Sentencia Civil Nº 50/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 873/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00050/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7013948 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 873 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351 /2007

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA

Apelante/s: Eladio

Procurador: MARIA ISABEL RODA MARTIN

Apelado/s: Socorro , Aurelia , Florencia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 50

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintinueve de enero de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 351/07, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 873/08, en el que han sido partes, como apelante D. Eladio , que estuvo representado por la Procuradora Dª. Mª Isabel Roda Martín; y de otra, como apeladas Dª. Socorro , Dª. Aurelia y Dª. Florencia , que estuvieron representadas en la instancia por la Procuradora Dª. Sandra Otero Romero, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 29/07/08 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Collado Villalba en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amalia Aznar Santos, en nombre y representación de D. Eladio , debo absolver y absuelvo a las demandadas de la reclamación frente a ellas formulada, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eladio , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 15/12/08, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintisiete de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Siquiera sea en síntesis conviene recordar que se presentaba la inicial demanda origen de lo que se actúa, por don Eladio que decía actuar en nombre de sus padres, propietarios según aquel escrito, del piso situado en calle DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 NUM002 , en Collado-Villalba y ejercitaba acción reivindicatoria frente a doña Socorro que habitaba la misma, sin título alguno. La demandada, oponía falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que la casa es habitada asimismo por sus dos hijas; ya sobre el fondo oponía que la vivienda la adquirió su esposo don Luis Carlos , con quien contrajo matrimonio el 14.10.1972 y que falleció el 4.9.1994. La vivienda fue adquirida en marzo para la sociedad de gananciales a la promotora Promociones y Construcciones Residenciales S.A., presentando amplia documentación de los pagos hechos, tanto del precio de compra como de la comunidad de propietarios. El demandante no compareció al interrogatorio, haciendo el juzgador uso del art. 304 LEC atendido que no presentaba además otra justificación de su adquisición que la nota informativa del Registro de la propiedad, afirmando asimismo que fue el demandante, apoderado de la promotora quien vendió, y que ocupa desde entonces la vivienda ininterrumpidamente.

SEGUNDO.- Se alza contra la sentencia el inicial demandante, que se muestra disconforme tanto con el hecho de ser tenido por confeso como por la valoración de la prueba, y entiende error en la aplicación del derecho en concreto art. 38 L.H . alegando asimismo no haber presentado la demandada ninguna escritura pública de compra.

El art. 1473 CC dispone que "Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.

Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe."

En interpretación de este precepto, es fundamental la sentencia TS Sala 1 Pleno de 5 de marzo de 2007 , según la cual, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

A) Sin ánimo de exhaustividad en la cita de sentencias representativas de uno u otro criterio, cabe señalar que hasta el año 1989 la jurisprudencia incluía en el ámbito del artículo 1473 del Código Civil EDL 1889/1 las ventas de un mismo inmueble a diferentes compradores aunque entre ellas hubieran mediado varios años, poniendo dicho precepto en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria siempre que la finca estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor común y manteniendo en la adquisición al segundo comprador si inscribía su título en el Registro antes que el primero.

Así, la sentencia de 6 de diciembre de 1962 apreció doble venta de dicho artículo 1473 pese a una separación temporal de más de diez años entre una y otra, pero no aplicó el citado artículo 34 por no estar previamente inscritas las fincas a nombre de la transmitente común, ya que fue el segundo comprador quien procedió a inmatricular la finca mediante acta de notoriedad y el primero impugnó su adquisición antes de vencido el plazo de dos años establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, careciendo por tanto aquél del carácter de tercero hipotecario y del de propietario inscrito.

La sentencia de 7 de diciembre de 1987 definió el concepto de tercero en un orden civil puro y en el campo del derecho hipotecario del siguiente modo:

"El concepto de "tercero" con respecto de un determinado contrato, negocio o situación jurídica, corresponde, como entiende un autorizado sector de la doctrina científica, en un orden civil puro, al que es extraño o ajeno al mismo, y a los efectos que la protección que la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad significa, en concreto la que deriva de la operancia del principio de fe pública registral que los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria consagra, es "tercero " en el campo del derecho hipotecario el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran.

