Sentencia Civil Nº 5, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 0384/97 de 13 de Enero de 1998

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 5

En la ciudad de Ourense a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de juicio de cognición procedentes del ido. mixto núm. 1 de Verín seguidos con el no 0127/95, rollo de apelación no 0384/97, entre partes, como apelante, JOSE R Y EMILIA A , bajo la dirección del Letrado Don Cesareo LOSADA MARTINEZ y, como apelado, ENCARNACION E , bajo la dirección del Abogado Don Adolfo TABOADA SANZ. Es Ponente la Iltma. Sra. DI. Angela Domínguez  Viguera Fernández.

ANTECEDE NTE S DE HECHO

Primero._ Por el Jdo. mixto núm. 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO, Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Arjiz Salgado en nombre y representación de D. José R y Dª. Emilia A contra DI. Encarnación E , con imposición a la parte actora de las castas del juicio.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE R Y EMILIA A recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

PRIMERO._ Procede concluir, con la sentencia apelada que la parte demandante no ha logrado acreditar su derecho de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, siendo este un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso que en el presente proceso se ejercita; pues en efecto la parte actora pretende acreditar su titularidad mediante la escritura pública de compraventa otorgada en 19 de noviembre de 1.992, en la que se señala como lindero Sur "más del comprador José R, omitiendo cualquier referencia al camino que se hallaría situado entre el limite de la propiedad transmitida y la ya perteneciente al comprador, aquí demandante, en virtud de contrato de compraventa privado otorgado en el año 1.969 en el que figura como transmitiente Dña. Indalecia D . Documento este último en el si se hace referencia a la existencia del camino discutido, al indicar: ''linda al N. con camino'' (folio 115). Y es claro que la mera manifestación de la vendedora en aquella escritura pública posteriormente otorgada, relativa a los datos topográficos y a la situación de los linderos de la finca transmitida, no es bastante para acreditar su exactitud, cuando su adquisición no proviene de título inscrito, ni consta siquiera el documento en que se funda, a los efectos de comprobar la coincidencia de sus linderos; hasta el punto, de que el Notario autorizante de manera expresa advierte ésta circunstancia, ''pese a lo cual se insiste en su otorgamiento''. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.949 en interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece que el Registro asegura la existencia y el contenido jurídico del contrato pero ''no garantiza la  exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas''.

SEGUNDO._ En segundo término, ha de señalarse, que la descripción topográfica de la finca, contenida en la escritura pública citada, viene contra dicha por los restantes elementos probatorios  obrantes en el proceso, así la prueba documental (testimonio de los autos de juicio de cognición 28/85 seguido entre las mismas partes) evidencia que en aquel proceso anterior los demandantes (allí demandados), sostenían que la finca  Cabaceirol adquirida a D. Indalecia, (contrato del año 1.969), linda por el  Norte con camino'', lugar donde se ubica la zona de pasa litigiosa. Así se deriva del hecho 30 de su escrito de contestación a la demanda, de la pregunta 51 de su interrogatorio y de la posición también   por ellos formulada. Y constituye una  vulneración de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el principio de confianza y estabilidad de las situaciones jurídicas, contradecir en este proceso lo afirmado en el primero, negando ahora la existencia del camino, que allí admitían, alterando ahora,  aquella situación fáctica con transcendencia jurídica, allí reconocida. Existencia, además, corroborada por la prueba pericial propuesta precisamente por la demandante para obviar una posible confusión de los linderos, de la que se deriva de modo concluyente que el terreno litigioso se sitúa efectivamente al Norte de la finca adquirida a Indalecia, donde los demandantes levantaron su nueva construcción. Esto es, entre dicha construcción y la finca adquirida mediante escritura pública en el año 1.992. La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada confirma igualmente la situación topográfica del camino (Camino do Cabaceiro) y como el mismo siempre estuvo expedito, añadiéndose a través del mismo a distintas propiedades, que luego fueron adquiridas y agrupadas por el actor, así como a la finca de la demandada.

