Sentencia Civil Nº 50/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 747/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 50

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 747/2007

JUICIO Nº 477/2005

En la Ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso NAVINCO S.A y INGENIERIA Y CONSULTORIA DEL SUR que en la instancia fuera parte demandante y demandado comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GARCIA RECIO GÓMEZ, FELICIANO y MARTA GARCIA SOLERA y defendido por el Letrado D. SOLDADO GUTIERREZ, JOSE. Es parte recurrida Carlos Manuel que está representado por el Procurador D. FRANCISCO GUTIERREZ MARQUÉS y defendido por el Letrado D. KRAUEL AGUIRRE, FERNANDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5-2-07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Garcia Recio Gomez Feliciano, en nombre y representación de Navinco S.A. frente a Ingenieeria y Consultoria del Sur (ACIEROID), y Carlos Manuel, representados por los Procuradores Marta Garcia Solera y Francisco Gutierrez Marques, debo declarar y declaro que el edificio sito en Málaga en la calle Bodegueros nº 21 presenta defectos de construcción que deben ser reparados por la codemandada Ingeniera Y Consultoria del Sur (ACIEROID), y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la misma a la reparacion de los siguientes defectos en la forma que se establece en el Fundamento de Derecho Tercero: humedades en el techo del vestibulo de la zona comun situado en la planta tercera del portal 1, humedades en el techo, bajo la terraza de cubierta, de distintos locales de oficinas, humedades en techos por filtraciones a trabés de las juntas de dilatación con un sellado defectuoso que no se hayan reparado hasta ahora o que su reparación fuera defectuosa y que afeta a la oficina de la Junta de Andalucia, humedad puntal en la guardería de planta tercera proviniente de filtración de agua-viento a traves del pasamuro de fachada de los conductos de aire acondicionado, filtración de agua en el nucleo de la escalera, junto a la terraza de la planta segunda que entra por la fachada con el viento por el pasamuro para las conducciones de agua y aire acondicionado, humenedades puntuales en suelos y parades, junto al cerramiento del muro exterior, humedades en el techo de la planta tercera, en zonas proximas a los cerramientos de fachada, la losa de terraza de planta segundo solo en el 50%, fisuras de antepechos de terraza de planta segunda de tipo horizontal en su cara exterior de fachadas a la altura del forjado en la extensión de 28,5 mts., roturas en soleria y peldaños de granito de las escaleras en espacios comunes, fisuras en la solera de marmol, rotura de piezas en el alicatado de aseos, juntas abiertas en los paneles de yeso en paredes por no colocación de vendas en las uniones, revestimiento con enfoscados sin maestrear en las zonas comunes con deformaciones en las zonas verticales, inadaptación a la normativa de accesibilidad en los accesos a la terraza visitable de cubierta al no haberrse previsto rampas en el lado exterior de las puertas de acceso; defectos todos estos que deberán ser costeados por la demandada incluidos los gastos tecnicos si fuera preciso su participación y que deberán ser elegidos de comun acuerdo por ambas partes; asi mismo debo condenar y condeno a Ingenieria y Consultira del Sur (ACIEROID) a que satisfaga a la catora la cantidad de 32.049 euros por la diferencia de calidad del 5% de las losas de marmol y por la restitución del vidrio de muro cortina con los intereses legales correspondiente; absolviendo a Carlos Manuel de los pedimentos de la demanda; todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora respecto de las causadas a instancia de Carlos Manuel y sin expresa declaración de costas respecto de las causadas a instancia de Ingenieria y Consuloria del Sur (ACIEROID).

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23-1-08quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, entidad mercantil Navinco, S.A., se ejercita en el presente proceso una dualidad de acciones, cuales son: 1.- Una acción de exigencia de responsabilidad civil extracontractual dirigida a la reparación de los vicios o defectos constructivos existentes en una edificación, sita en calle Bodegueros nº 22, de Málaga, construida por la entidad Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., conforme al proyecto y dirección técnica del codemandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero; formulada la pretensión contra los mencionados demandados, con fundamento legal en el art. 1.591 del Código Civil (en adelante CC) y en las disposiciones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). 2 .- Una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la demandada INGECONSUR del contrato de obra suscrito con la actora, traducido en defecto de calidades, concretado en la diferencia de coste del mármol presupuestado y la del colocado. Ello con fundamento legal en el art.1.101 CC .