Por tanto, la cualidad de "tercero hipotecario" no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca."

A partir de tales consideraciones esta sentencia negaba a los demandados la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque conforme al artículo 33 de la misma ley aquellos no eran terceros en relación con su propio título adquisitivo, y como éste consistía en una adjudicación de las fincas en procedimiento del artículo 131 de idéntica ley , en su redacción por entonces vigente, pero en tal procedimiento se había omitido el requerimiento de pago al deudor, esta omisión determinaba la nulidad de todo lo actuado en el mismo, expresamente pedida en la demanda, y por tanto también la de la subasta, remate y adjudicación de los bienes.

La sentencia de 4 de marzo de 1988 se pronunció sobre un litigio en el que se confrontaban una compraventa en documento privado del año 1981, con posesión efectiva de la finca por el comprador, y una compraventa en escritura pública del año 1983 inscrita en el Registro de la Propiedad.

Situando el conflicto en el ámbito del artículo 1473 del Código Civil en relación con el 34 de la Ley Hipotecaria y descartando que quien adquirió confiado en el Registro viniera obligado a "una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extrarregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca comprada", pues de ser así "el instrumento jurídico del Registro de la Propiedad no tendría más valor que el de una mera oficina informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las transmisiones de titularidad", la sentencia declara lo siguiente:

"Por ello, y en clara protección, sin remilgos, del adquirente de buena fe del titular registral, queda justificada la aplicación de los artículos 1473 del Código Civil y 34 de la Ley Hipotecaria, quedando a salvo los derechos de orden personal del primer adquirente burlado en la adquisición de la propiedad que se había propuesto, contra el vendedor que habrá, en su día, de responder, según las circunstancias concretas en que se haya producido esa eventualidad, pero que en esta litis, como ya se dijo, no se ha suscitado como tema a decidir.

Y que esto es así, lo demuestra hasta la saciedad el párrafo 3.º del artículo 1473 ; si no hubiera habido inscripción, el favorecido es el primero en la posesión, porque con ella ha anudado su título dominical con la tradición, requisito imprescindible para adquirirlo (modo), pero habiendo inscripción y dando por supuesta la posesión del no inscrito, no cuenta para nada tal elemento efectivo de adquirir, por sobreponerse a ello el juego más importante y útil jurídicamente hablando, en provecho de la Sociedad y de la seguridad jurídica, de la fe pública registral, contando obviamente con la buena fe del comprador inscrito, que aquí en este recurso no ha sido descalificada."

La sentencia de 17 de octubre de 1989 , sobre un caso de hipoteca constituida sobre finca distinta de la que el prestatario quería realmente comprar e hipotecar, distingue el principio de fe pública registral (protección del tercero que inscribe frente a la nulidad del derecho de su transmitente) del de inoponibilidad (protección del tercero que inscribe frente a los actos inscribibles no inscritos), y con base en su respectivo reconocimiento normativo en los artículos 34 y 32 de la Ley Hipotecaria considera protegido al acreedor hipotecario frente al error de su deudor porque la modificación o subsanación de la primera escritura de compraventa por consentimiento de quienes habían sido partes en la misma se había hecho sin inscripción ni conocimiento por parte de aquel acreedor.

Incluso después de 1989, todavía la sentencia de 13 de abril de 1993 seguiría encuadrando en el artículo 1473 del Código Civil dos ventas de una misma finca por el mismo vendedor a diferentes compradores aunque entre ambas hubieran transcurrido más de diez años y la segunda de ellas fuera una venta judicial documentada en escritura pública.