En conclusión, aún cuando no conste acreditada la condición de público del terreno cuestionado, lo cierto es que las pruebas obrantes en autos tampoco permiten incluirlo en la esfera dominical del demandante, pudiendo muy bien tratarse de una serventía o terreno privado utilizado en común para paso por titulares de distintas propiedades por cuyo frente discurre, y que actualmente en su mayor parte han sido agrupadas por el actor. Y así las Sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 22 de julio de 1.994 y 15 de mayo de 1.997, distinguen entre servidumbre de paso entre particulares, que requiere la existencia de predio sirviente y dominante y la existencia de un camino que sirve de lindero _a distintos predios_ sin que su propiedad pertenezca a ninguno de sus dueños, teniendo una  titularidad dominical autónoma e independiente de los predios que deslinda, cuyos titulares tienen derecho a usar en común a efectos de paso. En cualquier caso no habiéndose acreditado por la parte actora que la franja de terreno objeto de paso le fuese transmitida en virtud del contrato otorgado en 19 de noviembre de 1.992 porque tampoco consta acreditado que perteneciese a la transmiten, de modo que pasase a formar parte de su ámbito dominical, la acción negatoria de servidumbre, no puede prosperar, y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO._ Al desestimarse el recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José R y D. Emilia A , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín, en los autos de juicio de cognición número 127/95 a los que el presente rollo se contrae, y se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 5

En la ciudad de Ourense a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de juicio de cognición procedentes del ido. mixto núm. 1 de Verín seguidos con el no 0127/95, rollo de apelación no 0384/97, entre partes, como apelante, JOSE R Y EMILIA A , bajo la dirección del Letrado Don Cesareo LOSADA MARTINEZ y, como apelado, ENCARNACION E , bajo la dirección del Abogado Don Adolfo TABOADA SANZ. Es Ponente la Iltma. Sra. DI. Angela Domínguez  Viguera Fernández.

ANTECEDE NTE S DE HECHO

Primero._ Por el Jdo. mixto núm. 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO, Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Arjiz Salgado en nombre y representación de D. José R y Dª. Emilia A contra DI. Encarnación E , con imposición a la parte actora de las castas del juicio.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE R Y EMILIA A recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

PRIMERO._ Procede concluir, con la sentencia apelada que la parte demandante no ha logrado acreditar su derecho de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, siendo este un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso que en el presente proceso se ejercita; pues en efecto la parte actora pretende acreditar su titularidad mediante la escritura pública de compraventa otorgada en 19 de noviembre de 1.992, en la que se señala como lindero Sur "más del comprador José R, omitiendo cualquier referencia al camino que se hallaría situado entre el limite de la propiedad transmitida y la ya perteneciente al comprador, aquí demandante, en virtud de contrato de compraventa privado otorgado en el año 1.969 en el que figura como transmitiente Dña. Indalecia D . Documento este último en el si se hace referencia a la existencia del camino discutido, al indicar: ''linda al N. con camino'' (folio 115). Y es claro que la mera manifestación de la vendedora en aquella escritura pública posteriormente otorgada, relativa a los datos topográficos y a la situación de los linderos de la finca transmitida, no es bastante para acreditar su exactitud, cuando su adquisición no proviene de título inscrito, ni consta siquiera el documento en que se funda, a los efectos de comprobar la coincidencia de sus linderos; hasta el punto, de que el Notario autorizante de manera expresa advierte ésta circunstancia, ''pese a lo cual se insiste en su otorgamiento''. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.949 en interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece que el Registro asegura la existencia y el contenido jurídico del contrato pero ''no garantiza la  exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas''.

SEGUNDO._ En segundo término, ha de señalarse, que la descripción topográfica de la finca, contenida en la escritura pública citada, viene contra dicha por los restantes elementos probatorios  obrantes en el proceso, así la prueba documental (testimonio de los autos de juicio de cognición 28/85 seguido entre las mismas partes) evidencia que en aquel proceso anterior los demandantes (allí demandados), sostenían que la finca  Cabaceirol adquirida a D. Indalecia, (contrato del año 1.969), linda por el  Norte con camino'', lugar donde se ubica la zona de pasa litigiosa. Así se deriva del hecho 30 de su escrito de contestación a la demanda, de la pregunta 51 de su interrogatorio y de la posición también   por ellos formulada. Y constituye una  vulneración de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el principio de confianza y estabilidad de las situaciones jurídicas, contradecir en este proceso lo afirmado en el primero, negando ahora la existencia del camino, que allí admitían, alterando ahora,  aquella situación fáctica con transcendencia jurídica, allí reconocida. Existencia, además, corroborada por la prueba pericial propuesta precisamente por la demandante para obviar una posible confusión de los linderos, de la que se deriva de modo concluyente que el terreno litigioso se sitúa efectivamente al Norte de la finca adquirida a Indalecia, donde los demandantes levantaron su nueva construcción. Esto es, entre dicha construcción y la finca adquirida mediante escritura pública en el año 1.992. La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada confirma igualmente la situación topográfica del camino (Camino do Cabaceiro) y como el mismo siempre estuvo expedito, añadiéndose a través del mismo a distintas propiedades, que luego fueron adquiridas y agrupadas por el actor, así como a la finca de la demandada.

