Sentencia Civil Nº 50/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 169/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 169 / 2009.

JUICIO VERBAL Nº 354/03

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FALSET

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 9 de febrero de 2.010.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por D. Pio representado en

esta instancia por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistido por la Letrada Sra. Parisi Ponce, contra la sentencia de 22 de diciembre de 2.008 dictada por el

Juzgado de Primera Instancia de Falset, autos de Juicio Verbal núm. 354/03, en el que figura como demandante la parte ahora apelante, y como demandados D.

Teodulfo representado por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendido por el Letrado Sr. Yeste Castaño, y D. Luis Andrés .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Pilar Estany, en nombre y representación de DON Pio , contra DON Luis Andrés y DON Teodulfo , ambos representados por el Procurador Don Josep Maria Baldé Bru, absolviendo a los codemandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la referida demanda."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Pio en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado a las adversas, por éstas se han presentado sendos escritos oponiéndose al recurso de apelación.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Pio el presente recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se desestima íntegramente la demanda.

Con carácter previo, debe analizarse la acción ejercitada con la demanda. Así, se interpone demanda de juicio verbal por el actor, propietario de la finca sita en C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de Mora la Nova, contra los codemandados fundándose en que éstos, propietarios de las fincas sitas en C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 y NUM002 de Mora la Nova, "Con el paso del tiempo las fincas lindantes han realizado obras de mejora, dando como resultado, ..., daños materiales que perturban el uso y disfrute pacífico de dicha propiedad" (folio 2), por ejemplo, ocupación de las medianeras derecha e izquierda, grietas en muro medianero, etc., fundando la acción en el artículo 250,7º de la L.E.C ., y suplicando la condena de los codemandados "A.- ... a cesar en las perturbaciones al legítimo y pacífico derecho de propiedad del demandante, restaurando a su costa la realidad física alterada que constituye una clara inmisión al derecho de propiedad citado, así como reparando los perjuicios que dicha conducta inmisiva de los demandados haya ocasionado y, en consecuencia, B.- Se condene a los demandados, previo el peritaje ..., a realizar cuantas obras de mejora sean necesarias para reparar las goteras del lindero colindantes con la finca de los actores, apercibiéndoles de mantener dicha línea de adecuadas condiciones. C.- Se condene a los demandados al pago de los perjuicios producidos, ..." (folio 3)., declarando la defensa técnica del actor durante la vista oral que se afirmaba y ratificaba en la demanda en defensa del libre uso y disfrute del derecho de propiedad y cese de las perturbaciones en su ejercicio, remitiéndose al suplico de la demanda.

Llama a este Tribunal la atención la manifiesta equivocación en la acción ejercitada ya que el artículo 250,1,7º de la L.E.C . se refiere a las acciones que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación, caracterizada por ser un procedimiento sumario y especial, cuya naturaleza jurídica ha sido muy discutida, considerándosele por un sector doctrinal como un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, mientras que otro sector de la doctrina entiende que se trata de un proceso declarativo, con independencia de las denominaciones empleadas por el legislador, dado que en dicho procedimiento existe una fase sumaria que puede darse eventualmente cuando no se formula demanda de contradicción, pudiendo llegar a concluir mediante sentencia, lo cual ha dado origen también a que se formularan tesis de carácter mixto, dependiendo en este caso su naturaleza de que exista o no oposición; sea cual fuere el criterio sobre su naturaleza jurídica lo cierto es que tiene un carácter especial, singular y expeditivo, que tiende a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que es una consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, tal como se deduce de lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que contiene la presunción "iuris tantum" de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, a tenor del cual quien quiera contradecir esta concordancia debe probarlo por medio de las pruebas pertinentes, en cuanto que conforme al artículo 217 de la L.E.C. de 2000 incumbe al que alega una pretensión probar los hechos constitutivos de su derecho y, en consecuencia, en este proceso incumbe probar al demandante contradictor que concurre alguna de las causas anteriormente recogidas en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (nueva redacción dada por la disposición final 9ª de la L.E .C., estableciendo que "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente"), y actualmente en el artículo 444, apartado 2º de la L.E.C . que dispone: "La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. /// 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. /// 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. /// 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado". Resulta, por tanto, palmario que la acción ejercitada es inviable para la consecución de lo pretendido con la demanda, lo cual ya es motivo suficiente para desestimar el presente recurso de apelación.

Pero es que, además, la Juzgadora a quo incurre en el vicio de incongruencia ultrapetitium, al comenzar el Fundamento de Derecho Primero de su resolución señalando que "La parte actora ejercita en las presentes actuaciones acción negatoria, regulada en la Ley 13/1990, de 9 de julio , de acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad", analizando a continuación la acción negatoria de servidumbre (folio 213), omitiendo que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, o sea, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la causa petendi, respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición (S.S.T.S. 28-06-04, 03-12-03 , ...), y como señala la S.T.S. de 01-06-91 "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi "factum", dabo ti bi ius" y "iura novit curia", pero con el límite impuesto por la congruencia de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el pº de contradicción".

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación.

SEGUNDO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia de 22 de diciembre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Falset , autos de Juicio Verbal núm. 354/03:

1. MANTENEMOS la sentencia de instancia.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.