Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 899/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta
Incidente concursal sobre impugnación de la lista de acreedores número 47/14
Rollo Apelación Civil nº: 899/17
SENTENCIA Nº 5/2019
En la ciudad de Cádiz, a dos de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente
concursal seguidos con el nº 47 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta, rollo
de apelación de esta Audiencia nº 899 del año 2017, a instancia de la mercantil PROYECTOS JOMASA SL,
representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Ruiz Reina y defendida por el Letrado Sr. Fernández
López, contra la Administración Concursal, bajo la representación procesal del Procurador Sr. Jiménez Pérez
y la asistencia letrada del Letrado Sr. Portillo Fernández y contra la mercantil YUKHON AZEROS SL.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 5 de Ceuta con fecha 28 de junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por PROYECTOS JOMASA, SL contra YUKHON AZEROS, SL y DON Andrés . Y ello con condena en costas de la parte actora.'.

Aclarada por Auto de 7/7/2016, en lo que se refiere a su primer fundamento de derecho en el sentido siguiente: Donde pone: PRIMER PARRAFO FUNDAMENTO JURIDICO

SEGUNDO.

'Le entidad demandant sostiene la ausencia de vinculación entre aquella y la concursada. Señala que si bien PROYECTOS JOMASA, SL era administradora mancomunada de la entidad demandada, lo cierto es que cesa en su cargo el pasado día 1/3/2012. Si bien reconoce que ha sido accionista de YUKHON AZEROS, SL lo cierto es que desde el 16/2/2012 únicamente posee el 1,54% de las participaciones de dicha sociedad.

ULTIMO PARRAFO FUNDAMENTO JURIDICO

SEGUNDO.

'Hasta el 16/2/2012 la sociedad demandante sera socia de la empresa cocursada. Asi se reconoce en le demanda incidental. Sin embargo, dicha entidad sostiene que dejó de formar parte de la sociedad matriz a partir de la misma fecha, momento en que se firmó escritura de compraventa de participaciones sociales por el que pasó a tener el 1,54% del control de la sociedad concursada. Si bien asiste en principio razón a la actora, lo cierto es que debe traerse a colación la apreciación reseñada por la administración concursal de que la venta de participaciones por PROYECTOS JUMASA, SL acaeció en un momento posterior al otrogamiento de la escritura pública de hipoteca inmobiliaria en suuperposición de garantía que tiene nº de protocolo 258 cuando la venta de participaciones tiene nº 259 del mismo protocolo. Es decir, por un número posterior a aquél momento. Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 Ccom no hay duda, por tanto, de que a fecha 16/2/2012 existía esa relación de control, pues la sociedad actora poseía la mayoría del porcentaje de control de la concursada'.

DEBE PONER PRIMER PARRAFO FUNDAMENTO JURIDICO

SEGUNDO.

La entidad demandante sostiene la ausencia de vinculación entre aquella y la concursada. Señala que si bien CONSTRUCCIONES JOMASA, SL era administradora mancomunada de la entidad demandada, lo cierto es que cesa en su cargo el pasado día 1/3/2012. Si bien reconoce que CONSTRUCCIONES JOMASA, SL ha sido accionista de YUKHON AZEROS, SL lo cierto es que desde el 16/2/2012 únicamente posee el 1,54% de las participaciones de dicha sociedad.

PRIMER PARRAFO FUNDAMENTO JURIDICO

SEGUNDO.

En todo momento sse habla de YUKHON AZEROS, SL ULTIMO PARRAFO FUNDAMENTO JURIDICO

SEGUNDO.

Hasta el día 16/2/2012 la sociedada CONSTRUCCIONES JOMASA, SL era socia de la empresa concursada. Asi se reconoce en la demanda incidental. Sin embargo, la actora sostiene que desde que CONSTRUCCIONES JOMASA, SL firmó escritura de compraventa de participaciones sociales por el que pasó a tener el 1,54% de las participaciones de la sociedad concursada. Si bien asiste en principio razón a la actora, lo cierto es que debe traerse a colación la apreciación reseñada por la administración concursal de que la venta de participaciones por CONTRUCCIONES JOMASA, SL acaeció en un momento posterior al otorgamiento de escritura pública de hipoteca inmobiliaria en superposición de garantía que tiene nº de protocolo 258 cuando la venta de participaciones tiene nº 259 del mismo protocolo. Es decir, por un nº posterior a aquél momento.

Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 Ccom no hay duda, por tanto, de que a fecha 16/2/2012 existía esa relación de control, pues la sociedad CONSTRUCCIONES JOMASA, SL poseía la mayoría del porcentaje de control de la concursada.

Contra dicha sentencia cabe recurso de apelación a tenor del art. 197.5 dela L.C .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante,PROYECTOS JOMASA SL, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición la Administración Concursal, tras lo cual se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la dirección jurídica de la mercantil actora en el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, con base a la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 93.2.3º de la Ley Concursal (en adelante LC), Disposición adicional 6ª del mismo texto legal y art. 42.1º del Código de Comercio , al entender que la ahora apelante no conformaba un grupo de empresas con la concursada (YUKHON AZEROS SL) del que pueda colegirse su consideración como persona especialmente relacionada con ésta, con los efectos de ello derivados en orden a la calificación de su derecho de crédito como subordinado ( art. 92.5º LC ) y la no inclusión del resto de crédito hipotecario pendiente de pago como contingente. Entiende del mismo modo infringida la jurisprudencia de desarrollo de los indicados preceptos sobre el grupo de sociedades a efectos concursales, así como el momento determinante del nacimiento del derecho de crédito para efectuar dicha calificación. Consecuentemente con la calificación del crédito como subordinado, considera vulnerados por la sentencia de instancia la jurisprudencia sobre el carácter restrictivo de dicha declaración, y los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia. Por último, considera infringido el art. 394.1º LEC a efectos de la imposición de las costas procesales al entender cabe la apreciación de serias dudas de derecho.

Parte la apelante a la hora de considerar dichas infracciones, del hecho de que fuera CONSTRUCCIONES JOMASA SL, que no la mercantil PROYECTOS JOMASA SL -quien ninguna participación ostenta en la concursada-, la que el mismo día 16 de febrero de 2012 fecha suscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario en superposición de garantía procediera a la venta de la mayor parte de las participaciones sociales de que era titular en la mercantil YUKHON AZEROS SL, reduciendo su porcentaje de participación en la misma al 1,54%. De igual forma esgrime el cese de la condición de administradora mancomunada de CONSTRUCCIONES JOMASA SL de la concursada el 1 de marzo de 2012 con pérdida del control requerido a los efectos del art. 93.2.3 º y 1º LC . Y considera que para realizar la calificación de los créditos y valorar la condición de persona especialmente relacionada con la concursada, debe considerarse el nacimiento del derecho de crédito del acreedor, coincidente con el de los pagos por incumplimiento por parte de la mercantil concursada.

La Administración concursal estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al entender correctamente valorada la concurrencia de un grupo empresarial a los efectos del art. 93.2.3º LC , y, por ende, correctamente aplicada la jurisprudencia sobre el particular que lo desarrolla. Entiende que el escrito de recurso pretende con la incorporación de elementos fácticos nuevos, alterar la pretensión principal vulnerado los principios de seguridad jurídica y proscripción de indefensión. Debate, en tal sentido, que el crédito habría nacido constante el grupo de empresas, como se advierte con el número consecutivo de protocolo notarial de las escrituras de préstamo hipotecario y venta de participaciones sociales. En su consecuencia, estima que la calificación como subordinado viene impuesta legalmente ex art. 92.5º LC y a la luz de la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial de la concursada ex art. 71.3.1º LC que estima de aplicación al supuesto sometido revisión.