En conclusión, aún cuando no conste acreditada la condición de público del terreno cuestionado, lo cierto es que las pruebas obrantes en autos tampoco permiten incluirlo en la esfera dominical del demandante, pudiendo muy bien tratarse de una serventía o terreno privado utilizado en común para paso por titulares de distintas propiedades por cuyo frente discurre, y que actualmente en su mayor parte han sido agrupadas por el actor. Y así las Sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 22 de julio de 1.994 y 15 de mayo de 1.997, distinguen entre servidumbre de paso entre particulares, que requiere la existencia de predio sirviente y dominante y la existencia de un camino que sirve de lindero _a distintos predios_ sin que su propiedad pertenezca a ninguno de sus dueños, teniendo una  titularidad dominical autónoma e independiente de los predios que deslinda, cuyos titulares tienen derecho a usar en común a efectos de paso. En cualquier caso no habiéndose acreditado por la parte actora que la franja de terreno objeto de paso le fuese transmitida en virtud del contrato otorgado en 19 de noviembre de 1.992 porque tampoco consta acreditado que perteneciese a la transmiten, de modo que pasase a formar parte de su ámbito dominical, la acción negatoria de servidumbre, no puede prosperar, y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO._ Al desestimarse el recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José R y D. Emilia A , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín, en los autos de juicio de cognición número 127/95 a los que el presente rollo se contrae, y se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 5

En la ciudad de Ourense a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de juicio de cognición procedentes del ido. mixto núm. 1 de Verín seguidos con el no 0127/95, rollo de apelación no 0384/97, entre partes, como apelante, JOSE R Y EMILIA A , bajo la dirección del Letrado Don Cesareo LOSADA MARTINEZ y, como apelado, ENCARNACION E , bajo la dirección del Abogado Don Adolfo TABOADA SANZ. Es Ponente la Iltma. Sra. DI. Angela Domínguez  Viguera Fernández.

ANTECEDE NTE S DE HECHO

Primero._ Por el Jdo. mixto núm. 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO, Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Arjiz Salgado en nombre y representación de D. José R y Dª. Emilia A contra DI. Encarnación E , con imposición a la parte actora de las castas del juicio.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE R Y EMILIA A recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

PRIMERO._ Procede concluir, con la sentencia apelada que la parte demandante no ha logrado acreditar su derecho de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, siendo este un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso que en el presente proceso se ejercita; pues en efecto la parte actora pretende acreditar su titularidad mediante la escritura pública de compraventa otorgada en 19 de noviembre de 1.992, en la que se señala como lindero Sur "más del comprador José R, omitiendo cualquier referencia al camino que se hallaría situado entre el limite de la propiedad transmitida y la ya perteneciente al comprador, aquí demandante, en virtud de contrato de compraventa privado otorgado en el año 1.969 en el que figura como transmitiente Dña. Indalecia D . Documento este último en el si se hace referencia a la existencia del camino discutido, al indicar: ''linda al N. con camino'' (folio 115). Y es claro que la mera manifestación de la vendedora en aquella escritura pública posteriormente otorgada, relativa a los datos topográficos y a la situación de los linderos de la finca transmitida, no es bastante para acreditar su exactitud, cuando su adquisición no proviene de título inscrito, ni consta siquiera el documento en que se funda, a los efectos de comprobar la coincidencia de sus linderos; hasta el punto, de que el Notario autorizante de manera expresa advierte ésta circunstancia, ''pese a lo cual se insiste en su otorgamiento''. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.949 en interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece que el Registro asegura la existencia y el contenido jurídico del contrato pero ''no garantiza la  exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas''.