La primera instancia ha finalizado con el dictado de sentencia por la que se estima parcialmente la demanda. Contra la referida resolución se alzan la demandante y la demandada INGECOSUR mediante los correspondientes recursos de apelación, los cuales han sido impugnados por las partes contrarias.

Procediendo el examen y decisión separados de cada uno de los referidos recursos.

SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de establecerse el régimen jurídico aplicable para la decisión del presente recurso. La parte actora invoca como fundamento de derecho material la Ley de Ordenación de la Edificación y normativa concordante, lo que es compartido por la demandada INGECOSUR. Sin embargo, el codemandado don Carlos Manuel pone de manifiesto, a la vista de la licencia municipal de obras aportada con la demanda, de fecha 10 de agosto de 2000, que su solicitud parece que se produjo en fecha 29 de febrero de 2000, antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, producida el día 5 de mayo de 2000 , conforme a la Disposición Final. Lo que determinaría la inaplicación de referida Ley de Ordenación de la Edificación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, a cuyo tenor lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor.

La cuestión suscitada tendría que haber sido claramente concretada en el escrito de demanda, aportándose el dato de la fecha de la solicitud de la licencia de obra, sin limitarse a presentar la misma licencia, en la que no figura aquel dato, que por lo expuesto resulta decisivo para establecer la norma jurídica aplicable para la decisión de la litis. Sin que, por demás, pueda extraerse de los términos de la licencia de obra la anticipación de su solicitud a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, habida cuenta que la interpretación que hace el codemandado Sr. Carlos Manuel carece de sustento, ya que la fecha aducida por éste no se refiere de forma cierta y expresa a la solicitud de la licencia sino a la fecha del visado del visado del proyecto básico presentado ante la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga; referencia a la fecha del visado de los proyectos que se reitera en la misma licencia.

La cuestión, que no puede ser resuelta por la insuficiencia de datos ya referida, no tiene una trascendencia relevante, habida cuenta que la regulación contenida en la LOE ha supuesto, en muchos aspectos, la consagración legislativa de los avances experimentados por la Jurisprudencia al interpretar el art. 1.591 CC ; siendo así que la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada abunda en la invocación de dicha jurisprudencia, sin hacer ninguna expresa aplicación de preceptos concretos de la LOE.

TERCERO.- Recurso de apelación de la demandante Navinco, S.A.

Han de examinarse cada uno de los distintos motivos en que se basa el recurso. Así:

1.- Desestimación de la demanda respecto del demandado don Carlos Manuel.

La Sentencia apelada, no obstante dar por probado que el demandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero, redactó el proyecto de obra y dirigió la misma, considera que dicho demandado ha de quedar exonerado de responsabilidad por los vicios constructivos derivados de defectos de proyecto o de dirección, teniendo en cuenta que la actuación profesional del Sr. Carlos Manuel no se desarrolló de forma autónoma e independiente, sino mientras aquél era empleado de la empresa constructora, entidad mercantil INGECOSUR, además de socio y gerente de la misma; no cabiendo imputar tales vicios a quien no ha asumido el trabajo como propio; entrando en juego tanto la culpa in eligendo como la culpa in vigilando, referida a la sociedad INGECOSUR y no a su socio y empleado.

Esta Sala no puede compartir las consideraciones jurídicas de la Juzgadora a quo, carentes de cualquier soporte legal. La responsabilidad del demandado Sr. Carlos Manuel viene establecida legalmente, como una consecuencia derivada de su condición de agente interviniente en un proceso constructivo en su doble condición de técnico proyectista y director de obra; sin que tenga trascendencia alguna, a los efectos de delimitar las funciones y responsabilidades del agente interviniente en el proceso constructivo, que su actuación profesional se lleve a cabo con carácter autónomo o como empleado de alguna sociedad mercantil, como sucede en el supuesto enjuiciado. Esta última eventualidad determinará, en su caso, la extensión de la responsabilidad civil a la sociedad mercantil en la que se integra el profesional, como socio y empleado, en virtud de la responsabilidad civil extracontractual que se impone a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder, en el marco del art. 1.903.4 CC ; lo que no comporta la exención de responsabilidad del causante del daño.