B) Entre los años 1989 y 1994 cabe advertir dos cambios significativos en los criterios de decisión de esta Sala: de un lado, se excluye definitivamente del ámbito del artículo 1473 del Código Civil la llamada "venta de cosa ajena", entendida como la de una finca anteriormente vendida por quien entonces era su propietario a otro comprador distinto que, mediante tradición material o instrumental, habría adquirido su propiedad antes de la segunda venta; y de otro, varias sentencias disminuyen significativamente el grado de protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al adquirente en procedimiento de apremio de una finca que, cuando se embargó, no pertenecía ya al ejecutado por habérsela vendido éste a otra persona mediando tradición material o instrumental, aunque esta primera transmisión no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad y la segunda sí.

Exponentes más significativos de ese cambio de orientación son las sentencias de 23 de mayo de 1989, 8 de marzo de 1993 y 25 de marzo de 1994 .

En la de 23 de mayo de 1989 se reproduce la noción de tercero de la sentencia de 7 de diciembre de 1987 citada anteriormente, pero al abordar el problema concreto de la adquisición mediante adjudicación de la finca en subasta pública, y pese a que en la demanda del primer adquirente no se hubiera pedido la nulidad del procedimiento de apremio sino solamente la de la enajenación en subasta, deniega al segundo adquirente la protección tanto del artículo 32 como del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, considerando asimismo desvirtuada la presunción iuris tantum del párrafo primero del artículo 38 de la misma ley, por apreciar nulidad del título inscrito del segundo adquirente a partir de la irregularidad del embargo, subasta y adjudicación de una finca que no era ya propiedad del ejecutado por haberla transmitido anteriormente mediante escritura pública no inscrita en el Registro de la Propiedad.

En la sentencia de 8 de marzo de 1993 (recurso núm. 2657/90 ), que se funda muy especialmente tanto en la anterior como en la de 26 de junio de 1946, por la referencia de esta última a la necesidad de que el embargo se trabara sobre bienes propios del deudor según los artículos 1442 y 1445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se excluye rotundamente del ámbito del artículo 1473 del Código Civil a la segunda transmisión a consecuencia de procedimiento de apremio, que sería una venta de cosa ajena o una venta inexistente "por falta de objeto"; se deniega la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al segundo adquirente, considerando desvirtuada la presunción iuris tantum del artículo 38 de la misma ley ; se declara la nulidad del juicio ejecutivo, esta vez sí pedida en la demanda, a partir del embargo de la finca y, en definitiva, se declara propietarios a quienes casi cinco años antes de la segunda transmisión habían comprado la finca mediante escritura pública, no inscrita en el Registro de la Propiedad, y entrado en posesión material de la misma.

Y en la sentencia de 25 de marzo de 1994 (recurso núm. 1647/91 ), sobre un caso de adjudicación en procedimiento administrativo de apremio de una finca vendida por su titular registral cuatro años antes mediante escritura pública no inscrita pero constitutiva de tradición instrumental, se ratifica la inaplicabilidad del artículo 1473 del Código Civil a la venta de cosa ajena, entendida en el sentido hasta ahora examinado, puntualizando que la doble venta "implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas" porque, en otro caso, se daría en la segunda un supuesto de "venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto".

Además, se deniega la protección del segundo adquirente por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria : en cuanto al artículo 32 , por presuponer "la creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa", circunstancias que no se darían en el caso; y en cuanto al artículo 34, porque "la entidad recurrente nunca pudo tener la consideración de tercero protegido por la fe pública registral, al haber adquirido 'a non domino', es decir de personas que en el Registro aparezcan con facultades para trasmitir el dominio, aunque después inscribieran su derecho, realmente inexistente; y ello en cuanto, según las sentencias de 23 de mayo de 1989 y 15 de noviembre de 1990 , el contenido registral por el que entra en juego la protección que deriva del asiento no procede de este mismo sino de los asientos que le anteceden, principalmente de que el disponente sea titular inscrito; lo que, reiterando lo dicho, no se da en esta litis, puesto que los transmitentes carecían del dominio por haberlo enajenado a la entidad recurrida con cuatro años de anterioridad".