SEGUNDO._ En segundo término, ha de señalarse, que la descripción topográfica de la finca, contenida en la escritura pública citada, viene contra dicha por los restantes elementos probatorios  obrantes en el proceso, así la prueba documental (testimonio de los autos de juicio de cognición 28/85 seguido entre las mismas partes) evidencia que en aquel proceso anterior los demandantes (allí demandados), sostenían que la finca  Cabaceirol adquirida a D. Indalecia, (contrato del año 1.969), linda por el  Norte con camino'', lugar donde se ubica la zona de pasa litigiosa. Así se deriva del hecho 30 de su escrito de contestación a la demanda, de la pregunta 51 de su interrogatorio y de la posición también   por ellos formulada. Y constituye una  vulneración de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el principio de confianza y estabilidad de las situaciones jurídicas, contradecir en este proceso lo afirmado en el primero, negando ahora la existencia del camino, que allí admitían, alterando ahora,  aquella situación fáctica con transcendencia jurídica, allí reconocida. Existencia, además, corroborada por la prueba pericial propuesta precisamente por la demandante para obviar una posible confusión de los linderos, de la que se deriva de modo concluyente que el terreno litigioso se sitúa efectivamente al Norte de la finca adquirida a Indalecia, donde los demandantes levantaron su nueva construcción. Esto es, entre dicha construcción y la finca adquirida mediante escritura pública en el año 1.992. La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada confirma igualmente la situación topográfica del camino (Camino do Cabaceiro) y como el mismo siempre estuvo expedito, añadiéndose a través del mismo a distintas propiedades, que luego fueron adquiridas y agrupadas por el actor, así como a la finca de la demandada.

En conclusión, aún cuando no conste acreditada la condición de público del terreno cuestionado, lo cierto es que las pruebas obrantes en autos tampoco permiten incluirlo en la esfera dominical del demandante, pudiendo muy bien tratarse de una serventía o terreno privado utilizado en común para paso por titulares de distintas propiedades por cuyo frente discurre, y que actualmente en su mayor parte han sido agrupadas por el actor. Y así las Sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 22 de julio de 1.994 y 15 de mayo de 1.997, distinguen entre servidumbre de paso entre particulares, que requiere la existencia de predio sirviente y dominante y la existencia de un camino que sirve de lindero _a distintos predios_ sin que su propiedad pertenezca a ninguno de sus dueños, teniendo una  titularidad dominical autónoma e independiente de los predios que deslinda, cuyos titulares tienen derecho a usar en común a efectos de paso. En cualquier caso no habiéndose acreditado por la parte actora que la franja de terreno objeto de paso le fuese transmitida en virtud del contrato otorgado en 19 de noviembre de 1.992 porque tampoco consta acreditado que perteneciese a la transmiten, de modo que pasase a formar parte de su ámbito dominical, la acción negatoria de servidumbre, no puede prosperar, y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO._ Al desestimarse el recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José R y D. Emilia A , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín, en los autos de juicio de cognición número 127/95 a los que el presente rollo se contrae, y se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 5

En la ciudad de Ourense a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de juicio de cognición procedentes del ido. mixto núm. 1 de Verín seguidos con el no 0127/95, rollo de apelación no 0384/97, entre partes, como apelante, JOSE R Y EMILIA A , bajo la dirección del Letrado Don Cesareo LOSADA MARTINEZ y, como apelado, ENCARNACION E , bajo la dirección del Abogado Don Adolfo TABOADA SANZ. Es Ponente la Iltma. Sra. DI. Angela Domínguez  Viguera Fernández.

ANTECEDE NTE S DE HECHO

Primero._ Por el Jdo. mixto núm. 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO, Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Arjiz Salgado en nombre y representación de D. José R y Dª. Emilia A contra DI. Encarnación E , con imposición a la parte actora de las castas del juicio.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE R Y EMILIA A recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

PRIMERO._ Procede concluir, con la sentencia apelada que la parte demandante no ha logrado acreditar su derecho de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, siendo este un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso que en el presente proceso se ejercita; pues en efecto la parte actora pretende acreditar su titularidad mediante la escritura pública de compraventa otorgada en 19 de noviembre de 1.992, en la que se señala como lindero Sur "más del comprador José R, omitiendo cualquier referencia al camino que se hallaría situado entre el limite de la propiedad transmitida y la ya perteneciente al comprador, aquí demandante, en virtud de contrato de compraventa privado otorgado en el año 1.969 en el que figura como transmitiente Dña. Indalecia D . Documento este último en el si se hace referencia a la existencia del camino discutido, al indicar: ''linda al N. con camino'' (folio 115). Y es claro que la mera manifestación de la vendedora en aquella escritura pública posteriormente otorgada, relativa a los datos topográficos y a la situación de los linderos de la finca transmitida, no es bastante para acreditar su exactitud, cuando su adquisición no proviene de título inscrito, ni consta siquiera el documento en que se funda, a los efectos de comprobar la coincidencia de sus linderos; hasta el punto, de que el Notario autorizante de manera expresa advierte ésta circunstancia, ''pese a lo cual se insiste en su otorgamiento''. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.949 en interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece que el Registro asegura la existencia y el contenido jurídico del contrato pero ''no garantiza la  exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas''.

