Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 913/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000913/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001416/2015
SENTENCIA Nº 5/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a catorce de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1416/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Divinity Shoes, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Teresa Vidal Coves y dirigida por el Letrado Sr.
Antonio Gonzálvez Piñera, y como apelada D. Nazario , representada por la Procuradora Sra. Angela Antón
García y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Martínez LLedó.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de Febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Nazario y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Angela Antón García, contra la entidad mercantil DIVINITY SHOES S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Teresa Vidal Coves, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor las cantidades siguientes: 1) en concepto de indemnización por clientela, la cantidad de 34.494'74 euros; 2) en concepto de indemnización por falta de preaviso, la suma de 17.247'37 euros; 3) en concepto de comisiones devengadas por ventas efectuadas en los periodos del primer al cuarto trimestre de 2014, la cantidad de 4.402 euros, más el IVA correspondiente al tipo fiscal en vigor en el momento del pago, contra la entrega de la correspondiente factura; 4) los intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Divinity Shoes, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 913/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de Enero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste en su primer motivo de apelación la mercantil recurrente en que existe una vulneración de lo dispuesto en el artículo 420.4 de la ley procesal , que debió ser aplicado en la instancia, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones posteriores.

Este primer motivo debe desestimarse porque como indica el tribunal de instancia: ' Debe hacerse constar al respecto que, si bien la demandante solicitó la ampliación de la demanda a las mercantiles CALZADOS PATRIK S.L. y NEW VIRTUAL S.L., lo que fue admitido en la audiencia previa, posteriormente desistió de dicha ampliación, con lo que tales mercantiles no fueron traídas al procedimiento, sin que en ningún momento se hubiera apreciado por el Juzgador la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, excepción que no fue planteada por la demandada ni en su escrito de contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, pese a que se le requirió expresamente para que se pronunciara sobre dicho extremo. De hecho, en el auto de fecha veintidós de junio se hace constar expresamente que 'no se pronunció esta juzgadora sobre un posible litisconsorcio pasivo necesario ante la negativa de la parte demandada de haber alegado dicha excepción, estimándose correcta la petición de la actora de que se le concediese plazo para ampliar la demanda frente a las otras dos mercantiles a efectos de configurar la relación procesal frente a las mismas (cuanto menos ad procesum); siendo por tanto una facultad del actor la de dirigir la acción frente a otras empresas, que, en el presente caso, finalmente ha decidido no ejercitar; eso sí, con todas las consecuencias que ello pueda comportar en cuanto a la delimitación de la prueba y el alcance que la sentencia que se dicte pueda tener respecto de las mismas, al no haber sido llamadas al proceso .'.

Es más, debe recordarse que la figura jurídica denominada litisconsorcio pasivo necesario, configura una excepción estimable de oficio, de modo que lo realmente esencial es que de existir la situación que la constituye, e independientemente de lo que las partes aleguen, el tribunal debe resolver sobre su concurrencia a los efectos de la correcta constitución de la relación jurídico procesal. Pero también lo contrario, de modo que si realmente no concurre en ningún caso deberá archivar las actuaciones conforme al citado artículo 420.4 .

Y aquí, aparte de las vicisitudes ya descritas, lo cierto es que no existe ningún supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, bien porque las otras empresas nada tengan que ver con la demandada, como esta afirma, bien porque exista una sucesión o subrogación en la posición jurídica respecto del demandante lo que igualmente supondría la inexistencia de dicha excepción.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de apelación se impugna la atribución de la condición de agente al apelante con la consecuente inaplicabilidad de la Ley de Contrato de Agencia.

De acuerdo con la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, y su exposición de motivos, el contrato de Agencia exige permanencia o estabilidad, es un contrato de duración o tracto sucesivo. La Directiva que dicha Ley traspone, señala que el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. La ley conserva esta característica, aclarando que tan 'permanente' es una Agencia por tiempo indeterminado, como una Agencia por un año o por varios, y lo define en su Artículo 1, estableciendo que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Este tribunal de alzada se remite en este particular a lo expuesto por el tribunal de instancia después de analizar pormenorizadamente la prueba practicada, dado que concurren todos los requisitos que diferencian la actividad del apelante de la de un simple mediador o representante en actos de intermediación bajo comisión.

