésta y el arquitecto que realiza su cometido, según las reglas de su arte como profesional independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna, pues, como dice la Sentencia de 7 octubre 1983 (RJ 19835314), 'ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado'». Y la Sentencia de 5 febrero 1991 (RJ 1991991), también del Tribunal Supremo , señala que «sobre dicho problema, es de tener en cuenta que el propietario de la edificación, contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional adecuada al respecto, como fueron un arquitecto, un aparejador y un constructory que los dos primeros tuvieron asignada, en su respectiva calidad, la dirección de las obras, de la que emanaban las pertinentes órdenes e instrucciones al constructor», sin constancia en los autos que el dueño de la obra tuviera algún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos o conociera la situación de riesgoa que se hizo referencia, «razones todas ellas que, unidas, a la de no encontrarse entregada la obra al momento de producción del accidente, abonan la conclusión de no poder exigirse al repetido dueño ningún género de responsabilidad en el resultado dañoso, con lo cual, la exigible en el presente caso alcanza y debe extenderse únicamente al contratista demandado, sin perjuicio y con independencia de la responsabilidad en que pudieron incurrir los demás sujetos intervinientes en la realización de la obra». Y, por último, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la de 19 julio 1993 (RJ 19936162), con mayor extensión, señala que la teoría más en boga relativa a la responsabilidad por riesgo, y que se deduce racionalmente de la obligación de pechar con las consecuencias dañosas que se deriven de la tenencia, disfrute y explotación de una cosa, tiene una marcada limitación basada en la doctrina subjetivista, de suerte que cuando se haya acreditado en forma irrefutable que el dueño de la obra encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente por títulos académicos que avalan sus conocimientos técnico-científicos y su «lex artis», quiérese decir que cumple con el presupuesto legal exculpatorio prevenido en el artículo 1903 del Código Civil , en su último párrafo, como lo demuestra el mantener la legislación vigente ese sentido culpabilista, que sólo en algunos supuestos desaparecen por imperio de leyes específicas y especiales en razón de la prevención de riesgos catastróficos o de gran magnitud y confirma esta doctrina el contenido de los artículos 1906 , 1907 , 1908.1 .º y 4 .º y 1909 del Código Civil . Ya la Sentencia de 23 octubre 1930 (RJ 19301931, RJ 19301212), decía que aunque pudiera entenderse que lo consignado en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil es una excepción de la regla general en materia de prueba, contenida en el artículo 1214, no procede casar la Sentencia que da por probado que la entidad demandada no dejó de emplear la debida diligencia. Y en esta misma línea doctrinal se manifiestan las Sentencias de 11 abril 1935 (RJ 1935786 y RJ 1935786 bis); 25 febrero 1936 (RJ 1936353) y así una pléya de de ellas que se invocan en la de 7 octubre 1983, que después de atribuir los efectos dañosos, en un caso similar al que aquí nos ocupa, a determinadas personas, entre los que podrían estar el arquitecto director y el contratista-constructor de la obra por su comportamiento negligente, dice que, en manera alguna puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor , pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiese actuado con negligencia enmarcable en el alcance y proyección de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ; y finalmente, porque no se aprecia comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario, correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe en su conducta que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo, en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el artículo 1104 del Código Civil y el no entenderlo así, originaría clara violación del precepto legal. En concreto, el dueño como desconocedor de cuestiones técnicas, cumple con comisionar a aquéllas, pues no le sería posible exigirle un conocimiento profundo de esa formación profesional que está avalada formal, pública y académicamente y con ello, aunque como dueño de la obra pudiera estimarse como principal obligado, y por ende legitimado pasivamente, tal legitimación queda exonerada por el bloqueo legal de tipo culpabilístico del artículo 1903 último párrafo del Código Civil que afecta al fondo del tema debatido.'

No podemos apreciar en este caso siquiera responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia al seleccionar al contratista, pues consta acreditado que las labores de demolición y nueva construcción del edificio de los demandados (labores que se recogen en el libro de órdenes (folios 290 y ss) fueron encomendadas previo proyecto de un arquitecto y fueron dirigidas por el mismo y por un arquitecto técnico, a la constructora Obra Civil y Edificación Escrimar S.L.L., empresa que se dedica precisamente a esas tareas, y por ello no se le puede exigir al dueño de la obra mayor diligencia, pues tampoco nos encontramos ante el supuesto de un promotor profesional u ocasional que destina la obra de la que es dueño a su venta a terceros, es decir, el que con esa actividad obtiene un lucro, pues lo que consta acreditado en este caso es que los demandados D. Aurelio y Dña. Adolfina construyeron para si la vivienda en cuestión.

Por ello, ni estos demandados ni su aseguradora pueden ser condenados en este pleito.

CUARTO.- Aplicándose dichas consideraciones al caso,así como revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos revocar el pronunciamiento condenatorio a la parte apelante-demandada DON Benedicto .

Y debemos revocarla en cuanto que no se considera que por el hecho acreditado de que el Sr. Benedicto encargara al Sr. Belarmino la ejecución de los trabajos tendentes a solucionar el problema de inundación que sufría el bajo comercial que tenia en alquiler por si sea motivo o fundamentación para imponer la condena.

El Sr. Benedicto hijo de la propietaria del local comercial sito en planta baja del edificio C/Gregorio Egea 11-Mislata y arrendadora del mismo,representando a su madre en todo lo relativo a dicho local, se encontró con la situación de que a pesar de que por la Comunidad de propietarios codemandada se encargo y se ejecuto por el Sr. Belarmino lo que la Presidenta de dicha comunidad manifestó de ' un cambio de bajantes'continuaba el problema de las filtraciones adopto la decisión lógica de que contratar a un profesional,en este caso el Sr. Belarmino el mismo que ya conocía la situación de los desagües, bajantes, etc en el edificio para que solucionara definitivamente el problema.

Que el Sr. Belarmino como dice la Sentencia ' por una actuación claramente negligente, ' en la ' en la apertura de una zanja en la vía pública para localizar el desagüe del edificio'no implica que por el mero encargo de los trabajos, sin ninguna otra actuación de intervención, se le pueda imputar dicha responsabilidad. El profesional contratado,es decir, el Sr. Belarmino debió disponer de los documentos necesarios con la constatación en ellos de los cableados subterráneos que existían en la zona aun cuando tuviera licencia de obras e interviniera el Sr. Fausto como representante del Ayuntamiento de Mislata (como manifestó el Sr. Belarmino ).Y a partir de ellos realizar los trabajos de apertura de la zanja.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primer instancia la entidad actora deberá abonar las costas procesales caudas a Don Benedicto .

SEXTO.-a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Benedicto .

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 20 de junio de 2014 y en consecuencia SE DESESTIMA LA DEMANDA RESPECTO DE DON Benedicto ABSOLVIENDOLE DE LAS PETICIONES EJERCITADAS CONTRA EL POR LA ENTIDAD MERCANTIL TELEFONICA DE ESPAÑA SOCIEDAD UNIPERSONAL.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales;en primera instancia se imponen a la parte demandante las causadas a Don Benedicto .

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.