SEGUNDO._ En segundo término, ha de señalarse, que la descripción topográfica de la finca, contenida en la escritura pública citada, viene contra dicha por los restantes elementos probatorios  obrantes en el proceso, así la prueba documental (testimonio de los autos de juicio de cognición 28/85 seguido entre las mismas partes) evidencia que en aquel proceso anterior los demandantes (allí demandados), sostenían que la finca  Cabaceirol adquirida a D. Indalecia, (contrato del año 1.969), linda por el  Norte con camino'', lugar donde se ubica la zona de pasa litigiosa. Así se deriva del hecho 30 de su escrito de contestación a la demanda, de la pregunta 51 de su interrogatorio y de la posición también   por ellos formulada. Y constituye una  vulneración de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el principio de confianza y estabilidad de las situaciones jurídicas, contradecir en este proceso lo afirmado en el primero, negando ahora la existencia del camino, que allí admitían, alterando ahora,  aquella situación fáctica con transcendencia jurídica, allí reconocida. Existencia, además, corroborada por la prueba pericial propuesta precisamente por la demandante para obviar una posible confusión de los linderos, de la que se deriva de modo concluyente que el terreno litigioso se sitúa efectivamente al Norte de la finca adquirida a Indalecia, donde los demandantes levantaron su nueva construcción. Esto es, entre dicha construcción y la finca adquirida mediante escritura pública en el año 1.992. La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada confirma igualmente la situación topográfica del camino (Camino do Cabaceiro) y como el mismo siempre estuvo expedito, añadiéndose a través del mismo a distintas propiedades, que luego fueron adquiridas y agrupadas por el actor, así como a la finca de la demandada.

En conclusión, aún cuando no conste acreditada la condición de público del terreno cuestionado, lo cierto es que las pruebas obrantes en autos tampoco permiten incluirlo en la esfera dominical del demandante, pudiendo muy bien tratarse de una serventía o terreno privado utilizado en común para paso por titulares de distintas propiedades por cuyo frente discurre, y que actualmente en su mayor parte han sido agrupadas por el actor. Y así las Sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 22 de julio de 1.994 y 15 de mayo de 1.997, distinguen entre servidumbre de paso entre particulares, que requiere la existencia de predio sirviente y dominante y la existencia de un camino que sirve de lindero _a distintos predios_ sin que su propiedad pertenezca a ninguno de sus dueños, teniendo una  titularidad dominical autónoma e independiente de los predios que deslinda, cuyos titulares tienen derecho a usar en común a efectos de paso. En cualquier caso no habiéndose acreditado por la parte actora que la franja de terreno objeto de paso le fuese transmitida en virtud del contrato otorgado en 19 de noviembre de 1.992 porque tampoco consta acreditado que perteneciese a la transmiten, de modo que pasase a formar parte de su ámbito dominical, la acción negatoria de servidumbre, no puede prosperar, y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO._ Al desestimarse el recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José R y D. Emilia A , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín, en los autos de juicio de cognición número 127/95 a los que el presente rollo se contrae, y se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 5

En la ciudad de Ourense a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de juicio de cognición procedentes del ido. mixto núm. 1 de Verín seguidos con el no 0127/95, rollo de apelación no 0384/97, entre partes, como apelante, JOSE R Y EMILIA A , bajo la dirección del Letrado Don Cesareo LOSADA MARTINEZ y, como apelado, ENCARNACION E , bajo la dirección del Abogado Don Adolfo TABOADA SANZ. Es Ponente la Iltma. Sra. DI. Angela Domínguez  Viguera Fernández.

ANTECEDE NTE S DE HECHO

Primero._ Por el Jdo. mixto núm. 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO, Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Arjiz Salgado en nombre y representación de D. José R y Dª. Emilia A contra DI. Encarnación E , con imposición a la parte actora de las castas del juicio.''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE R Y EMILIA A recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se tienen por reproducidos.