Requisitos que enumera la STS de 10 de enero de 2011 ' A diferencia de de lo que acontece en la directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, que regula el contrato de agencia partiendo del concepto de agente- 1.Las medidas de armonización que establece la presente Directiva se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el 'empresario', la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario'- , la norma nacional tipifica el contrato de agencia de forma pretendidamente objetiva al disponer que : 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

2) De la norma transcrita, la doctrina sostiene que para una determinada relación pueda ser calificada de contrato de agencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Actividad de promoción y, en su caso, conclusión de actos y operaciones de comercio.

b) Actuación por cuenta ajena.

c) Independencia.

d) Estabilidad de la relación.

e) Retribución.

3) El contrato de mediación o corretaje identificado según clásica definición como aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, integrado al igual que el contrato de agencia en los contratos de gestión, y caracterizado por tratarse, como afirma la sentencia 174/2010, de 18 de marzo , de un contrato: 'atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas)', se diferencia del contrato de agencia, en lo que aquí interesa, en la falta de estabilidad de la relación.

23. Pues bien, no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el 'empresario' y el 'agente' estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios. '.



TERCERO.- En su tercer motivo de apelación alega la mercantil recurrente error en la valoración de la prueba, inexistencia de sucesión de empresa y de pacto de cesión patrimonial.

Conviene precisar, que no debe confundirse la sucesión de empresas con la doctrina del levantamiento del velo.

Efectivamente, según la sentencia del TS de 24-7-00 , ambas figuras son distintas, ya que la denominada sucesión concurre cuando haya habido una transmisión de hecho de la industria o empresa constituida por la primera, y de su activo y consecuentemente de su pasivo, en fraude de acreedores, de modo que ambas constituyan una unidad patrimonial y organización empresarial, mientras que la del levantamiento del velo, que fue acogida por vez primera en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , tiene la misma finalidad de evitar el fraude de ley, el abuso del derecho o su ejercicio antisocial, pero en el sentido de que no sea posible ampararse en la creación de personas jurídicas ficticias, y en la independencia formal que la Ley les atribuye para evitar la responsabilidad por el daño causado a los intereses de terceros, debiendo los Tribunales penetrar en el 'substratum' personal de dichas entidades y exigir las correspondientes responsabilidades a quienes proceda con arreglo a derecho.

En este caso concreto que nos ocupa el tribunal de instancia, después de un preciso examen de la prueba documental y testifical practicada, considera, con criterio que aceptamos en esta alzada y al que nos remitimos, que la mercantil demandada, sucedió a NEW VIRTUALS.L., en todo lo referente a la explotación de la marca JOYCA y también en lo referente a los derechos de los agentes o representantes de la marca y para ello parte de lo siguiente: '... puede considerarse acreditado que D. Nazario prestó sus servicios para la mercantil DIVINITY SHOES S.L. desde octubre de 2013, cuando se constituyó dicha mercantil, habiéndolo hecho desde el año 1993, esto es, veinte años antes, para las mercantiles CALZADOS PATRIK S.L., NEW VIRTUAL SHOES S.L. y CANDEN TOWN SHOES S.L., propiedad todas de los hermanos Amadeo Saturnino , siendo la última la que explotaba la marca JOYCA. Dicha marca fue posteriormente cedida a DIVINITY SHOES S.L., que se constituyó teniendo como administrador único a D. Luis Antonio , yerno de D. Saturnino , y como apoderado a D. Jesús Ángel , hijo de éste, que, según manifestó la actora, actuaba bajo el auspicio y beneplácito de su padre y cofundador del grupo. Se alega por la actora que junto con los derechos de explotación de la marca, se cedieron los representantes de la misma con el fin de mantener la red comercial, así como toda la clientela, subrogándose la mercantil en las obligaciones que hasta entonces mantenían en el tráfico jurídico mercantil.

Este es el hecho controvertido en el presente procedimiento, pues, aunque la legitimación pasiva de la demandada ya devendría del tiempo en que el demandante estuvo trabajando directamente para la misma, de que se determine si existe o no una sucesión de empresas, dependerá la procedencia del resto de las pretensiones ejercitadas por el demandante.