Consideramos hechos plenamente acreditados por imponerlo no sólo la documental acompañada a los autos sino también por expresa aceptación de las partes ( arts. 326 en relación con el art. 319 y 281.3º LEC ), que la mercantil CONSTRUCCIONES JOMASA SL vendió la mayor parte de sus participaciones sociales en la concursada a JUVASA REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SL mediante escritura pública de fecha 16 de febrero de 2012, ostentando un 1,54% de las mismas en la actualidad, y que cesó como administradora mancomunada, el 1 de marzo de 2012. Hechos que per se ponen fin al control de la sociedad concursada a su instancia y en definitiva la extinción e inexistencia desde tal fecha de un grupo de sociedades con la mercantil concursada.



SEGUNDO.- La cuestión neurálgica sometida a la revisión de esta Sala es la atinente a la consideración o no de persona especialmente relacionada con la concursada de la mercantil PROYECTOS JOMASA SL a los efectos del art. 93.2.3º LC . Lo que sin duda está enraizado con el momento en que debe hacerse dicha valoración y calificación del crédito que la apelante esgrime; esto es, si lo es con la suscripción del préstamo hipotecario en superposición de garantía, o, por mejor decir -y como se valorará en el siguiente fundamento jurídico- desde las originarias fianzas (de fecha 14 de diciembre de 2011 con relación al préstamo hipotecario y de fecha de 15 de diciembre de 2011 con relación al leasing financiero), o al tiempo del incumplimiento contractual por la concursada de las obligaciones garantizadas y consiguiente pago por parte de la fiadora, esto es, al tiempo del nacimiento del derecho de crédito cuya subordinación declara la sentencia de primera instancia.

Con relación a los dos primeros motivos del recurso, deben decaer de plano al estimar la Sala la presencia de un grupo de sociedades a los efectos prevenidos en el art. 42.1º Cco hasta el 1 de marzo de 2012. Y es cierto que nos encontramos ante un claro supuesto de grupo de sociedades, en que concurren las notas legales del art. 42.1º Cco , habida cuenta de las acreditadas operaciones con partes vinculadas entre Proyectos y Construcciones JOMASA SL y demás sociedades y personas físicas del grupo que además ostentaban participación en la concursada. Citadas sociedades de las que además es administrador único idéntica persona física. Con el fundamental añadido como factor determinante de la existencia de un grupo de sociedades de que la concursada estaba participada en un 51,12% por CONSTRUCCIONES JOMASA. A lo que debe agregarse que PROYECTOS JOMASA SL en su memoria de cuentas anuales del ejercicio 2012 en su apartado 20 contempla la existencia de un negocio conjunto con la concursada consistente la ejecución de una superficie industrial para la instalación de una elaboradora industrial de ferrallados. Actividad -elaboración de ferrallados para ulterior venta- que justamente se configura como objeto social del conjunto de sociedades.

Sin olvidar que la administración mancomunada de la concursada desde la constitución de la misma hasta el 1 de marzo de 2012 correspondía en su mayor parte a las sociedades y personas físicas que lo constituían - CONSTRUCCIONES JOMASA, JUVASA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL-. Así, concurría al tiempo de constituirse el crédito hipotecario y el contrato de leasing garantizados con el aval solidario de la apelante, una unidad de control, siquiera indirecto por parte de la apelante sobre la entidad concursada, tanto desde un punto de vista orgánico como funcional, que la dotaban de una clara posición de predominio en la toma de decisiones empresariales. Por lo demás el propio escrito de demanda no deja lugar a dudas sobre la confusión empresarial entre las mercantiles Proyectos JOMASA SL y Construcciones JOMASA SL, hasta el punto de incentivar el error material en la sentencia recurrida que fuera objeto de corrección.

