Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 367/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00005/2019
Modelo: N10250PL/ DE LA SANTA NÚM 2 Teléfono: 920-21.11.23 Fax: 920-25.19.57
N.I.G. 05019 41 1 2017 0002632 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000846 /2017
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 5/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 846/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 367/2018, entre partes, de una como recurrente Dª. Tomasa , representada por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, y de otra,
igualmente como recurrente, la mercantil CAIXABANK S.A., representada por el Procurador D. MARIANO
MUÑIZ SÁNCHEZ y defendida por la Letrado Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dª. Tomasa contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Cuarto; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados de tal contrato; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintregar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; y asimismo tener por desistida a la parte demandante de la acción de nulidad sobre la petición de condena al pago de cantidades correspondientes al IAJD, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes recurso de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Caixabank S.A. se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia denunciando, en primer lugar, que incurre en incongruencia extra petita por cuanto habiendo interesado la parte demandante la declaración de nulidad de una determinada cláusula contenida en la escritura de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria (cláusula de gastos), así como la pretensión de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en razón a la cláusula cuya declaración de nulidad se postula, resulta que la sentencia de instancia condena a la restitución de los gastos de naturaleza no fiscal, siendo así que ello daría lugar a la condena de restitución de cantidades no interesadas en el suplico de la demanda; en segundo lugar, la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad. En tercer lugar, impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a los gastos de tramitación de la escritura de constitución de hipoteca ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, por entender que si el obligado tributario es el prestatario, no resulta abusivo que asuma los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria. Igualmente impugna la sentencia de instancia, en cuanto a la imputación a la entidad bancaria recurrente de los gastos de tasación.

Por la parte prestataria se impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por cuanto entiende que la cuantía del procedimiento ha de ser considerada como indeterminada; en segundo lugar, en cuanto a la fecha de devengo de intereses, por cuanto considera que los mismos han de devengarse desde la fecha de efectivo pago de cada uno de los gastos a cuya devolución se condena a la entidad prestamista; y, en último lugar, ataca la no imposición de costas de la primera instancia, entendiendo que la estimación de la demanda ha de ser considerada como íntegra, acarreando la condena en costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos esgrimidos, es reiterada la jurisprudencia que declara la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, que autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi 'factum', ego dabo tibi ius, puesto que, al margen de que la aplicación del Derecho incumbe al Tribunal, la incongruencia ha de surgir no de los considerandos o fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, S.T.S. 1-7-1.996 y en análogos términos Ss. T.C. 18-7-1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993 , 20-7-1.993 y 18-3-1.995 y también las Ss. T.S. 13-7-1.999 , 16-12-1.996 , que puntualiza que el principio de congruencia no exige una conformidad rígida y literal entre las identidades fundamentales de la petición y el Fallo, sino racional correspondencia entre una y otro, guardando éste el debido acatamiento al componente jurídico así como a las bases fácticas aportadas por los contendientes. No dándose incongruencia si se acogen aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que a estos efectos, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, no su literalidad, S.T.S. 5-4-2.006 , que glosa las de 7-7-2.003 , 18-3-2.004 y 8-2-2.006 . Son igualmente reiteradas las resoluciones que declaran que el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos, y no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 31-5-2.002 que cita las de 10-11-2.001 , 12-3-2.002 y 18-3-2.002 , entre otras); aclarando la S.T.S. 30-6-1.997 , que 'una mejor inteligencia de las pretensiones estimadas' no es equiparable a la incongruencia; añadiendo que la congruencia no impone que los pronunciamientos del Fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, las cuales deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos y evitar nuevas contiendas sobre los puntos litigiosos, aunque al hacerlo el Tribunal emplee términos distintos o agregue algún extremo accesorio que, sin constituir diferencia esencial o ampliación de lo pedido, sea consecuencia lógica y legal de ello. Sin embargo, no es menos cierto que sí se incurre en dicho vicio cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o bien si existe contradicción interna de la resolución que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en su fundamentación; incidiéndose también en aquel cuando se prescinde de la causa de pedir fallando conforme a otra distinta, causando indudable indefensión, ( Ss.T.S 1-6-1.999 , 21-7-1.998 , 13-5-1.998 , entre otras muchas). Es decir, que como señala, entre otras muchas, la S.T.S. de 27-6-2.003 , la incongruencia se produce cuando no existe correlación entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención, y el Fallo de la sentencia, en igual línea S.T.S. 10-4-2.002 , 16-5-2.002 , 1-7-2.002 , 8-11-2.002 . Por ello, la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos, de un lado, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro la parte dispositiva de la resolución judicial, de manera que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el Fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el Fallo junto a los fundamentos predeterminantes, S.T.S.