Efectivamente, siendo cierto que la responsabilidad que recoge el párrafo 4º del art. 1.903 CC es directa, y se fundamenta en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, eximiendo al perjudicado de demandar al empleado o empleados causantes del daño (SSTS 1ª, 28 febrero 1992, 2 julio 1.993, 13 noviembre 1993 y 28 mayo 1996 ), también lo es que de los artículos 1.902 y 1.903 CC no aparece incompatibilidad entre las acciones que tiene el dañado contra el dañador y contra la empresa de la que éste es empleado o dependiente (STS 8 noviembre 1.980 ).

Por lo que procede acoger este motivo de apelación, revocando la sentencia sobre el particular relativo a la absolución del demandado don Carlos Manuel, en los términos que después se expresarán.

2.- Reducción de la pretensión sobre la losa de terraza en planta segunda.

Este motivo se sustenta en una supuesta infracción del art. 1.591 CC y de su jurisprudencia interpretativa, y de los artículos 11, 12 y 13 de la LOE. Por esta vía se combate el pronunciamiento judicial que limita al 50% la pretensión de reparación de las grietas y fisuras que presenta la losa de terraza de la segunda planta, cuantificando este concepto en la cantidad de 4.305 euros; entendiendo la parte demandante que, referida su pretensión a una condena de hacer, no puede tenerse en cuenta el coste de la reparación del defecto constructivo, procediendo la condena a su reparación sea cuál sea su coste; añadiendo que, estando de acuerdo los peritos en la necesidad de la reparación, aunque difiriendo en su coste, se impone el acogimiento de la prestación de hacer, haciendo abstracción del precio que haya de invertirse en dicho hacer.

La decisión sobre este motivo del recurso impone unas consideraciones generales, seguidas de otras específicamente referidas al supuesto concreto. Así:

2.1.- Se suscita por la apelante una cuestión, que se repite a lo largo del recurso como exponente de un vicio de incongruencia de la Sentencia, cual la incorrecta referencia por la Juzgadora a quo a la valoración económica de cada defecto constructivo, siendo así que la pretensión ejercitada por la parte demandante se contrae a una prestación de hacer, la que ha de ser estimada, en su caso, sin tener en cuenta el coste de la reparación objeto de condena.

En materia de ejecución defectuosa de obra asiste al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigir la reparación in natura: realizando las obras de corrección indispensables por sí mismo o a su costa (STS 3 octubre 1979 ), tal como previenen los artículos 1.091 y 1.098 CC y 706 LEC de 1881 , o bien instar el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario (STS 12 noviembre 1976 ), que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido por el comitente acreedor, a causa del incumplimiento imputable al constructor (STS 14 noviembre de 1978 ). En este sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS 31 octubre 1980 y 21 octubre 1987 .

En el presente caso, la parte actora reclama la reparación in natura, referida a la condena de los demandados a realizar las obras de reparación de los defectos constructivos existentes en el Edificio de calle Bodegueros nº 22, de Málaga. Sin embargo, para la hipótesis de incumplimiento por los eventualmente condenados de la mencionada obligación de hacer, se solicita el cumplimiento por tercero, a costa de aquellos, al amparo de lo establecido en el art. 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que impone tener en cuenta la valoración previa del coste de dicho hacer, por un perito tasador designado por el tribunal. Siendo esta valoración la que han llevado a cabo, tanto el perito de la parte actora como el perito judicial, y la que ha sido tenido en cuenta en la Sentencia apelada, la que, al respetar en el Fallo la pretensión actora de condena a prestación de hacer, no incurre, en ningún caso, en vicio de incongruencia.