Con relación al tercero de los motivos del recurso -motivo que a su vez que se erige a juicio de esta Sala en el fundamental basamento de la apelación- con carácter previo a su resolución, procede emitir un pronunciamiento acerca de la excepcionada preclusión de actos de alegación por la parte apelada al invocar la alegación de hechos nuevos que no fueron tenidos en consideración para asentar el debate procesal y que, por ende, de tenerse en consideración podrían ocasionar la vulneración de los principios de seguridad jurídica y proscripción de indefensión ( arts. 9.3 y 24.1º CE ). Pues bien, debemos considerar que ninguna alteración de la causa paetendi ni del propio objeto del proceso se produce por la invocación de hechos ya reseñados y documentados en la demanda, máxime cuando dichos hechos resultan sustanciales a los efectos de verificar si concurre el supuesto de hecho de la norma que se entiende infringida. Como se señala en la jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 ), por causa de pedir debe entenderse 'el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Lo que ocurre es que 'la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara', y la misma sentencia ofrece un criterio para delimitar si se produce o no la variación integrante de la incongruencia proscrita, consistente en el 'riesgo de indefensión' que para las partes (o para una de ellas) lleva consigo la alteración de los términos del debate.

En el supuesto sometido a revisión, lo suplicado no es otra cosa que la declaración de no ser la apelante persona jurídica especialmente relacionada con la concursada por dejar de serlo con fecha 16 de febrero de 2012, o en todo caso el 1 de marzo de igual año, con la venta de las participaciones sociales titularidad de la mercantil CONSTRUCCIONES JOMASA SL y cese como administradora mancomunada respectivamente.

Titularidad de participaciones que según vislumbra a contrario sensu el propio escrito de demanda pudiera hacer acreedora de dicha condición a la apelante, PROMOCIONES JOMASA SL. Resulta así meridiano que al ponerse de manifiesto en la demanda incidental que la mercantil concursada dejó de abonar las cantidades a que estaba obligada por virtud del préstamo hipotecario en diciembre de 2013 y que la ahora apelante fue requerida en enero de 2014 en su condición de avalista para hacer frente a los impagos, no se alteran los términos del debate, sino que se aducen hechos jurídicamente relevantes que, con independencia de la importancia que parece conferirles dicha parte en su demanda, fundamentan sus peticiones. Sin que, por tanto, pueda hacerse una valoración sesgada de los hechos documentados en dicho escrito rector de demanda incidental, so pena de incurrir en una errónea valoración del material probatorio a la hora de determinar si concurre o no el supuesto de hecho de la norma a aplicar.

Sentado lo que antecede, esta Sala entiende incorrectamente aplicada la doctrina jurisprudencial existente sobre el art. 93.2.3º LC al supuesto de autos. Siguiendo la innovadora doctrina jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal a raíz de la Sentencia 134/2016 de fecha 4 de marzo (Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo) que establece que la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), y no el posterior de la declaración del concurso, debemos considerar que el derecho de crédito a favor de la apelante surge no cuando se suscribe el préstamo o el leasing sino tras pagar la entidad fiadora solidaria las deudas de la concursada. Así la mentada sentencia en su Fundamento de Derecho segundo en la interpretación del art. 93.2.3º LC determinó que La cuestión radica en si este mismo criterio se puede extender a las sociedades del mismo grupo, o dicho de otro modo, si la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento de la declaración de concurso o cuando nació el crédito que se pretende subordinar.

En realidad, el precepto ( art. 93.2.3º LC ) no refiere esa condición del acreedor como sociedad que forma parte del mismo grupo que la sociedad concursada a un momento determinado. Por seguridad jurídica, en atención a las consecuencias negativas que puede conllevar la calificación de persona especialmente relacionada con el deudor concursado, es necesario precisar en qué momento debe darse aquella condición de sociedad del mismo grupo que la concursada.

Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes ( art. 49 LC ), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC , para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a titulo oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.

En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC , en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.

En el mismo sentido la reciente STS 662/2018, de 22 de noviembre (Recurso 2635/15 ), o explica y reitera incluso con mayor claridad que 'Como hemos declarado en las sentencias 134/2016, de 4 de marzo , y 239/2018, de 24 de abril : 'la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación'.

Así las cosas, conviene determinar cuándo nace el derecho de crédito a efectos concursales derivado de la fianza. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 361/2014 de 8 de julio (Recurso: 2378/2012 ; Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo) resalta que: ' mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible, ordinariamente por no haber vencido, no se cumple la condición del incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe ser reconocido en el concurso de éste último como contingente '.

