Sentencia Civil Nº 50/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 115/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00050/2015

En la ciudad de Ourense a dieciséis de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco, seguidos con el n.º 178/13, Rollo de apelación núm. 115/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección de la letrada Dª Mª Victoria Fernández Corral y, como apelada, Dª Elena , representada por la procuradora de los tribunales D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Quintas González.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 203, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador D. José Luis Fernández, en nombre y representación de Dª Elena , y asistido por el letrado D. Francisco Quintas, contra la entidad NCG Banco A., representada por el procurador D. Jorge Vega, y asistido del letrado D. Mariano Gundín, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULIDAD de los reseñados contratos de depósito y administración de valores denominados participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, suscritos en la oficina nº 0452 de la localidad de Sobradelo de Valdeorras, de la entidad demandada. Asímismo DEBO DECLARAR Y DECLARO NULIDAD del meritado canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones de NGB. DEBO CONDENAR Y CONDENO a NOVAGALICIA BANCO a que abone a la actora la cantidad de 69.442,70€, más el interés legal computable desde la presentación de la demanda hasta la sentencia y desde ésta hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos .

ASIMISMO, la actora deberá reintegrar a la entidad financiera la cantidad de 48.329,07€.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nulos los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de la demanda, así como la nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones de NCG,, con los pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de nulidad en la existencia de error invalidante del consentimiento por la deficiente información proporcionada a la demandante previamente a la suscripción de los contratos. Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad. La parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

El recurso se sustenta en los siguientes nueve motivos: 1) Infracción del artículo 72 de la ley 9/2012 de 14 de noviembre y articulo 45 LEC al declarar la nulidad de un acto administrativo dictado por el FROB sin tener competencia para ello.2) Vulneración del artículo 218 LEC por falta de motivación de la sentencia.3) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.4) Infracción de los artículos 326 y 353 LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 CC y 79 LMV al valorar de forma ilógica e irrazonable las pruebas.5) Vulneración de los artículos 79 y siguientes de la LMV y restante normativa sectorial al declarar nulo un contrato basándose exclusivamente en su condición de cliente minorista y carácter complejo del contrato.6) Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios.7) Vulneración del artículo 1307 en relación con el 1303 CC por no restituir adecuadamente a las partes la situación anterior a la contratación.8)Infracción del artículo 1109 CC al condenar a los intereses desde la fecha en que se ejecutó cada una de las inversiones.9) Vulneración del artículo 394 LEC y jurisprudencia por condenar en costas cuando el asunto presenta dudas de derecho.

Plantea la recurrente cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-La sentencia apelada declara la nulidad del canje acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 del mismo mes y año, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, declaración para la que carece de competencia el orden jurisdiccional civil, según ha tenido oportunidad de declarar la Sala en reiteradas resoluciones.

La Resolución del FROB es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que la impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución de 7 de junio de 2013 indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional'. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (artículo 75.1.b).

Consecuencia de la normativa expuesta es la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad del canje obligatorio en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 37.2 LEC , 9 y 238 LOPJ , lo cual no excluye la necesidad de establecer las consecuencias de orden civil a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende, cuestión ésta sobre la que se volverá al analizar el motivo séptimo.

TERCERO.-El motivo segundo no merece ser acogido.

El deber de motivación, elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 218 LEC y 248 LOPJ , exige que la sentencia exprese los elementos facticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta, ello con la doble finalidad de que la resolución pueda ser sometida a control, ante una eventual revisión jurisdiccional, y de que puedan conocerse las razones jurídicas que le sirven de fundamento. Cumplida esta finalidad no es exigible ni exhaustividad en el razonamiento ni una determinada extensión ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes. Basta que la resolución de una explicación suficiente para comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad.

Las sentencias de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 , 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013 , a su vez citadas en la más reciente de 19 de noviembre de 2014 resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los interés legítimos del recurrente.