PRIMERO._ Procede concluir, con la sentencia apelada que la parte demandante no ha logrado acreditar su derecho de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, siendo este un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso que en el presente proceso se ejercita; pues en efecto la parte actora pretende acreditar su titularidad mediante la escritura pública de compraventa otorgada en 19 de noviembre de 1.992, en la que se señala como lindero Sur "más del comprador José R, omitiendo cualquier referencia al camino que se hallaría situado entre el limite de la propiedad transmitida y la ya perteneciente al comprador, aquí demandante, en virtud de contrato de compraventa privado otorgado en el año 1.969 en el que figura como transmitiente Dña. Indalecia D . Documento este último en el si se hace referencia a la existencia del camino discutido, al indicar: ''linda al N. con camino'' (folio 115). Y es claro que la mera manifestación de la vendedora en aquella escritura pública posteriormente otorgada, relativa a los datos topográficos y a la situación de los linderos de la finca transmitida, no es bastante para acreditar su exactitud, cuando su adquisición no proviene de título inscrito, ni consta siquiera el documento en que se funda, a los efectos de comprobar la coincidencia de sus linderos; hasta el punto, de que el Notario autorizante de manera expresa advierte ésta circunstancia, ''pese a lo cual se insiste en su otorgamiento''. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.949 en interpretación del art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece que el Registro asegura la existencia y el contenido jurídico del contrato pero ''no garantiza la  exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas''.

SEGUNDO._ En segundo término, ha de señalarse, que la descripción topográfica de la finca, contenida en la escritura pública citada, viene contra dicha por los restantes elementos probatorios  obrantes en el proceso, así la prueba documental (testimonio de los autos de juicio de cognición 28/85 seguido entre las mismas partes) evidencia que en aquel proceso anterior los demandantes (allí demandados), sostenían que la finca  Cabaceirol adquirida a D. Indalecia, (contrato del año 1.969), linda por el  Norte con camino'', lugar donde se ubica la zona de pasa litigiosa. Así se deriva del hecho 30 de su escrito de contestación a la demanda, de la pregunta 51 de su interrogatorio y de la posición también   por ellos formulada. Y constituye una  vulneración de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el principio de confianza y estabilidad de las situaciones jurídicas, contradecir en este proceso lo afirmado en el primero, negando ahora la existencia del camino, que allí admitían, alterando ahora,  aquella situación fáctica con transcendencia jurídica, allí reconocida. Existencia, además, corroborada por la prueba pericial propuesta precisamente por la demandante para obviar una posible confusión de los linderos, de la que se deriva de modo concluyente que el terreno litigioso se sitúa efectivamente al Norte de la finca adquirida a Indalecia, donde los demandantes levantaron su nueva construcción. Esto es, entre dicha construcción y la finca adquirida mediante escritura pública en el año 1.992. La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada confirma igualmente la situación topográfica del camino (Camino do Cabaceiro) y como el mismo siempre estuvo expedito, añadiéndose a través del mismo a distintas propiedades, que luego fueron adquiridas y agrupadas por el actor, así como a la finca de la demandada.

En conclusión, aún cuando no conste acreditada la condición de público del terreno cuestionado, lo cierto es que las pruebas obrantes en autos tampoco permiten incluirlo en la esfera dominical del demandante, pudiendo muy bien tratarse de una serventía o terreno privado utilizado en común para paso por titulares de distintas propiedades por cuyo frente discurre, y que actualmente en su mayor parte han sido agrupadas por el actor. Y así las Sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia de 22 de julio de 1.994 y 15 de mayo de 1.997, distinguen entre servidumbre de paso entre particulares, que requiere la existencia de predio sirviente y dominante y la existencia de un camino que sirve de lindero _a distintos predios_ sin que su propiedad pertenezca a ninguno de sus dueños, teniendo una  titularidad dominical autónoma e independiente de los predios que deslinda, cuyos titulares tienen derecho a usar en común a efectos de paso. En cualquier caso no habiéndose acreditado por la parte actora que la franja de terreno objeto de paso le fuese transmitida en virtud del contrato otorgado en 19 de noviembre de 1.992 porque tampoco consta acreditado que perteneciese a la transmiten, de modo que pasase a formar parte de su ámbito dominical, la acción negatoria de servidumbre, no puede prosperar, y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO._ Al desestimarse el recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José R y D. Emilia A , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Verín, en los autos de juicio de cognición número 127/95 a los que el presente rollo se contrae, y se confirma íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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