Previo a tal conclusión, el alto Tribunal declara: ' En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. [...] La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. ' Y recopilando la citada doctrina se pronuncia la STS 42/2015 de 18 de febrero (Recurso: 503/2013 ) al establecer: ' Es cierto que - en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo - dimos a una ' condicio iuris ', en el sentido de requisito exigido por la ley, el tratamiento propio de una condición suspensiva, a los fines de la calificación de créditos contra el deudor concursado. Y que - en la sentencia 361/2014, de 8 de julio -, tras destacar que la subsidiaridad es característica de la fianza, incluso de la solidaria, y, por tanto, que el fiador solo debe pagar en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de que exista o no beneficio de excusión, consideramos que, mientras no se diera el presupuesto de exigibilidad de la deuda del fiador concursado, en que consiste dicho incumplimiento, el crédito contra aquel debía reconocerse como contingente.

Sin embargo, las cuestiones planteadas en los dos motivos - que, de ser ese el caso, tendrían apoyo en la mencionada doctrina - carecen de toda influencia en la decisión del recurso de casación, por razón de que el Tribunal de apelación, como se expuso al principio, declaró expresamente incumplida la obligación principal o garantizada.

Lo que significa que, aunque Mediaproducción, SL se hubiera obligado, como fiadora, sólo para el caso de que el deudor principal no cumpliera - artículo 1822 del Código Civil -, producido el incumplimiento, la obligación nacida de la fianza era exigible - artículo 1113 del Código Civil -.

Por ello, la calificación del crédito litigioso contra la concursada como contingente hubiera sido incorrecta, en el relatado supuesto - que en el recurso de casación hay que entender inmutable -.

En el supuesto sometido a revisión debemos entender que ciertamente el afianzamiento se constituye con fechas 14 y 15 de diciembre de 2011, según reza en la escritura pública de préstamo hipotecario en superposición de garantía de 16 de febrero de 2012. Y desde tales fechas nació la obligación de afianzar, que no el crédito contra la concursada. En efecto, el derecho de crédito para la fiadora surgió tras hacer frente a los impagos de las cuotas de préstamo hipotecario y leasing financiero de la concursada, deudora principal.

Consta acreditado que los impagos se producen desde diciembre de 2013 y son objeto de reclamación por la entidad BBVA el 15 enero de 2014 (doc. 6 de la demanda). Y consta acreditado que fueron abonadas por la apelante desde el 29 de enero de 2014 hasta el 13 de noviembre de igual año (folios 25 y 26 de las actuaciones), las coutas hipotecarias y de leasing cuando ya no existía un contexto de especial vinculación entre sociedad concursada y apelante.

Es por ello que la Sala estima que la resolución no es ajustada a derecho ni a la jurisprudencia que la desarrolla, pues al contemplar que la formalización del crédito hipotecario en superposición de garantía como momento determinante de la subordinación, se viene a soslayar el momento del nacimiento del derecho de crédito de la apelante, que tuvo lugar cerca de dos años después de la suscripción de la sobregarantía y más de dos años después de la declaración del concurso. Tampoco atisbamos pueda aplicarse la presunción del art. 71.3.1º LC por el hecho de haberse procedido a la venta de participaciones y constituirse la sobregarantía -cosa esta última harto frecuente en el tráfico empresarial- dos meses después de contraída la obligación de afianzar, pues en buena lógica cabe entender que se halla lejos del deber de previsión del fiador y, por ende no resulta exigible, el hecho de que la concursada, persona con la que a la firma del afianzamiento ostentaba especial vinculación, sea declarada en concurso más de dos años después, cuando tal especial vinculación ya no existía. Por lo que tal y como avanzamos en el primer fundamento jurídico si la extinción del grupo de empresas acontece con la venta de participaciones o si se quiere con el cese en la administración, la entidad apelante no le asistía la condición de persona especialmente relacionada con la concursada al tiempo del nacimiento del derecho de crédito con los abonos de las cuotas hipotecarias y de leasing.