C) El panorama jurisprudencial a partir de entonces puede describirse, en síntesis, del siguiente modo: de un lado se mantiene invariable, con contadísimas excepciones, la inaplicabilidad del artículo 1473 del Código Civil a la venta de cosa ajena entendida en el sentido considerado hasta ahora, es decir, no como la de una finca que nunca ha sido del vendedor sino como la de una finca que ha dejado de serlo pero sin constancia de ello en el Registro; y de otro, en materia de protección registral del segundo adquirente coexisten dos líneas opuestas de decisión, una denegatoria, por considerar nulo su acto de adquisición al ser nulo el embargo sobre una finca no perteneciente ya al deudor, y la otra otorgante de la protección registral por no poder perjudicar al segundo adquirente lo que no constaba en el Registro.

a) Especialmente representativa de una excepción a la jurisprudencia excluyente de la llamada venta de cosa ajena del artículo 1473 del Código Civil es la reciente sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso núm. 4490/99 ), sobre un caso de ventas de varias viviendas y un local de un mismo edificio mediante sendos documentos privados, pasando a poseer como propietarios los compradores, antes arrendatarios, frente a una posterior transmisión por el mismo vendedor, titular registral, mediante opción de compra a favor de una sociedad y ejercicio de la misma documentadas en sendas escrituras públicas inscritas en el Registro de la Propiedad.

Tras aclarar esta sentencia que el grado de cumplimiento del pago del precio por el comprador carece de relevancia para distinguir la venta de cosa ajena de la doble venta, rechaza que la segunda transmisión pudiera declararse nula por no ser ya la cosa vendida propia del vendedor y carecer de objeto.

Antes bien, afirmando que esta segunda transmisión sí tenía objeto, constituido por las fincas transmitidas, sitúa la cuestión en el ámbito no de la validez del contrato posterior sino en el de la oponibilidad de su eficacia transmisiva.

Y aplicando en consecuencia el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, complementado con la exigencia jurisprudencial de buena fe en el tercero , que en este caso sería el segundo adquirente que inscribió, declara prevalente la propiedad de los primeros adquirentes porque el segundo, al ejercitar su opción de compra, sabía que quienes ocupaban las viviendas y el local no eran ya arrendatarios sino dueños.

b) El criterio opuesto a que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria proteja a quien adquiere del titular registral si éste, conforme a las normas del Código Civil, ha dejado de ser dueño por haber transmitido la finca a otro que no inscribió su adquisición, se mantiene en sentencias como las de 10 y 16 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2006 .

La sentencia de 10 de junio de 2006 (recurso núm. 3102/97 ), sobre un caso de venta mediante escritura pública no inscrita, del año 1989, frente a un auto de adjudicación en procedimiento de apremio del año 1995, sí inscrito, habiéndose pedido en la demanda la nulidad de todo lo actuado en dicho procedimiento de apremio, rechaza la aplicabilidad del artículo 1473 del Código Civil , con base en la jurisprudencia que distingue la venta de cosa ajena de la doble venta, porque la primera compraventa había resultado "plenamente consumada por pago íntegro del precio y entrega de la cosa al vendedor" y por tanto en la segunda se daría una venta de cosa ajena o inexistencia de venta "por falta de objeto".

Por lo que se refiere al artículo 34 de la Ley Hipotecaria , toma como precedente principal la ya mencionada sentencia de 17 de octubre de 1989 para declarar la nulidad del acto adquisitivo inscrito porque faltó el objeto de la adjudicación, concluyendo que el primer adquirente, "extraño al juicio ejecutivo por no resultar obligado al pago de la cantidad reclamada y que resulte titular legítimo de algún bien que ha sido trabado, está autorizado a instar judicialmente la nulidad de las actuaciones del proceso de embargo, subasta y adjudicación", nulidad determinante a su vez de la del título del segundo adquirente y "que le priva de la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria", de suerte que "el adjudicatario no reviste condición de tercero hipotecario y la inscripción que llevó a cabo no convalida la adquisición ineficaz de la finca" al primar el artículo 33 de la misma ley, del que el 34 es una excepción.