2.2.- Las alegaciones de la parte apelante sobre este concreto motivo no pueden ser aceptadas, ya que parten de una premisa errónea, cual la coincidencia de los peritos en la necesidad de la reparación íntegra de la losa. La divergencia entre los peritos arquitectos Sr. Augusto (de la parte actora) y Sr. Rogelio (perito judicial) no se limita a la distinta valoración de esta partida, sino a la propia extensión de la misma, ya que el perito de la actora ha contemplado todas las deficiencias de la losa con la misma entidad o importancia, aplicando a todas el mismo tratamiento reparador, en tanto que el perito judicial distingue entre aquellas fisuras que tienen la categoría de auténticas grietas y aquellas otras tan finas que solo son detectables a través de una observación minuciosa, tratándose de pelos muy finos con un único efecto visual, que paliaría el envejecimiento propio del material; considerando el perito judicial, por lo expuesto, que la reparación ha de limitarse a las primeras grietas, reduciéndose en un 50% la extensión de la losa a reparar. Asumiendo esta Sala el criterio del perito judicial, seguido por la Juzgadora a quo.

Lo que comporta el rechazo de este motivo de apelación.

3.- Reducción de la cantidad reclamada por diferencia de calidades respecto al mármol.

La Sentencia apelada hace suyo el criterio del perito judicial sobre este punto, entendiendo que no existe la deficiencia generalizada que afirma el perito de la parte demandante, arquitecto Don. Augusto, considerando el perito Don. Rogelio, tras un estudio comparativo de las características técnicas mínimas exigidas por la Norma Tecnológica de la Edificación y de las que se corresponden con el mármol crema marfil colocado, que la calidad del mármol suministrado es adecuada a las características técnicas que se le exigen a un pavimento. No estamos aquí, según el perito judicial, ante un material defectuoso o inapropiado, sino ante una cuestión de uniformidad de tonos, uniformidad que es la que se consigue mediante el proceso de selección del material cuando lo ofrecido es mármol de primera calidad, en cuyo caso se selecciona el material después de la operación de pulimentado, que es la que pone de manifiesto las diferentes tonalidades de la piedra de mármol.

Conforme a lo expuesto, la solución reparadora no puede ser la sustitución completa del mármol colocado en la obra, ni la alternativa elegida por la demandante de optar por la indemnización por la diferencia de coste del mármol de primera calidad y del coste del que ha sido instalado en la edificación. Una adecuada solución reparadora de las deficiencias existentes en el mármol ha de consistir en la sustitución de las piezas realmente afectadas por el defecto (diferencia de tonalidad), las que representan un 5% de la total superficie de mármol; lo que, en atención a la pretensión formulada por la actora sobre este punto, se ha de traducir en una reducción de su pretensión económica en los expresados términos, lo que arroja una cantidad de 13.640 euros; todo ello conforme al criterio del perito judicial Sr. Rogelio, aceptado por la Juzgadora a quo y compartido por esta Sala.

Por lo que ha de rechazarse este motivo del recurso de apelación de la parte demandante.

4.- Procedencia de la condena en costas a Acieroid.

Por esta vía se denuncia por la parte apelante vulneración del art. 394 de la LEC , al no haberse impuesto a la demandada INGECOSUR el pago de las costas procesales causadas a la demandante. Se basa el motivo en que la Sentencia viene a estimar prácticamente en su integridad las pretensiones de la parte demandante, desestimando también su totalidad las pretensiones de la demandada INGECOSUR.

El motivo ha de ser rotundamente rechazado, al partir de una interesada e incorrecta interpretación del contenido del Fallo de la Sentencia apelada. Así, considera la apelante que la limitación de las partidas que han de ser reparadas solo afecta al importe económico de la reparación, pero no a la integridad de las mismas; entiende la apelante que su pretensión reparadora ha sido acogida en su integridad, siquiera por un coste menor del presupuestado en el informe pericial aportado con la demanda.