TERCERO.- Resta por determinar la calificación que procede conferir al crédito de que es titular la fiadora PROYECTOS JOMASA SL que asegurase el futurible crédito derivado del impago de la concursada con hipoteca de máximo mediante escritura pública de fecha 16 de febrero de 2012 de préstamo hipotecario con superposición de garantía.

Se impone valorar si el crédito de la apelante debe considerarse ordinario, pues con los pagos parciales no llegó a subrogarse en la posición de la acreedora hipotecaria, o, por el contrario, con la garantía hipotecaria constituida a su favor surgió por virtud de los citados pagos parciales un nuevo crédito que participa de la naturaleza de privilegiado con privilegio especial del art. 90.1.1º LC . Y entendemos esta última es la solución a que cabe llegar ex art. 87.6º LC , siguiendo la tesis correctora que viene acogiéndose por la generalidad de nuestras Audiencias y por el TS.

La STS de 25 de mayo de 2012 , en caso similar al presente resalta que '. .. la consecuencia jurídica que el artículo 87, apartado 6, establece y consiste en imponer la calificación que resulte menos gravosa para el concurso, carece de fundamento cuando, como sucede en el caso enjuiciado, hay coincidencia entre las que merecen los créditos de fiadora y acreedora satisfecha ...'.

En nuestro caso no hay coincidencia, el crédito que surge 'ex novo' al pagar Elkargi a Caja Laboral y a Luzano está garantizado por hipoteca, si el crédito hubiese sido calificado desde un principio en el concurso, caso que no hubiese garantizado otro anterior, habría sido calificado como privilegiado con privilegio especial ex art. 90.1.1º LC . En cambio, el crédito de Caja Laboral y Luzano tenía su origen en un préstamo personal, no existía una garantía real, por lo que había sido calificado como ordinario.

El concursado optó por constituir el aval con garantía hipotecaria de forma voluntaria, quizás porque era la única forma de conseguir el préstamo, en consecuencia, el Administrador Concursal debe respetar esta decisión, no puede prescindir de la hipoteca constituida para garantizar este nuevo crédito, pactada por el concursado con anterioridad a la declaración del concurso y que tiene sus propias características.

La hipoteca constituida en garantía del aval es muy frecuente en el crédito empresarial, normalmente conlleva un aumento de costes, por lo que resultaría excesivo imponer una penalización injustificada al fiador que ha pagado el crédito y ha asumido la posición que correspondía a los acreedores anteriores.

El fiador, una vez cumple la prestación debida por su afianzado, está facultado ex lege para recuperar, en vía de regreso, lo que haya pagado. Dispone para ello de la acción de reembolso por la cantidad total de la deuda, en cuyo ejercicio el artículo 1838 y 1.839 del Código Civil le favorece, al mandar que sea considerado como subrogado en la posición del acreedor satisfecho, con el fin de permitirle que se beneficie de la antigüedad del crédito garantizado y de sus privilegios, preferencias y garantías.

En nuestro caso, al estar en el procedimiento concursal deben seguirse las normas especiales determinadas en la LC. El art. 87.6 LC tiene la finalidad de evitar que a través del afianzamiento de un crédito se puedan violar las normas sobre graduación de los créditos establecidas en la Ley Concursal. El precepto no da lugar a una reclasificación al alza del crédito, lo que ocurre es que, al pagar el fiador, este ocupa el lugar del anterior acreedor, surge un crédito nuevo con sus propias características. Y cuando dice 'se optará por la clasificación que resulte menos gravosa para el concurso' no se puede obviar las características del nuevo acreedor, que pactó previamente una hipoteca por escrito, con sus propias estipulaciones, y con la garantía que la propia Ley concursal le ofrece. Ya no se dice 'se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa', dando libertad a calificar el nuevo crédito conforme a sus propias características.