La sentencia de 16 de junio de 2003 (recurso núm. 3385/97 ), sobre un caso de adjudicación de la finca al propio acreedor ejecutante, habiéndose pedido en la demanda la nulidad de la venta judicial pero no la del procedimiento de apremio y habiendo mediado entre la primera y la segunda venta cerca de cinco años, declara que faltaba objeto en la venta judicial y que "tratándose de venta carente de objeto no hay contrato", así como que al acreedor adjudicatario "no le asiste la condición de tercero hipotecario, por lo que la inscripción de la venta judicial no convalida la adquisición ineficaz del local del pleito, al aplicarse el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , ya que el artículo 34 lo que protege es la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio".

Y más recientemente la sentencia de 25 de mayo de 2006 (recurso núm. 3844/99 ), sobre un caso de ventas en documento privado, con entrega material de posesión en el año 1990 y posterior escritura pública de 1994 a favor del mismo comprador, frente a una adjudicación de las fincas en 1997 a consecuencia de procedimiento de apremio de juicio ejecutivo en el que aquéllas habían sido embargadas en el año 1995, niega al adjudicatario la condición de tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por haber actuado de mala fe, pero añade que su acto adquisitivo estaba afectado de nulidad, siendo aplicable por tanto el artículo 33 de la misma ley , porque se habían trabado y adjudicado fincas manifiestamente pertenecientes a otro propietario legítimo.

c) Finalmente, el criterio favorable a mantener en su adquisición a quien adquiere a título oneroso y de buena fe del titular registral puede considerarse francamente mayoritario en el repertorio de las sentencias más recientes de esta Sala.

Así, la sentencia de 19 de octubre de 1998 (recurso núm. 938/98 ) declara rotundamente que la adquisición a non domino es "la manifestación característica de la protección de la fe pública registral en favor del tercero hipotecario, aunque en la realidad extrarregistral el transmitente (titular según el Registro) no fuera dueño del piso, a virtud de la declaración de nulidad (que no constaba en el Registro) de la subasta por la que había adquirido el referido piso"; y aunque en el caso se protegía la adquisición de quien había comprado al rematante, se afirma que también éste habría resultado protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al ser desconocedor de la nulidad de la subasta.

La sentencia de 22 de junio de 2001 (recurso núm. 1465/96 ), pese a no versar sobre un caso de adquisición en subasta, analiza los dos criterios opuestos de decisión en esta materia y, con apoyo en la sentencia anteriormente citada y en las de 21 de junio y 22 de diciembre de 2000 , declara que "la fe pública registral sí salva el defecto de titularidad del transmitente, aunque no los del propio título adquisitivo del tercero".

La sentencia de 6 de mayo de 2004 (recurso núm. 1659/98 ) reitera la jurisprudencia que distingue la venta de cosa ajena de la doble venta, exigiendo para esta última el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica", pero aplica el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en favor del adquirente en subasta por haberse embargado la finca cuando aún pertenecía al titular registral, no haberse acreditado vicios que provocaran la nulidad del procedimiento de apremio y no faltar el objeto de la venta, rechazándose así la fundamentación de la sentencia recurrida según la cual cuando se otorgó la escritura pública por el juez en nombre del vendedor el piso ya no era propiedad de éste y por eso la venta carecía de objeto y era inexistente.

La sentencia de 24 de junio de 2004 (recurso núm. 2193/98 ), aun calificando los hechos de venta de cosa ajena y no de doble venta, protege la adquisición a non domino de quien confió en el Registro, por no poder afectarle la posible inexactitud de su contenido cualquiera que fuera su causa.

La sentencia de 25 de octubre de 2004 (recurso núm. 2274/01 ) declara que la fe pública registral no se puede enervar porque en la verdad material el transmitente ya no fuera dueño de la cosa transmitida, pues por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria "se viabilizan las adquisiciones a non domino".