Las alegaciones de la apelante no son aceptables. La reducción operada en algunas partidas cuya reparación se postula en la demanda no afectan meramente a la valoración económica de su respectiva reparación, sino que comporta una disminución del contenido de la prestación de hacer solicitada en la demanda, lo que se traduce en una estimación parcial de la pretensión actora, con el correlativo acogimiento parcial de la pretensión de la demandada. Ello se corresponde con la ausencia de una expresa imposición de las costas procesales causadas, por determinación del art. 394 de la LEC .

De lo que se infiere la desestimación de este motivo del recurso.

5.- Subsidiario al motivo 1, improcedencia de la condena en costas de la demandante respecto de la demanda frente al demandado Sr. Carlos Manuel.

Habiéndose estimado el motivo 1 del recurso, con la estimación de la demanda respecto del demandado Sr. Carlos Manuel, en los términos que después se expresarán, ha de tenerse por decaído el presente motivo, subsidiario de aquél.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandante Navinco, S.A., en los términos expuestos.

CUARTO.- Recurso de apelación de la demandada Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), actualmente Acieroid, S.A.

También en este caso han de examinarse separadamente cada uno de los distintos motivos en que se basa el recurso. Así:

1.- Inexistencia de responsabilidad de la demandada INGECOSUR.

Este primer motivo del recurso se basa en dos consideraciones: a) La contratista demandada ejecutó la obras con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, el Sr. Carlos Manuel. b) La obra fue recepcionada sin reservas, previa emisión del Certificado Final de Obra en fecha 26 de noviembre de 2002. Ni en la escritura de terminación de obra, de fecha 22 de abril de 2006, ni en documentos posteriores, aparece reserva alguna por el representante legal de Navinco, don Salvador; por ello, Ingeconsur, hoy Acieroid, S.A. quedó liberada de responsabilidad frente a aquélla por vicios o defectos manifiestos aparentes.

Veámoslo:

1.1.- Por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada INGECOSUR en el marco del contrato de obra suscrito con la demandante, las alegaciones de su correcto cumplimiento aparecen contradichas con la realidad, constatada a través de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, de diversos defectos constructivos. Lo que lleva, desde luego, al rechazo de estas alegaciones exculpatorias de la apelante.

En este orden de cosas ha de tenerse en cuenta que la regla de distribución de responsabilidad que el art. 1.591 CC realiza entre el constructor (vicios de la construcción o falta del mismo a las condiciones del contrato), al que se equipara la figura del promotor, y los técnicos (vicios del suelo o de la dirección, respecto del arquitecto), entre los que ha de incluirse al ingeniero, es actuada en los siguientes términos: a) para el caso de que la causa sea única y pueda ser individualizada, se aplicará el principio de responsabilidad privativa; y b) caso de que exista concurrencia de las causas contempladas en el art. 1.591 CC , tanto de forma necesaria (el daño no se hubiera producido mediando una sola de las causas, que han contribuido, conjuntamente, a la producción del evento dañoso), como acumulativa (cada una de las causas es por sí sola condición suficiente del resultado dañoso), sin que sea posible llegar a una exacta distribución de la concreta eficiencia de cada una de aquéllas en orden a la producción del daño, se generará entre las partes un vínculo de responsabilidad in solidum, que facultará al acreedor perjudicado a dirigir su acción frente a todos o cada uno de los diversos responsables, pudiendo cualquiera de éstos ser condenado por el todo, surgiendo a favor del obligado a satisfacer íntegramente el objeto de la obligación reparatorio- indemnizatoria la correspondiente acción de reembolso frente a los otros co-responsables (art. 1.145 CC ).

Por lo que se refiere a la LOE, la distribución de la responsabilidad entre los eventuales agentes del proceso de la construcción del edificio ruinoso refleja expresamente el criterio al que había llegado la Jurisprudencia interpretadora del precedente art. 1.591 CC , estableciendo que la responsabilidad será exigible en forma personal e individualizada (art. 17.2 ), salvo que no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, en cuyos supuestos la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Sentado lo anterior, ha de establecerse, en lo posible, la concreta causa de los defectos constructivos existentes en la edificación de litis para, a continuación, aplicar las reglas de distribución de responsabilidad entre los distintos agentes demandados, constructor, de un lado, e ingeniero proyectista y director de obra, de otro. Así:

A) Se imputarán a la contratista INGECOSUR aquellos defectos que obedezcan a una defectuosa ejecución material de las unidades de obra afectadas, representativa de infracciones de las reglas o el arte de la buena construcción, a las que ha de acomodarse la actuación de los operarios de la empresa contratista intervinientes en la realización material de la obra, y de cuya deficiente intervención ha de responder la empresa contratista por cuya cuenta han actuado aquellos. La imputación de los vicios constructivos a los empleados de la contratista hace trasladar a ésta los efectos perjudiciales de la conducta de tales empleados, por aplicación del art. 1.903 del CC , que establece la responsabilidad civil por hecho de otro, que alcanza a los empresarios respecto de los daños producidos por la persona que trabaje para ellos en relación de dependencia, en el desempeño del trabajo o con ocasión del mismo.

B) Se imputarán al ingeniero Sr. Carlos Manuel aquellos defectos que traigan causa de una deficiencia del proyecto constructivo o del incumplimiento de los deberes de inspección y control de la ejecución de la obra, incluidas en este caso tanto la alta inspección que incumbe al arquitecto superior, como la dirección de la obra atribuida al arquitecto técnico, que comprende, entre otras funciones, la de ordenar y dirigir la ejecución material de la obra e instalaciones de acuerdo con las especificaciones del proyecto, las que ha de hacer cumplir al constructor, con arreglo a las buenas practicas de la construcción, incumbiéndole el control, inspección y vigilancia continua de la obra, y el control directo de los materiales y materias primas, así como de la correcta puesta en obra de ambas. Ello en correspondencia con la condición detentada por el demandado como único técnico interviniente en el proceso constructivo.

Las referidas atribuciones técnicas aparecen reflejadas en la LOE al tratar sobre la figura del proyectista (art. 10 ),el director de obra (art. 12 ) y el director de la ejecución de la obra (art. 13 ).

Quedando diferida la distribución de responsabilidad entre los dos demandados, con arreglo a las anteriores consideraciones, cuando se resuelva sobre el motivo de apelación que se refiere a las partidas impugnadas por la parte apelante INGECOSUR.

1.2.- En segundo lugar, se invoca por la apelante como justificación de su exoneración de responsabilidad la recepción de la obra sin reserva alguna por parte de la promotora Navinco, S.A.. Efectivamente, la LOE contempla la figura de la recepción de la obra acabada, definiéndola como el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. La recepción de la obra deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar, entre otras cosas, la declaración de la recepción de la obra con o sin reservas; al acta de recepción se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra (art. 6 apartados 1 y 2 de la LOE). Teniendo declarado la jurisprudencia que la aceptación, al recibir la obra sin manifestaciones de disconformidad en tal momento, significa y representa haberse ejecutado a satisfacción, ya que entender lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato locativo después de recibida la obra por el dueño y con mayor razón si con tal ocasión se llevan a cabo las operaciones liquidatorias (SSTS 21 diciembre 1981 y 29 noviembre 1991 ).

A la vista de las actuaciones practicadas en el proceso se desprende la inexistencia de un acto de recepción de la obra por parte de la promotora Navinco, S.A., en los términos establecidos en la LOE. Así, el documento al que hace referencia la parte demandada apelante consiste, no en un acta de recepción, sino en un acta notarial de terminación de obra, otorgada en fecha 22 de abril de 2003 por la mercantil Navinco, S.A. y por don Carlos Manuel, en su propio nombre y derecho, en la que la primera declara la finalización de la obra y el segundo, como técnico director de la obra, hace constar que la misma ha sido terminada ajustándose al proyecto para el que se obtuvo su licencia. En ningún momento se expresa por la promotora su voluntad de aceptar la obra, dando por buena su ejecución; lo que, por demás, no se correspondería con la subsiguiente actuación de la promotora, encargando la emisión de un informe pericial sobre deficiencias constructivas y de calidad de material, trasladado a la contratista con requerimiento de reparación e indemnización, sin que por esta última se opusiese en su momento la recepción de la obra sin reservas como impedimento de la reclamación recibida.