Si el legislador estaba pensando en la posibilidad de un fraude en los casos ya mencionados (art. 92.5º y 93), debió decirlo expresamente, no pudiendo relegar a un segundo plano al nuevo acreedor. Precisamente la finalidad del apartado es evitar que a través del afianzamiento de un crédito se puedan violar las normas sobre graduación de los créditos a través de personas próximas o interesadas.

El párrafo segundo del apartado sexto debe interpretarse en concordancia con el primero cuando dice que los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero 'se reconocerán por su importe sin limitación alguna', expresión que debe incluir el importe y la calificación en el concurso como corresponda.

Elkargi se preocupó de garantizar su crédito con una garantía real que no puede ser omitida, ni puede desaparecer, se firmó un contrato entre Valentinos y Elkargi que el concursado aceptó. Ahora, en el procedimiento concursal no existen motivos para perjudicar a quien se ha preocupado de garantizar su crédito, al contrario, una vez pagada la deuda, el crédito de Elkargi debe ser calificado como un crédito nuevo que antes no existía, y la calificación que le corresponde conforme a lo establecido en el art. 91.1.1º LC es la de privilegiado con privilegio especial.

Alega el recurrente que no tiene sentido que una SGR exija una hipoteca inmobiliaria para conceder el aval, la SGR está concebida para asumir el riesgo inherente a la concesión de avales. Esta es una afirmación que excede de la función del AC, la SGR asume riesgo, es evidente, pero en este caso actuó con precaución, garantizando con una hipoteca su crédito, lo que ahora no puede obviar el Administrador'.

Sentado cuanto antecede, y considerando que con la constitución de la garantía a favor de los fiadores el pago supuso el surgimiento de un nuevo crédito -independiente del de la entidad BBVA-, la clasificación correcta del crédito a favor de la PROYECTOS JOMASA SL debe ser la de un crédito con privilegio especial por resultar de aplicación lo determinado en el art. 90.1.1º LC . Crédito con privilegio especial por la cantidad de 95.459 euros. Y ello sin perjuicio del principio de prioridad temporal en la ejecución de la garantía sobre la nave industrial (gravada con las sucesivas hipotecas a favor del BBVA y ulterior de máximo a favor de los fidaores solidarios) a los efectos del art. 155.3º LC .

Con relación al resto de capital, intereses y costas pendientes de abono afianzados por PROYECTOS JOMASA SL como avalista solidaria de crédito hipotecario y cuotas de leasing y a falta de mayor prueba que justifique la realización del bien hipotecado, su adjudicación, y destino y quantum del remate, o la efectiva resolución del leasing y deuda subsistente ( art. 61.2º LC ), procede su clasificación de contingente sin cuantía propia y con privilegio especial hasta el límite de la garantía hipotecaria a favor de la apelante y como ordinario en lo que exceda de dicho límite a los efectos prevenidos en el art. 87.3º LC .



CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.1º LEC ), dejando sin efecto la imposición de costas procesales a la parte apelante efectuada en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta, con fecha 28 de junio de 2016 , en autos de Incidente concursal sobre impugnación de lista de acreedores, seguidos en dicho Juzgado con el nº 47 del año 2.014, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de DECLARAR: 1º) Que no existe especial vinculación entre PROYECTOS JOMASA SL y la concursada.

2º) Que procede modificar la lista de acreedores en lo referente a la clasificación del crédito reconocido en dicha lista a PROYECTOS JOMASA SL por cuantía de 95.459 euros, calificándolo como crédito privilegiado con privilegio especial del art. 90.1.1º LC .

3º) Que con relación al resto de capital e intereses pendientes de pago derivados de la escritura pública de constitución de hipoteca de 14 de diciembre de 2011 y de leasing de 15 de diciembre de 2011, afianzados ambos por PROYECTOS JOMASA SL, se califican dichos créditos como contingentes sin cuantía propia y con privilegio especial del art. 90.1.1º LC hasta el límite de la garantía hipotecaria a favor de la apelante y como ordinario en lo que exceda de dicho límite garantizado.

3º) No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, dejándose sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.