La sentencia de 30 de diciembre de 2005 (recurso núm. 1973/99 ), aunque resuelve el recurso principalmente por la inexistencia del requisito de la buena fe, distingue el embargo, que será nulo si se traba sobre un bien no perteneciente ya al deudor, de la adjudicación judicial, que será válida si se inscribe porque "es susceptible de ser considerada como acto sustantivo y registral independiente de la anotación preventiva de embargo, al menos cuando no se plantea cuestión alguna en relación con la cancelación de inscripciones previas, como ocurre en el caso examinado, en el que, como ha quedado dicho, las adquisiciones en favor de los demandantes no tuvieron acceso al Registro".

De otro lado, aunque esta sentencia sigue la jurisprudencia que distingue la venta de cosa ajena de la doble venta, exigiendo para ésta "una cierta coetaneidad o proximidad cronológica", también resalta la necesaria conexión del artículo 1473 del Código Civil con el 34 de la Ley Hipotecaria para poner en relación la prioridad con el Registro de la Propiedad, pues "en caso de doble venta de un inmueble urbano, en la que el comprador más antiguo en el tiempo (prioridad sustantiva civil) no la inscribe en el Registro de la Propiedad y el posterior sí realiza la inscripción a su nombre, confiere a este último la propiedad, siempre que medie buena fe".

Y la sentencia de 21 de julio de 2006 (recurso núm. 3824/99 ), sobre un caso de venta en documento privado por el titular registral en 1976, seguida en 1977 de otra por el comprador, también en documento privado, sin constancia registral de ninguna de las dos, no se pronuncia sobre la nulidad, no pedida en la demanda, de un embargo trabado en 1983 sobre el piso, que seguía inscrito a nombre de aquel mismo titular, y mantiene la adquisición hecha en 1991 por quien, tras la subasta practicada en el procedimiento de apremio de un juicio ejecutivo, fue cesionario del remate e inscribió su título en 1993, incluso a pesar de que en 1992 se había dictado a favor del adquirente de 1977 un auto favorable en expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo que sin embargo no llegaría a inscribirse.

Al producirse el conflicto, en este caso, entre la adquisición del cesionario del remate y la usucapión contra tabulas de quien en 1977 había comprado el piso y entrado en posesión material del mismo, se declara por esta Sala que "el principio de seguridad jurídica que inspira toda la institución del Registro de la Propiedad favorece erga omnes al adquirente, a quien se le cede el remate en subasta practicada en juicio ejecutivo y tiene la consideración de tercero hipotecario conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria , cuya buena fe se presume", subrayándose cómo la sentencia del anterior día 10 (recurso núm. 3738/99) había señalado la improcedencia de exigir a quien participa en una subasta judicial la carga de comprobar si lo publicado en el Registro coincide exactamente con la realidad.

Tras hacer la importante y exhaustiva relación del panorama jurisprudencial sobre esta materia, la sentencia que se comenta, pone de relieve que para resolver el presente recurso, fundado en infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia al respecto, se fije definitivamente la doctrina de esta Sala sobre si dicho precepto ampara o no las adquisiciones a non domino, especialmente cuando éstas se producen a consecuencia de procedimientos de apremio sobre bienes embargados después de haberlos enajenado ya su titular registral.

Conviene señalar que el artículo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece haber eliminado cualquier duda al declarar eficaz el embargo trabado sobre bienes no pertenecientes al ejecutado y proteger al rematante o adjudicatario que hubiera adquirido los bienes de modo irreivindicable, conforme a la legislación sustantiva, frente al verdadero titular que no hubiera hecho valer sus derechos por medio de la tercería de dominio.

Pero la salvedad del apartado 2 del mismo artículo sobre la "nulidad de la enajenación" y la casi segura probabilidad de que haya que seguir pronunciándose sobre adquisiciones anteriores a la entrada en vigor de dicha ley procesal (7 de enero de 2001, Disposición final 21ª, ahora 23ª ) son factores de entidad más que suficiente para seguir considerando imprescindible la fijación de un criterio uniforme al respecto.