Lo que nos lleva al rechazo de las alegaciones de la apelante que sustentan su pretendida exoneración de responsabilidad.

2.- Desestimación de la demanda respecto del demandado don Carlos Manuel.

Son de reproducir aquí las consideraciones expuestas al examinar el mismo motivo de apelación formulado por la demandante Navinco, S.A..

3.- Deficiencias constructivas y defecto de calidad.

Examinaremos separadamente cada una de las partidas impugnadas por la apelante.

3.1.- Humedades en techo, bajo la terraza de cubierta.

La parte apelante se acoge a la afirmación del perito judicial en el sentido de que este defecto habría sido reparado. Sin embargo, la Sentencia apelada, atendiendo a las manifestaciones del referido perito en el acto del juicio y al contenido del informe del perito de la parte actora sobre este punto, considera que ha quedado constatada la realidad de las filtracions de aguas pluviales a distintos locales a través del falso techo; no encontrando explicación esta realidad más que por la existencia del defecto expresado por el perito Sr. Augusto, traducido en una deficiente formación de pendientes en la cubierta invertida, considerado como un defecto de ejecución. Por lo que ha de rechazarse este motivo.

3.2.- Humedades en techo por filtraciones a través de las juntas de dilatación.

La exclusión de la responsabilidad por este defecto se basa en las conclusiones del perito judicial sobre su consideración, no ya como un defecto de ejecución, sino como un defecto de diseño, bien de proyecto, por no estar solucionado, bien de la dirección de obra. Lo que es aceptado por esta Sala, con el resultado de la exclusión de este defecto del ámbito de responsabilidad de la constructora apelante.

3.3.- Roturas y fisuras en losa de terraza por mala ejecución de juntas de dilatación.

También en este caso se sustenta la pretensión de la apelante en que, como mantiene el perito judicial, más que defecto de ejecución se trata de un defecto de diseño, bien de proyecto, por no estar solucionado, bien de la dirección de obra. Esta consideración es asumida por la Sala, con el mismo resultado de quedar excluido este defecto del ámbito de responsabilidad de la constructora apelante.

3.4.- Fisuras en antepecho de terraza de planta segunda de tipo horizontal.

También en este caso se aceptan las consideraciones del perito judicial en el sentido de que, al no existir detalle constructivo ni descripción detallada en el proyecto, estaríamos ante un defecto de proyecto o de dirección, y no de ejecución, al no existir constancia de desatención por la constructora de las instrucciones de la dirección técnica. Quedando también excluido este defecto.

3.5.- Roturas en solería y peldaños de granito.

La pretendida exclusión de esta partida no es procedente, al basarse en una sesgada y parcial interpretación del contenido del informe del perito judicial sobre este punto. Efectivamente, lo que afirma el perito no es la inexistencia de mala ejecución, sino que se trata de deficiencias puntuales que no denotan una mala ejecución general; manteniéndose la imputación a la constructora de tales deficiencias, con la consiguiente responsabilidad en su reparación.

3.6.- Accesos a la terraza de cubierta.

Referido el defecto a la inadaptación de los accesos a la normativa de accesibilidad, se discute por la apelante la procedencia de la aplicación de dicha normativa en el presente caso, alegando el carácter de terraza no transitable. La Sentencia apelada considera, sin embargo, que la terraza de cubierta tiene zonas visitables, como mantiene el perito de la parte actora, de lo que extrae la obligada consecuencia de su adecuación a la normativa, la que es incumplida en este caso en materia de pendientes. Rechazándose la pretensión de la apelante sobre esta partida.

3.7.- Defecto de calidad en el mármol.

Nos remitimos a lo que sobre este punto se ha expresado con ocasión de la decisión sobre el recurso de apelación de la promotora Navinco, S.A..

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada INGECOSUR, en los términos que han quedado expresados.