Debe destacarse de la documentación aportada junto a la demanda, el documento num. 13, contrato de licencia de marcas de dieciocho de noviembre de dos mil trece, en el que nada se hace constar sobre la cesión de la red de ventas, representantes y licencias. No obstante, en el documento num. 17, carta a los clientes, se hace constar que 'por motivos estructurales la marca JOYCA será facturada por la empresa DIVINITY SHOES S.L.', haciendo constar en el pie que 'la colección convencional de JOYCA les será presentada por el comercial habitual', de lo que parece desprenderse una simple sucesión de empresas, con mantenimiento de la misma red comercial. En los documentos 18 y 19 se acredita cómo los mismos pedidos de calzado que habían sido hechos por CALZADOS PATRIK S.L. se facturaron a DIVINITY SHOES S.L., lo que evidencia, a juicio de la actora, la identidad o confusión entre ambas empresas. Y, finalmente, en los documentos 20 y 20 bis se recoge el contenido de la página web oficial de JOYCA, en el que aparece que el domicilio de la mercantil CALZADOS PATRIK S.L. y el DIVINITY SHOES S.L. es el mismo, aunque posteriormente se cambió, según indica la actora, para eludir las responsabilidades derivadas de la subrogación, haciéndose constar un tiempo de dedicación a la fabricación y venta del calzado de señora que se remonta a 1975 apareciendo los datos del demandante como representante nacional de la marca. Asimismo, en cuanto a la prueba Mas Documental, la continuidad entre las empresas y el mantenimiento de la estructura de las mismas, se desprende de la documentación aportada por los seis clientes que han llegado a aportar la facturación correspondiente a los documentos aportados a la demanda como 319, 320, 321, 163, 164, 322 y 323, 176, 133 y 266 a 268.

Al respecto, D. Luis Antonio , legal representante de la mercantil demandada, señaló que había sido empleado de CALZADOS PATRICK y de NEW VIRTUAL, durante cuatro o cinco años, y que era la segunda la que comercializaba los artículos de JOYCA. Negó que se hubieran producido desavenencias entre los hermanos fundadores de la empresa, y señaló que surgió DIVINITY SHOES porque los hermanos decidieron crean una empresa en exclusiva para la venta de calzado de señora. Y reconoció que, de acuerdo con el documento num. 13 de la demanda, desde esa fecha tenían el uso de la marca, aunque, según indicó, no utilizaban la misma red de ventas. Reconoció, sin embargo, que compraron una parte del stock de la empresa CALZADOS PATRICK.

D. Amadeo , por su parte, indicó que se inició como socio en la venta de calzado a finales de los años 70, constituyendo la mercantil CALZADOS PATRICK, para la que crearon la marca JOYCA hace 30 años con la mercantil CANDEMTOWN SHOES, y posteriormente NEW VIRTUAL. En cuanto a la mercantil demandada indicó que en el 2013 se apreció que la empresa no iba bien y se decidió hacer una limpieza de deuda y encarrilar el funcionamiento de la empresa. Señaló que como los fundadores se jubilaron, los hijos de cada uno de ellos montaron empresas por separado, que los hijos de Saturnino montaron DIVINITY SHOES. En cuanto a los representantes, indicó que se les dio vía libre para decidir con quién querían marcharse, y que Nazario decidió quedarse con DIVINITY. Afirmó que CALZADOS PATRICK nunca había hecho un traspaso en bloque a la empresa, que tan solo había comprado el estocaje. Y señaló que tampoco se había acordado la cesión en bloque de clientela de los representantes.

D. Porfirio , que fuera representante de la mercantil CALZADOS PATRICK S.L., señaló que, al constituirse DIVINITY SHOES S.L. se dio a elegir a los representantes para que se fuesen donde quisiesen.

Y señaló que cuando Nazario decidió irse con DIVINITY SHOES S.L. no firmó con el mismo ningún finiquito.

D. Oscar , compañero de Nazario , afirmó que cuando se creó DIVINITY SHOES les dijeron que entrarían a trabajar para la misma en idénticas condiciones y creía que la relación e Nazario con la empresa sería como la suya, aunque él, afirmó, sí firmó un documento de renuncia y finiquito. Señaló que con DIVINITY SHOES ya no amplió clientela, que bajaron las ventas por los años de crisis, y porque las colecciones no engancharon como antes.

De todo ello resulta que la mercantil demandada se creó expresamente por los descendientes de Segismundo , para la explotación de la marca JOYCA, adquiriendo los derechos de la marca y el estocaje de la mercantil NEW VIRTUAL y dando la posibilidad a los representantes de comercio de quedarse con una u otra empresa, ha quedado acreditado, en las mismas condiciones en que se encontraban. De hecho, no consta que D. Nazario firmara finiquito alguno ni recibiera indemnización de la empresa para la que trabajaba.

Y, pese a que se niega que se utilizara la misma red de ventas, lo cierto es que, de la documental presentada se desprende claramente que la red de ventas era idéntica y que DIVINITY SHOES S.L., siguió explotando la marca JOYCA con la misma clientela a la que antes se dirigía NEW VIRTUAL S.L .'.