Así, -continúa la sentencia- la doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos:

Primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala.

Segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

Esto último se comprende mejor si la conjunción "aunque" se interpreta como equivalente a "incluso cuando", o imaginando antes de aquélla un punto y coma en vez de una coma, y mejor aún si se recuerda que la Ley de 30 de diciembre de 1944 , de reforma hipotecaria, antecedente inmediato del vigente Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, suprimió el artículo 23 de la ley anterior, equivalente al 32 del vigente texto, por considerarlo innecesario tras el fortalecimiento de la posición del tercero del artículo 34 y la consagración del principio de la fe pública registral como elemento básico del sistema.

Por eso el preámbulo de dicha ley reformadora, al explicar la precisión del concepto de "tercero " que se llevaba a cabo en el artículo 34 , aclaraba que por tal se entendería "únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa.

Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra 'tercero' por la de 'adquirente', pero se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo".

Se refiere luego a la cuestión relativa al embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

Ya se ha indicado que el apartado 1 del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece inclinarse por la validez de "la enajenación", aunque la posterior remisión del mismo apartado a la legislación sustantiva y la referencia del apartado 2 del mismo artículo a la posible "nulidad de la enajenación" no dejen de plantear ciertas dudas.

Pues bien, aun cuando no corresponda ahora a esta Sala interpretar dicho artículo 594 , ya que la adquisición de que se trata en el presente recurso fue muy anterior a su entrada en vigor, sí procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió.

Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro.

Podrían tal vez objetarse en contra de tal solución razones de justicia material, pero la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, la "certidumbre del dominio", "la seguridad de la propiedad" como "condición más esencial de todo sistema hipotecario" porque "si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario" (Exposición del Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 ).

De ahí que los reformadores de 1909 se quejaran de los "relativamente escasos" resultados de la ley de 1861 "en lo que se refiere a la vida económica de la Nación"; y que el preámbulo de la Ley de 30 de diciembre de 1944, de Reforma hipotecaria, identificara como "propósito inquebrantable" de la misma el de "acometer, con las mayores probabilidades de éxito, la ya inaplazable solución" a los problemas consistentes en que aún se hallara sin inscribir "más del 60 por 100 de la propiedad", se hubiera iniciado una "corriente desinscribitoria" y se estuviera retrocediendo paulatinamente a un "régimen de clandestinidad".

Además, la justicia de la solución opuesta, es decir no proteger a quien de buena fe adquirió confiando plenamente en el sistema legal, resulta más que dudosa.

Y de otro lado, desde el Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre , sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la Seguridad del Tráfico Jurídico Inmobiliario, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre , de reformas para el impulso de la productividad, y la reforma del Reglamento Notarial por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero , se ha reforzado muy considerablemente la información en tiempo real sobre la situación registral de las fincas al tiempo de otorgarse escrituras públicas relativas a derechos reales sobre las mismas y, a su vez, se ha reducido notablemente el tiempo para la debida constancia registral de tales escrituras, lo que supone tanto una garantía normativa añadida para quien adquiere confiado en el Registro como un estímulo normativo más para que quien adquiere no deje de inscribir su derecho.

Cierto es que esas razones de justicia pueden parecer especialmente poderosas cuando se considera la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición.

Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso.

En el caso que la sentencia citada examina, se trató de una segunda enajenación hecha por el mismo transmitente, puesto que la escritura pública se otorgó por la autoridad administrativa competente en sustitución del mismo; enajenación que determinó, merced a su posterior inscripción, el mantenimiento de la propiedad del segundo adquirente por aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ya que adquirió la finca de quien registralmente aparecía facultado para transmitir su dominio y el procedimiento administrativo de apremio, con independencia del embargo trabado sobre la finca después de su enajenación al Banco demandante, no adoleció de irregularidad alguna que pudiera determinar la nulidad del acto adquisitivo en el sentido contemplado por el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , cual hubiera sido la omisión del algún trámite esencial de dicho procedimiento; a todo lo cual, en fin, se une que en ninguna de sus dos demandas acumuladas pidió el Banco actor la nulidad de aquel embargo ni de ninguna otra fase del procedimiento administrativo de apremio, sino única y exclusivamente la de la venta misma.