En este caso la lectura de la sentencia apelada permite conocer las razones que llevan a declarar la nulidad de las adquisiciones cuestionadas. Junto a la exposición teórica que realiza en orden a las características de los productos controvertidos, con cita de distintas resoluciones sobre el tema, pone de relieve la deficiente información proporcionada por el banco con infracción de la normativa bancaria sobre el particular, el perfil ahorrador y no inversor de la actora, de edad avanzada, carente de conocimientos en el mundo financiero y desconocedora de los productos adquiridos debido a esa deficiente información. Explica igualmente los motivos para declarar la nulidad del canje, como consecuencia de la ineficacia contractual. Razones atinentes al supuesto enjuiciado de las que aflora la 'ratio decidendi' permitiendo una adecuada defensa a la parte apelante, como sin duda revela el amplio contenido del recurso y defectos que en el mismo se achacan a la sentencia de instancia. La recurrente conoce las razones que llevan a los pronunciamientos impugnados, al margen de que discrepe de ellas, cuestión ajena al defecto de motivación, según ya quedó razonado.

CUARTO.-Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de la que se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión.

3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Las obligaciones subordinadas son también productos financieros complejos y de alto riesgo. Se diferencian de las participaciones preferentes en que suelen tener un plazo de vencimiento, no inferior a cinco años desde su emisión, aunque pueden emitirse por plazo indeterminado (las denominadas subordinadas especiales). Como aquellas computan contablemente como fondos propios de la entidad emisora; no conceden derechos políticos a los suscriptores lo cual supone falta de control sobre su situación; no tienen garantizada su rentabilidad ni la devolución de la totalidad de su valor nominal en el momento del vencimiento ya que depende de la solvencia de la entidad emisora y no se hallan garantizadas por el Fondo de Garantía de depósitos; no cotizan en bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario en el que la liquidez se supedita a la situación del mercado y de la emisora; para el supuesto de liquidación de la entidad emisora los suscriptores de las subordinadas solo gozan de preferencia sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital.

QUINTO.-Los motivos tercero, cuarto y quinto han de ser analizados sobre la base anterior, de forma conjunta, por la íntima conexión entre ellos ya que a su través viene a denunciarse, además de la defectuosa motivación, ya examinada, una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son los discutidos; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de la demandante.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y elevado riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

SEXTO.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en lo que atañe a las obligaciones subordinadas del año 2005 el RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva MIfid 2004/39/CE, y respecto a las preferentes la nueva regulación de la ley de mercado de valores resultante de la ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 que derogó el Real Decreto 629/1993, sin olvidar la legislación protectora de consumidores y usuarios, hoy texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007.

De dicha normativa resulta la obligación de las empresas de servicios de inversión (entre ellas las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos) de proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados. Además, como cuida de precisar la reciente STS de 15 de diciembre de 2014 , la normativa Mifid impone a la entidad financiera otros deberes, según opere como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, o como asesora financiera. En el primer caso, deber valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo caso, de asesoramiento financiero, la entidad debe evaluar la situación financiera y objetivos de inversión del cliente para poder recomendar el producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el artículo 79 bis 6 LMV y artículo 72 RD 217/2008 de 15 de febrero .

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los aquí analizados. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , sentencia de 8 de julio de 2014 y la ya citada de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

SEPTIMO.-La prueba aportada en las actuaciones se ha reducido a la documental, palmariamente insuficiente para acreditar la información precontractual sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de la actora, jubilada (nació en 1931), sin conocimientos financieros, minorista, entendiendo por tal, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la ley de mercado de valores, aquel en el que no puede presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valoran correctamente los riesgos .

No se realizó el oportuno test de idoneidad ya exigible respecto a las preferentes cuestionadas, (el aportado es de conveniencia), omisión que si bien no comporta por si sola la nulidad de pleno derecho del contrato, porque nuestro ordenamiento jurídico no establece esta consecuencia, si implica una presunción favorable al error ( STS 15 de diciembre de 2014 ). Ni las órdenes de adquisición de las preferentes y subordinadas objeto de litis ni los trípticos informativos permiten una cabal compresión de los productos ofertados, emplean un lenguaje inapropiado e inadecuado para personas como la actora sin conocimientos financieros, incurren en imprecisiones e inducen a confusión. Así, las órdenes de valores con el inciso 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia' dan a entender que se producirán abonos en todo caso, al igual que ocurre con los trípticos cuando en el apartado correspondiente a la remuneración únicamente contemplan el supuesto de rendimiento positivo, ocultándose de ese modo un riesgo esencial para afrontar la operación con pleno conocimiento. El contrato de depósito y administración tampoco contiene explicación sobre los productos. Su propia denominación, con el término depósito, es confusa y favorable a la tesis de la actora. Las cláusulas por las que ésta se da por informada son nulas por abusivas. En tal sentido el artículo 89 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios considera abusivas '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