Se desestima.



CUARTO.- En el siguiente motivo de apelación se aduce infracción de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia y jurisprudencia al efecto. Considera que no concurren o no se prueban los requisitos de este precepto para otorgar la indemnización por clientela. No existiendo derecho a indemnización por cuanto no existe exclusividad, ni la resolución del contrato ha supuesto daño o perjuicio al actor.

Recuerda la STS de 15 de marzo de 2011 que ' a fin de dilucidar si existe derecho a indemnización por clientela en los casos de extinción del contrato de distribución, debe tenerse presente lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran-, de cuya exégesis; como tenemos declarado en la sentencia 868/2010 de 10 de enero de 2011 , reiterando la 731/2007, de 26 de junio , resulta que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La extinción del contrato.

2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela .'.

Precisando la STS de 31 de mayo de 2012 , respecto de este último requisito más difuso que 'Conforme al art. 3.2 CC , ' la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.'.

En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.'. En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que 'el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente' y 'su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario'. En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

5. Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior'. Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3 .'.

En cuanto al requisito de la captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, es evidente que la disyuntiva empleada por la norma significa que el agente tiene derecho a la correspondiente indemnización por clientela cuando concurra uno u otro supuesto, o, lógicamente, los dos, pero siempre que concurra además la posibilidad razonable de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

Correspondiendo la carga de la prueba al agente demandante, como nos dice la STS de 13 de febrero de 2009 ' El artículo 28 de la Ley 12/1.992 , que se dice infringido, exige para que se reconozca al agente derecho a la indemnización que contempla, entre otros requisitos, la prueba de la aportación de nuevos clientes al empresario o del incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente. Se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena del empresario, por lo que la carga de demostrarlos recae sobre el agente que reclama la indemnización - sentencia de 26 de junio de 2.008 y las que en ella se citan- .'.

Precisando la de 10 de enero de 2011 que ' pues, ni la creación o incremento, ni el aprovechamiento, se presumen ( SS. 26 de julio de 2000 ; 2 de marzo de 2007 ); y aun cuando la doctrina jurisprudencial (SS. 7 de abril de 2003 ; 30 de abril y 13 de octubre de 2004 ...sostiene un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, porque, dada su perspectiva futura, ha de estarse a 'una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela', sin embargo la creación o el incremento de la clientela -aumento sensible de compradores o usuarios habituales- hay que acreditarla debidamente ( SS. 19 de noviembre de 2003 ; 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 , entre otras) .'.

También debe desestimarse este motivo de apelación, vista la larga prestación de servicios para las antes citadas empresas con la evidente incorporación de clientes atraídos por la labor del demandante junto con la pérdida de comisiones que supuso la resolución contractual, el pacto de limitación de competencia y todo ello en relación con la documental aportada con la demanda y testifical al efecto, que nuevamente nos reconduce a las conclusiones del tribunal de instancia sobre este particular: ' En cuanto a la testifical debe destacarse que, por ejemplo, Dña. Piedad señaló que seguía siendo cliente de la marca con el nuevo comercial; D. Adolfo , quien fuera gerente de NEW VIRTUAL S.L., reconoció los listados de clientes aportados por el actor como documentos num. 4 a 10, y consideró factibles los volúmenes de ventas reflejados en los documentos 35 a 40 pues manifestó que Nazario tenía unas ventas muy altas y era uno de los mejores vendedores de la empresa; y, por último, Dña. Victoria , representante de la asesoría fiscal que llevaba los asuntos del demandante desde hace 10/12 años, reconoció los documentos 64, 70, 78 y 84, señalando que era la empresa la que normalmente le enviaba el extracto de comisiones y en el despacho se hacía la declaración de la renta, barajando unos ingresos de 20.000/3000 euros anuales.

Para la valoración de la indemnización por clientela se acogen los cálculos realizados en la demanda para el cálculo de la facturación por comisiones emitida por el demandante durante los cinco años, con base en las retribuciones percibidas por liquidaciones oficiales de comisiones, que suponen una media anual de 34.494'74 euros. '.

Es más, como se dice en la oposición al recurso de apelación, y conforme a las explicaciones que en el mismo se reseñan: el cálculo ofrecido propuesto en demanda, y acogido por el juzgador en sentencia, se basa en la realidad de unas comisiones por ventas devengadas y percibidas oficialmente por el agente de comercio en sus relaciones con las empresas comercializadoras de calzado amparado por la marca JOYCA, predecesoras de DIVINITY SHOES, S.L., sistema de remuneración empleado y tomando como base los últimos cinco años de la relación.