TERCERO.- Se ha recogido casi en su integridad la sentencia que se cita en el anterior fundamento por constituir nueva doctrina y haber sido dictada por el Pleno, debiendo ponerse de relieve que los subrayados que ahora se hacen con aparecen en la sentencia.

En primer lugar se opone el recurrente a la aplicación que se hace por el juzgador de la facultad que le concede el art. 304 LEC , dispone el precepto, que "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior.

Como su lectura advierte, se trata de una facultad del tribunal, que en este caso aplicó al entender esencial el interrogatorio de la parte. Así, como antes se ha dicho, se desconoce la forma de adquisición de quien dice ser dueño, la persona del vendedor y el precio pagado, y el mismo extremo relativo a la venta, de modo que sólo incorpora nota informativa del registro mercantil. El art. 332.5 RH dispone que: "La nota simple, informativa consistirá tan sólo en un extracto sucinto del contenido de los asientos vigentes relativos a la finca objeto de manifestación, donde conste la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares o a los derechos inscritos.

La nota simple, deberá reflejar fielmente los datos contenidos en los asientos registrales, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante y podrá referirse a determinados extremos solicitados por el interesado, si a juicio del Registrador, con independencia de quien sea éste, se justifica suficientemente el interés legítimo, según la finalidad de la información requerida. Dicho interés se presumirá en el supuesto de que la información se solicite a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria, con inserción literal si lo requiere el solicitante.

Dicha nota tienen valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos.

Debe rechazarse en consecuencia este primer motivo de discrepancia con la sentencia, pues existían razones bastantes en el juzgador para hacer uso de aquella facultad legal.

CUARTO.- Se articula luego el recurso, difuso y vago en la exposición de los motivos del mismo, en torno a la vulneración del articulo 38 LH , según el cual, "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos. Olvida la parte que se trata de una mera presunción, que permite prueba en contrario, que era el accionante quien había de acreditar - ex articulo 217 LEC - su adquisición con los requisitos del art. 34 de la misma ley para obtener la protección registral, y que si bien es claro que no cabe presumir la mala fe, no se oculta que ya en el propio escrito de demanda, se admite la posesión por la demandada de la vivienda, refiriendo una cesión gratuita a la misma que desde luego está lejos de acreditar, se oculta la manera de adquisición de la vivienda por quien ahora recurre, precio incluso fecha de la misma, y desde luego no se ofrece mínima acreditación de su silencio durante más de treinta años, ya que desde el año 1977 posee, con título, quien es demandada. Existiendo una clara contradicción en su demanda y lo alegado en su escrito de interposición del recurso, cuando veladamente da a entender una ocupación irregular por el fallecido esposo de la demandada, en contra de aquella graciosa cesión que decía en la demanda y que desde luego no hace sino abundar en su silencio, largo en el tiempo sobre lo que ahora reivindica. No se olvide, finalmente, que el demandante era apoderado de la entidad PROMOCISA que vendió al esposo de la demandada, extremo que finalmente ratifica plenamente la ausencia de la exigible buena fe que argumenta y precisa para la protección registral que insta.

La referencia a la ausencia de documento público de adquisición por la demandada, parece ignorar la ausencia de forma que para la adquisición rige en nuestro derecho -ex articulo 1258 y ss CC - que no impide la protección del propietario.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la condena en costas a quien recurre, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Eladio , REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. RODA MARTÍN, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE COLLADO VILLALBA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351/07 , SEGUIDO CONTRA Dª. Socorro , Dª. Aurelia Y Dª. Florencia , REPRESENTADAS EN LA INSTANCIA POR LA PROCURADORA SRA. OTERO ROMERO, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO AL APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.