Sentencia CIVIL Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1122/2017 de 05 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001122/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 5/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a cinco de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001122/2017, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales
LAURA RUBERT RAGA, y asistido del Letrado FRANCISCO DAVID JAIME GARCIA y de otra, como apelados
a LOGISTICA Y SERVICIOS FERIALES SL y RIWAL PLATAFORMAS AEREAS SLU representada la primera
por el Procurador de los Tribunales IGNACIO ZABALLOS TORMO, y asistida de la Letrado VIRGINIA
RODRIGUEZ BARDAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Hernan .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 19 de mayo de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Riwal Plataformas Aéreas S.L.U., contra Logistica y Servicios Feriales S.L., y Hernan , y en su consecuencia, condeno solidariamente a los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de tres mil novecientos ciencuenta euros con sesenta y cuatro céntimos (3.950,64.-€), más los intereses legales devengados conforme el fundamento quinto de esta resolución, con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en esta instancia'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Hernan , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Hernan recurre en apelación la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Valencia en 19 de mayo de 2017 por la que se estima la demanda contra él, en ejercicio de acción de responsabilidad objetiva de acuerdo el art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ; y se estima la demanda dirigida contra la mercantil administrada por él, LOGÍSTICA Y SERVICIOS FERIALES S.L., en rebeldía procesal La sentencia concreta la deuda en los 3.950,64 euros reclamados, y viene a estimar que, con carácter previo a la generación de la obligación que se reclama contra la mercantil y el demandado (marzo de 2012), la sociedad administrada por él se encontraba incursa en causa de disolución desde el cierre del ejercicio 2011. En concreto, considera el desbalance patrimonial previsto en el art. 363 e) del TRLSC ('Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social...').

El demandado personado se alza contra la resolución alegando error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, al no considerar: Que, pese a que al cierre del ejercicio 2012 existía una situación de desbalance patrimonial (- 26.490 euros), al cierre del ejercicio 2011 el patrimonio neto de la mercantil era positivo (341.999 euros), debiéndose el desequilibrio patrimonial a un hecho puntual. Este fue la necesidad de dotar pérdidas derivadas de impagos de clientes expositores de Feria de Muestras de Valencia (no por mala gestión del administrador) por importe de 274.449,76 euros, advertido por el administrador al elaborar las cuentas, en marzo de 2013 (al cierre de cuentas conforme Plan General Contable para PYMES.

El demandado, como administrador de la mercantil, habría cumplido diligentemente sus obligaciones al comunicar el inicio de negociaciones del art. 5 bis LC en 25 de abril de 2013; celebrarse junta general en 25 de junio de 2016 para la adopción de medidas de saneamiento y refinanciación; solicitar en 30 de julio de 2013 el concurso voluntario de acreedores, que dio lugar a la declaración y conclusión instantánea en 30 de diciembre de 2013, lo que determinó la extinción de la mercantil.

De la inexistencia de cuentas depositadas del ejercicio 2013, no puede presumirse la situación de insolvencia al cierre del ejercicio 2012.

Siendo que las obligaciones reclamadas se generaron en 26 y 27 de enero de 2012 (presupuestos) y con factura de febrero de 2012, en tal momento la sociedad no estaba incursa en causa de disolución, ejerciendo su actividad con normalidad.

Impugna así mismo la aplicación de intereses conforme a ley 3/2004, con cita de sentencia de esta sala de 17 de junio de 2015 .

Se opone la demandante RIWAL PLATAFORMAS AÉREAS S.L.U. negando la posibilidad de realizar revisión de la prueba en esta alzada, no siendo la valoración absurda o ilógica; no se acredita en lo más mínimo el origen de la dotación por impagos de clientes, sin que se hubiera alegado en la primera instancia, con infracción del art. 458 y 459 LEC ; en cualquier caso, tales impagos procederían de ejercicios anteriores tal y como se deduce de la memoria de las cuentas de 2012; incumplimiento de obligaciones como administrador, o, en su caso, cumplimiento extemporáneo; aplicación de la presunción prevista en art. 367.2 LSC y las reglas de la carga de la prueba , art. 217 LEC para fijar antelación de la causa de disolución; negligencia del demandado, fundamento también de la responsabilidad por daños (art. 236 y 241 LSC) que no se examinó en la sentencia de instancia; el administrador debía tener conocimiento de la situación de desbalance al menos a 31 de diciembre de 2012 , empleando la debida diligencia en el ejercicio de su cargo. Ello determinaría un retraso injustificado en la adopción de las medidas oportunas; Se opone a las alegaciones acerca de los intereses.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de la prueba y valoración de hechos efectuada por el juzgador de instancia en relación a la responsabilidad basada en la concurrencia de causa de disolución e incumplimiento de deberes legales por el demandado.