QUINTO.- Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial de los dos recursos de apelación, con la consiguiente revocación parcial de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida, acordándose lo siguiente:

1.- La declaración de la responsabilidad privativa del demandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero proyectista y director de obra, en cuanto a los defectos constructivos existentes en el Edificio sito en calle Bodegueros nº 22, de Málaga, consistentes en a) humedades en techo por filtraciones a través de las juntas de dilatación; b) roturas y fisuras en losa de terraza por mala ejecución de juntas de dilatación; y c) fisuras en antepecho de terraza de planta segunda de tipo horizontal. Ello en correspondencia con la causa de tales deficiencias, concretada en defectos de proyecto o de dirección de la obra, incluidas dentro de las atribuciones profesionales del ingeniero demandado.

2.- La correlativa condena del demandado don Carlos Manuel a la realización de las obras de reparación de los referidos defectos constructivos, en los términos establecidos en la Sentencia apelada.

3.- La declaración de la responsabilidad solidaria de los demandados entidad mercantil Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., como constructora, y del demandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero proyectista y director de obra, en cuanto a los restantes defectos constructivos existentes en el Edificio sito en calle Bodegueros nº 22, de Málaga, relacionados en el Fallo de la Sentencia apelada. La responsabilidad de la constructora se sustenta en la consideración de las mencionadas deficiencias como representativas de una defectuosa ejecución material de las unidades de obra afectadas. La imputación de las deficiencias constructivas al demandado Sr. Carlos Manuel se basa en la consideración de que la causa de las mismas constituye una infracción de los deberes de inspección y control generales de la obra incluidos dentro de las atribuciones profesionales del ingeniero demandado, habida cuenta su condición de único técnico interviniente en el proceso constructivo.

4.- La correlativa condena solidaria de los demandados entidad mercantil Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., y don Carlos Manuel, a la realización de las obras de reparación de los citados defectos constructivos, en los términos establecidos en la Sentencia apelada.

Para el caso de incumplimiento de las referidas condenas a prestación de hacer no personalísimo, la valoración de las obras se llevará a cabo con arreglo a las cantidades establecidas en la Sentencia apelada, actualizadas a la fecha de ejecución de las obras conforme a las fluctuaciones experimentadas en los precios del sector de la construcción inmobiliaria.

5 .- La no expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia y en la alzada, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial de los dos recursos de apelación interpuestos contra la misma, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Ello con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la entidad mercantil Navinco, S.A., y por la entidad mercantil Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., ambos contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de Málaga , en el proceso de Juicio Ordinario nº 477/05, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución En su consecuencia, acordamos:

1.- La declaración de la responsabilidad privativa del demandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero proyectista y director de obra, en cuanto a los defectos constructivos existentes en el Edificio sito en calle Bodegueros nº 22, de Málaga, consistentes en a) humedades en techo por filtraciones a través de las juntas de dilatación; b) roturas y fisuras en losa de terraza por mala ejecución de juntas de dilatación; y c) fisuras en antepecho de terraza de planta segunda de tipo horizontal.

2.- La correlativa condena del demandado don Carlos Manuel a la realización de las obras de reparación de los referidos defectos constructivos, en los términos establecidos en la Sentencia apelada.

3.- La declaración de la responsabilidad solidaria de los demandados entidad mercantil Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., como constructora, y del demandado don Carlos Manuel, en su condición de ingeniero proyectista y director de obra, en cuanto a los restantes defectos constructivos existentes en el Edificio sito en calle Bodegueros nº 22, de Málaga, relacionados en el Fallo de la Sentencia apelada.

4.- La correlativa condena solidaria de los demandados entidad mercantil Ingeniería y Consultoría del Sur, S.A. (INGECOSUR), en la actualidad Acieroid, S.A., y don Carlos Manuel, a la realización de las obras de reparación de los citados defectos constructivos, en los términos establecidos en la Sentencia apelada.

Para el caso de incumplimiento de las referidas condenas a prestación de hacer no personalísimo, la valoración de las obras se llevará a cabo con arreglo a las cantidades establecidas en la Sentencia apelada, actualizadas a la fecha de ejecución de las obras conforme a las fluctuaciones experimentadas en los precios del sector de la construcción inmobiliaria.

5.- La no expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia y en la alzada.

Ello con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-