Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 439/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00005/2017

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MMCN.I.G.13034 41 1 2015 0005082

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000649 /2015

Recurrente: UNICAJA

Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME

Abogado: JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA

Recurrido: Diego , Antonieta

Procurador: CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ

Abogado: ALVARO BELMONTE TORTOSA

SENTENCIA Nº 5

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

CIUDAD REAL, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000649 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2016, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA, y como parte apelada, D. Diego , Antonieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ, asistido por el Abogado D. ALVARO BELMONTE TORTOSA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 23 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Esteban Hinojosas Sanz, en nombre y representación de Don Diego y de Doña Antonieta , contra 'Unicaja, S.A.': 1.- Se declara que las cláusulas 1ª (interés de demora), 3ª (redondeo al alza del tipo de interés), 4ª (comisión por reclamación de posiciones deudoras), 9.1 (vencimiento anticipado por impago de una cuota), 9.11 (vencimiento anticipado por embargo de bienes del prestatario o disminución de su solvencia), 9.2 y 9.4 (vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias) y 9.5 (prohibición de arrendar el bien sin consentimiento del acreedor, así como deenajenar o gravar la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor) que afectan a los préstamos hipotecarios suscritos por las partes son nulas de pleno derecho.- 2.- Todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada UNICAJA, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con la sentencia que estima íntegramente la demanda deducida de contrario, recurre en apelación la representación procesal de UNICAJA, que primeramente cuestiona la condición de consumidores, en la parte apelante, para después sostener la validez de las cláusulas cuya nulidad se declara, esto es, la que contempla los intereses moratorios del 18% hasta un máximo del 25%, la relativa al vencimiento anticipado en sus distintos apartados, y, últimamente la que contempla una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Interesando el dictada de nueva sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas a la contraparte.

A su estimación se opone la parte actora que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Sobre la condición de usuarios.-Es claro y se ha de partir del hecho de que el principio de protección y la legislación tuitiva de la doctrina del TSJUE va dirigida al consumidor, , en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en cuanto a su capacidad de negociación como incluso y lo que es muy relevante, al nivel de información, circunstancias que le llevan a adherirse a las condiciones redactadas de forma unilateral sin capacidad para influir en su contenido.

El tantas veces citado art.6 de la Directiva 93/13 , obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales'; se trata de una disposición imperativa cuya finalidad es restablecer el aparente equilibrio, que no deja de ser formal, que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, buscando un equilibrio real que permita de forma efectiva la buscada igualdad entre partes.

La cuestión que con el motivo se plantea no es baladí, puesto que en el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la ya citada Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que si se trata de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido; por el contrario, si trata de cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido o abusividad.

El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión '. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.

La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.

La Exposición de Motivos del texto refundido vigente sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

Sentado lo anterior, la cuestión que con el recurso se hace sobre la condición de consumidor de la parte actora, queda desdicha por los propios actos de la recurrente, que aunque sostiene que se desconoce el destino del préstamo y que el objeto hipotecado - vivienda y cochera - no constituyen vivienda habitual, lo cierto es que el préstamo suscrito es una subrogación de los actores en el inicialmente suscrito por el promotor de la vivienda que éstos adquieren, y ha de sostenerse que el préstamo hipotecario vinculado a la adquisición de dicho bien permitirá considerar al prestatario como consumidor, a efectos de aplicación de la normativa sectorial; pero aún lo manifestado en el recurso, la entidad dirige su correspondencia, esto es, se entiende con su prestatario en la vivienda sita en c/ Libertad de Miguelturra, la que garantiza el pago del préstamo. De manera que el motivo no puede acogerse.

TERCERO.-Sobre la validez del interés de demora al 18% con un máximo del 25%.-En el caso el interés remuneratorio, en los primeros doce meses es del 5,25%, y los siguientes, 0,75 más Euribor.

En el análisis de este motivo, señalar que a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2.015 , se ha consolidado una doctrina jurisprudencial, que esta Sala viene aplicando dado el carácter complementario del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme al art. 1.6 C.c . Dicha sentencia argumenta: ' Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora, según esta doctrina, no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devenga del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En línea con lo anterior, acogen esta doctrina en relación con los préstamos a consumidores sin garantía real las SSTS de 7 y 8 de septiembre de 2015 .

Bien es cierto que la sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , parte de la doctrina sentada por la de 22 de abril, aunque sin afirmar con claridad que la extiende a supuestos distintos de los préstamos sin garantía real concertados con consumidores, y declara nula por abusiva una cláusula de intereses de demora contenida en una escritura de préstamo con hipoteca que los fijaba en el 19%.

Aplica igualmente la consecuencia más arriba apuntada, esto es, que suprimidos los intereses de demora, las sumas adeudadas devengarán el interés remuneratorio.

Es ya últimamente la sentencia del pleno dl TS de 3 de junio de 2016 , la que consolida el criterio anterior de que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas en caso de nulidad de la cláusula sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia, siguiendo la línea de la de 23 de diciembre, que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artículo 114 LH es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratoria inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulidad de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Sobre la validez de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado.-Cláusulas 9.1 - vencimiento anticipado por impago de una cuota -, 9.11 -vencimiento anticipado por embargo de bienes del prestatario o disminución de sus solvencia -, 9.2 y 9.4 - vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias -, y 9.5 - prohibición de arrendar el bien sin consentimiento del acreedor, así como de enajenar o gravar la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor - En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la eventual abusividad de este tipo de cláusula, son determinantes la STS de 23 de diciembre de 2015 y la de 18 de febrero de 2016 . Ambas han cambiado sustancialmente de criterio, manteniéndose, respecto al vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota que puede ser abusiva '...la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en ... disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2 LEC en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Con sede en esta doctrina jurisprudencial, y en definitiva, en el importante desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, debe conformarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable.

QUINTO.-Sobre la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.-La relativa a la comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30 euros por recibo o cuota reclamada, ya examinada en sí misma, ora en relación con las demás cláusulas relativas a las consecuencias del incumplimiento de la obligación de atender las cuotas mensuales, nuevamente, dado el desequilibrio importante que dicha estipulación conlleva, no requiriendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tenga una incidencia importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trata, son razonamientos que determinan el fracaso de este motivo.

SEXTO.-Sobre la nulidad de la cláusula del redondeo al alza-cláusula 3ª bis in fine, folio 114 -, cuyo tenor literal es el siguiente:'A cada uno de los sucesivos periodos de interÂ?res, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia 0,75 puntos, sin realizar ningún ajusto o conversión'.Texto que no permite sostener que exista cláusula de redondeo, por lo que no procede declarar su nulidad. Con estimación de este punto del recurso deducido.

SEPTIMO.-El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso deducido pro la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2016, dictada en procedimiento ordinario seguido con el número 649/15 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único particular relativo a la cláusula 3ª bis in fine, cuya nulidad no se declara; manteniendo y confirmando el resto de la resolución y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.