Con el bagaje probatorio expuesto no cabe sino mantener el criterio de la sentencia apelada en orden a la apreciación del error determinante de la nulidad contractual. La información no es previa al contrato, ni es clara ni es comprensible para la actora por lo que la inferencia a que aquella resolución llega sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó al demandante de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2014 ).

No cabe exigir a la apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente.

La suscripción por la actora de acciones o bonos no obsta a la nulidad contractual. Se trata de productos diferentes, con funcionamiento distinto, de cuya adquisición no cabe concluir el conocimiento por la actora de los riesgos de las subordinadas y preferentes.

OCTAVO.- - El motivo sexto se halla igualmente abocado al fracaso. El artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de la demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas STS 28 de septiembre de 2009 ).

La contratación hasta en tres ocasiones no excluye el error cuando en ninguna de ellas se ha cumplido el deber de información. En cuanto al canje, vino propiciado por la actuación incorrecta de la entidad bancaria, como forma de obtener una liquidez que no permitían los productos adquiridos, en contra de lo perseguido por la actora, paliando en cierta medida los efectos de su errónea contratación inducida por la defectuosa información de la demandada.

NOVENO.- Se decía al analizar el motivo primero que el canje obligatorio impuesto por el FROB no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles determinen las consecuencias de orden civil derivadas de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras). Para el caso de devolución no posible, debido al canje obligatorio y subsiguiente venta, rige el artículo 1307 CC conforme al cual procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

Conforme a lo razonado la sentencia apelada debió contemplar también la obligación del actor de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria y de la cantidad recibida por la venta de las acciones desde la fecha de su correspondiente percepción, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, extremo en el que ha de ser admitido el motivo séptimo. Los intereses a devolver han de ser los legales, tal y como entendió el órgano de instancia, sin que pueda accederse a la petición de que se concedan los correspondientes a un plazo fijo cuyo tipo ni siquiera llega a concretarse, en contra de la precisión exigida por los artículos 399.1 , 416.1.5 ª y 424 LEC .

En lo demás, el recurso no puede prosperar. La sentencia apelada condena al pago de los intereses devengados desde la fecha de cada orden como consecuencia derivada de la nulidad contractual. No es de recibo pedir los intereses de los rendimientos obtenidos por la actora desde su percepción y rechazar los devengados a favor de ésta.

En cuanto a las costas de la instancia, no cabe hablar de dudas de hecho o jurídicas, único argumento barajado por la apelante para pedir la no imposición de costas. No existen dudas de hecho porque la ausencia de información adecuada deviene con claridad de lo actuado. Tampoco dudas jurídicas porque, a la vista de los hechos probados, se trata únicamente de aplicar los preceptos reguladores de la nulidad contractual por vicios de consentimiento, como en cualquier otro conflicto similar. La existencia de dudas fácticas o jurídicas ha de valorarse en atención a cada caso, prescindiendo de resoluciones que pudieran haber llegado a pronunciamientos distintos a la vista de lo actuado en los procesos que fueron dictadas. Por último, la estimación de la demanda sigue siendo sustancial pese a la modificación que se efectúa de la sentencia de instancia por lo que debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas que la misma contiene.

DECIMO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA, el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, contra la sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de O Barco de Valdeorras , en auto de Juicio Ordinario nº 178/13, rollo de apelación nº 115/14, resolución que se modifica en el único sentido de que 1) Se deja sin efecto la declaración de nulidad del canje obligatorio impuesto por el FROB respecto a los productos objeto de litis y 2) la demandante Dª Elena , representada por la procuradora de los tribunales Dª Lucía Saco Rodríguez, habrá de devolver los intereses correspondientes a los rendimientos percibidos de la entidad apelante y a la cantidad obtenida por la venta de acciones desde la fecha de su percepción.

No se hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.