La deuda reclamada proviene de una serie de facturas emitidas por la mercantil RIWAL PLATAFORMAS AEREAS S.L.U. entre 22 y 27 de febrero de 2012 (doc. 5 a 29 de la demanda) pagaderas a 30 días por importe total de 3.950,64 euros. No se discute el importe ni el impago por la mercantil LOGÍSTICA Y SERVICIOS FERIALES S.L. condenada en primera instancia, en pronunciamiento firme.

Tomando en consideración que al cierre del ejercicio 2012, la mercantil deudora arrojaba en sus cuentas un patrimonio neto negativo en 26.490 euros presume, a falta de mayor acreditación, que la situación de desbalance concurría durante todo el ejercicio 2012. Ello conforme a la presunción legal establecida por el art. 367 LSC.

Deduce así mismo que la comunicación del art. 5 bis LC fue tardía, debiendo haber tenido conocimiento el administrador mucho antes. En cualquier caso, la exoneración de la responsabilidad proveniente del art. 367 LSC exige la solicitud del concurso de acreedores, no basta con la comunicación del inicio de negociaciones.

Se adelanta que la sala concuerda con la valoración realizada por el juzgador de instancia a la vista de las alegaciones y prueba practicada en primera instancia. Debe calificarse de ortodoxa, conforma con la doctrina que se enuncia en el art. 367 LSC.

1. La presunción legal que se establece en el art. 367 LSC obliga a considerar la antelación de la concurrencia de causa de disolución en relación con la generación de la obligación.

Ciertamente existen serias dudas de que, cerrándose el ejercicio 2011 con un patrimonio tan saneado, en tan solo dos meses, la situación financiera se hubiera deteriorado tanto.

Por el contrario, el demandado se limita a alegar el deterioro de activos (deudas de clientes) que le obligaron a hacer las dotaciones al cierre de ejercicio como justificación del desbalance. No obstante: i) no justifica en lo más mínimo a que créditos se refieren, época de los mismos; ii) ni siquiera el importe dotado justifica el desbalance patrimonial al cierre del ejercicio a no concurrir con otras circunstancias; iii) El acta de la junta general celebrada en 25 de junio de 2015 señala como causas del deterioro la situación económica ( 'y al hecho de que las Ferias que se han celebrado este año, y las empresas asistentes a las han sido mínimas') así como 'que se ha procedido a sanear la cuenta de clientes...' Teniendo en cuenta la reducción de la cifra de negocios en 2012 (baja hasta 206.664,71 euros, 45% en relación al ejercicio anterior) parece verosímil que las dotaciones se debieran haber hecho en ejercicios anteriores.

Lo anterior, supone una incertidumbre grave sobre el momento en que se produce la situación de desbalance que debe perjudicar al demandado, tal y como concluye el juzgador de instancia. Más aún, cuando las dudas podrían haberse disipado mediante a la justificación de los créditos impagados y la aportación del balance trimestral cerrado a 31 de marzo de 2012.

2. Sobre las medidas adoptadas por el administrador tras conocer la situación de desbalance patrimonial.

Yerra el demandado al considerar que la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones en 25 de abril de 2015, es suficiente para enervar la responsabilidad que se deriva del art. 367 TRLSC.

Recordemos que el deber del administrador, ante la concurrencia de una causa de disolución es, convocar junta general para adoptar medidas oportunas para superar la situación de crisis, disolver la mercantil y, en su caso, solicitar concurso de acreedores si concurre, además, la situación de insolvencia.

Pues bien, como señala el juzgador de instancia la comunicación el art. 5 bis LC , no es exoneratoria de responsabilidad por no disolver la sociedad (más exactamente, por no convocar junta para ello o adoptar medidas como pudiera ser la ampliación o reducción de capital social).