2-7-2.002 . En consecuencia, debe medirse esta exigencia precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el Fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado, S.T.S. 31-5-2.001 ; produciéndose también incongruencia cuando de por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión, S.T.S. 4-4-1.991 , 28-9-1.992 y 10-6-1.993 . Procede, pues, examinar a la luz de la doctrina expuesta los pronunciamientos de la sentencia que nos ocupa, puestos en relación con los pedimentos formulados en la demanda y con la causa de pedir en que estos se asentaban.

En el presente caso, si bien es cierto que la redacción del fallo de la sentencia de instancia pudiere adolecer de alguna vaguedad e imprecisión en cuanto a la concreción de los conceptos y las cantidades que condena a reintegrar a la parte recurrente, cuestión que, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto en reiteradas sentencias de esta misma Audiencia Provincial en asuntos de idéntica naturaleza, no obstante, una vez examinada la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, se observa que, puesta en relación la cláusula cuya declaración de nulidad se postula y acuerda (cláusula de gastos), con los conceptos concretos que incluye (notaría, registro, gestoría y tasación), la misma no contempla otros gastos de naturaleza no fiscal que aquellos, por lo que en ningún caso podrán serle reclamados a la parte recurrente otros distintos de los concretamente interesados en la demanda rectora, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Respecto la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad, en primer lugar debe estarse al razonamiento contenido en la sentencia de instancia, con referencia a la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2.015 . Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( Art. 145 LH ).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( Art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal ( Art. 141 LH ).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés de ambas partes, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible. Todo ello lleva a la Sala a concluir que tales gastos se realizan en exclusivo interés del prestamista y, por ende, debe soportarlos, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a los gastos de tramitación de la escritura de constitución de hipoteca ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, por entender que si el obligado tributario es el prestatario, no resulta abusivo que asuma los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria, el motivo decae a la luz de ordinal anterior, habida cuenta de la conclusión que se alcanza en el mismo. A mayor abundamiento, el cumplimiento de tales gestiones redunda, como se señalaba en el ordinal tercero, exclusivamente en favor del prestamista, debiendo correr con el menoscabo económico que ello represente, por lo que el motivo se desestima.



QUINTO.- Respecto a los gastos de tasación, ha de estarse al contenido de la sentencia de instancia y las consideraciones contenidas en la stc. de 2 de noviembre de 2.017 de esta misma Audiencia Provincial, citada en aquella, a las cuales se remite la Sala a fin de evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, por lo que el motivo se desestima.



SEXTO.- Comenzando por la impugnación deducida por la parte prestataria, por lo que respecta a la cuantía del procedimiento, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018 , y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC ), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC ), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2 º y 255.1 LEC ), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley ) si no es impugnada.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones: a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art.

250.2 Lec )'.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima.

(En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018 ).

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la fecha de devengo de los intereses, es necesario traer a colación la recientísima sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 , según la cual: 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En atención a tal doctrina, no cabe sino estimar el motivo de recurso.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación relativo a que si la estimación de la demanda deducida en la instancia es total o parcial, ha de prosperar habida cuenta que la estimación se considera como sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003 , 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex Art. 394 Lec .

NOVENO.- En materia de costas procesales, siendo íntegra la estimación del recurso articulado por la prestataria, a la luz de los Arts. 394 y 398 Lec , no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada a la contraparte, mientras que, siendo íntegramente desestimada la apelación deducida por la mercantil prestamista, a la luz de los mismos preceptos, se le imponen las costas causadas en la alzada a la contraparte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank S.A. y estimando íntegramente el recurso articulado por la representación procesal de Dña.

Tomasa , contra la sentencia de 21 de mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 846/2.017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, conforme a los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo de la presente sentencia, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia, así como las causadas a su instancia en la alzada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia respecto al recurso deducido por la representación de Dña. Tomasa .

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.