QUINTO.- También se impugna la indemnización concedida por falta de preaviso.

No obstante, no cuestiona la existencia del perjuicio, sino la duración del preaviso que circunscribe a un mes, y el cálculo o determinación del importe por discrepancia con la valoración de la documental efectuada por el tribunal de instancia.

Dice el tribunal de instancia: ' En cuanto a la indemnización por falta de preaviso, se acogen igualmente los cálculos realizados por la demandante en relación con las retribuciones medias mensuales durante seis meses, que determinan una indemnización de 17.247'37 euros por dicho concepto .'.

Como dice la STS de 18 de julio de 2012 ' En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que 'es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios .'.

También la SAP de Alicante de 30 de mayo de 2012 que ' La jurisprudencia ha perfilado la causa que puede motivar esa indemnización por falta de preaviso diciendo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.011 que tal indemnización está subordinada a que 'se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior ( sentencias de 18 de julio de 2000 , 13 de junio de 2001 , 22 de abril de 2002 , 16 de diciembre de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 6 de junio y 29 de septiembre de 2006 ) .'.

La STS de 19 de mayo de 2017 ' En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el art. 25 LCA , que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC , tal y como es interpretado por la jurisprudencia. Y a este respecto estimamos el recurso de casación, pues la sentencia de instancia, al juzgar que no constaba acreditado que se hubiera producido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del preaviso, reducía el posible daño indemnizable derivado de la falta de preaviso a las inversiones no amortizadas y excluía de su consideración el lucro cesante. '...

... Sobre la indemnización por preaviso. Análogos cálculos deben tenerse en cuenta para calcular los 3 meses de indemnización que corresponden por el incumplimiento (por 6 meses) del plazo de preaviso que debía haber respetado, y que da como resultado la cantidad de 5.030'94 euros, siendo estimado en estos términos el recurso de la parte demandada. Con ello damos respuesta también a la impugnación que la actora formuló a la sentencia de instancia, interesando percibir una indemnización equivalente al margen bruto equivalente por los seis meses de preaviso que debían ser respetados .'.

Y la STS de 8 de octubre de 2013 ' Es lógico pensar que si hubiera existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su actividad comercial, la distribuidora hubiera podido continuar con las ventas de productos de la actora y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio, a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera razonable, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso .'.

Pues bien la cuestión de la duración del contrato por consecuencia de la sucesión de empresa ya ha sido resuelta anteriormente con su consecuente reflejo en la duración del plazo de preaviso fijado en la instancia. Como en el caso de autos la relación contractual se había mantenido durante más de seis años, debemos estar al plazo máximo de preaviso de seis meses, en que el contrato debió seguir vigente de haberse respetado las exigencias de la buena fe contractual, estando obligada la demandada a resarcir por lo que el actor previsiblemente hubiera dejado de obtener en ese plazo.

Igualmente también ya fue resuelta la cuestión del cálculo de la indemnización con fundamento en la validez y eficacia de la documentación obrante en autos, a la que nos remitimos.



SEXTO.- Finalmente discrepa la apelante de la falta de compensación de la cuantía correspondiente al coste del muestrario en poder del demandante.

Respecto de este particular afirma la sentencia apelada y aceptamos nosotros, salvando los errores que se denuncian en el segundo párrafo de este motivo de recurso que no alteran la razón por la que se desestima dicha pretensión, que: ' Se alega que el demandado adeuda a la demandada el importe del muestrario que se llevó y que no había devuelto, en cuanto a dicho muestrario D. Porfirio , señaló que, si bien Nazario adeudaba a Calzados Patrik el valor del muestrario que se quedó, reconoció que no tenía salida alguna en el mercado dado que estaba formado por un solo pie de cada par de zapatos. Y no existe prueba alguna que acredite que dicho muestrario le fuera debidamente reclamado para su devolución, con lo que no puede acordarse compensación alguna con dicho importe .'.

En definitiva, tampoco admitimos en esta alzada que exista un valor real de ese muestrario, dada su inutilidad o, en todo caso, que ni de lejos tendría el coste que se le atribuye en la impugnada factura aportada como documento número 5 de la contestación, que efectivamente parece confeccionada ad hoc para este proceso por su fecha y falta de reclamación previa anterior.

Se desestima este último motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil DIVINITY SHOES,S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha un 1 de febrero de 2018 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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