La solicitud de concurso, conforme al art. 5.1 LC , es la medida oportuna para responder a la situación de insolvencia; y la comunicación del art. 5 bis LC , constituye el amparo y cobertura par poder negociar la superación de tal situación de insolvencia con los acreedores.

Por el contrario, la convocatoria de junta para disolver la sociedad juega en un escenario distinto, no de insolvencia sino de desbalance patrimonial (art. 363.e) LSC).

Tal y como señalan, entre otras, las sentencias del Alto Tribunal de 15 de octubre de 2013 y 1 de enero de 2014 : 'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.'.

Bajo esta distinción, lo que se exige al administrador social es un deber de pronta reacción. El cumplimiento de ese deber ' no es cualquier actuación tendente a resolver la situación económica de la empresa, ..., sino precisamente las encaminadas a promover la disolución de la sociedad, entre las cuales se excluye la solicitud de suspensión de pagos, por cuanto de lo que se trata es de evitar la liquidación desordenada o anárquica de la misma en perjuicio de unos u otros acreedores o de todos ellos y esta situación no se evita mediante la solicitud de suspensión de pagos,...'. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 .

Es precisamente el incumplimiento del deber de convocar junta en plazo para disolver la sociedad el que se dilucida aquí, de manera que ' una vez que concurre la conducta negligente prevista por la norma y los administradores han incurrido en la responsabilidad prevista, la solicitud de concurso voluntaria no opera como causa de exención de la responsabilidad a modo de excusa absolutoria ya que, sin perjuicio de la necesaria coordinación con la responsabilidad concursal pretendida por la reforma operada por la referida Ley 19/2005, de 14 de noviembre, reiteramos, el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas regula un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya extinción supone la satisfacción de esta.' Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 .

Es cierto que, en los supuestos de concurrencia de causa de disolución y de insolvencia, el Tribunal Supremo ha dado prioridad a la solicitud de concurso: 'No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm. 363.1.d) LSC], pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles '), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º TRLSA , en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA .' STS de 15 de octubre de 2013 .

Pero también lo es que la solicitud no exime ni extingue tal responsabilidad, sólo suspende la posible reclamación por el acreedor: 'Lo anterior no significa que la declaración de concurso de acreedores exima de la posible responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , en que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio de que, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la declaración de concurso suspenda el ejercicio de esta acción de responsabilidad ( art. 50.2 LC ) y, si se lo hubiera sido y estuviera en tramitación, se paralizará el procedimiento ( art. 51.1.bis LC ).'. (misma sentencia citada).

Pero, en cualquier caso, se atisba que la situación de desbalance patrimonial, determinante de la causa de disolución se debió apreciar por un administrador diligente al cierre del ejercicio de 2012. Es más, así debió apreciarse cuando en al acta de la junta celebrada en 25 de junio de 2013 se habla de negociaciones seguidas con acreedores e incluso venta de activos.

Sin embargo, la junta celebrada en 25 de junio (más allá de los dos meses si admitiéramos que se tuvo conocimiento en 31 de marzo de 2013) no menciona ni es objeto de deliberación la disolución de la mercantil.

Esto es, no se cumple con la exigencia que la ley impone en el art. 367 TRLSC.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- En relación a los intereses previstos en Ley de Morosidad.

No se trata de considerar que los intereses previstos en la Ley 3/2004 como indemnizatorios, sino como parte de la deuda de la mercantil de la que solidariza el administrador social.

En la sentencia de esta sala, citada por al apelante, de 17 de junio de 2015 (Rollo 110/2015 ), se decidía una acción de responsabilidad por daños ( art. 241 TRLSC), motivo decisivo por el que no se asumía la deuda de la mercantil sino los daños causados por la negligencia del administrador. Por tal razón, teniendo una naturaleza sancionadora la Ley de Morosidad , no debía responder por tales intereses.

No es el caso en el que, por mor del art. 367 TRLSC, el administrador responde junto a la mercantil de toda la deuda generada con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución.

Se desestima también en este extremo el recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas, procediendo la desestimación de la apelación, de acuerdo con el art. 398 LEC , procede la condena en costas al demandado, con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Don Hernan contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Valencia en 19 de mayo de 2017 que confirmamos en todos sus extremos.

Lo anterior con condena en costas en esta alzada al recurrente, procediendo la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino que la ley previene.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.