Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 297/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0279605
Recurso de Apelación 297/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1768/2015
APELANTE Y DEMANDANTE: D. Adriano
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 50/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1768/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de D. Adriano apelante
- demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA SA apelado -
demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Don Adriano contra BANKIA absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella. Se imponen las costas del proceso a la parte actora..'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Diciembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Adriano alega en la primera parte de su recurso de apelación cinco motivos o alegaciones que tienen como denominador común el vicio en el consentimiento y la apreciación de error excusable si bien en la primera de dichas alegaciones desarrolla un planteamiento genérico sobre la equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario- aquí se adquirieron el 16 de Enero de 2012- que incluye la responsabilidad por daños y perjuicios por las acciones adquiridas durante toda la validez del folleto informativo de la emisión de la OPV hasta la reformulación de cuentas el 25 de Mayo de 2012 (ex art. 27 LMV).

Para este grupo de alegaciones la ratio decidendi desestimatoria se contiene en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia apelada al considerar que siendo una sola adquisición de acciones en fecha muy posterior a la oferta pública no se puede apreciar la vinculación del folleto informativo con dicha adquisición puesto que ya existía un 'historial bursátil' y se excluye el deber de información conforme al art. 79 LMV presumiendo que la voluntad se manifestó libre y conscientemente, sin vicio en el consentimiento.

Esta es la referencia al eje nuclear de las acciones de nulidad que la sentencia extiende a las restantes ejercitadas terminando por la de enriquecimiento injusto.



SEGUNDO. - Abstracción hecha de la primera alegación, sin perjuicio de los que más adelante se dirá, conviene puntualizar respecto a la acción principal ejercitada de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento (Alegación SEGUNDA), el hecho incontrovertido de la adquisición del total de 4.469 acciones por un importe de 16.001,46 €, el 16 de Enero de 2012 en el mercado secundario o mercado de negociación, por lo que no se trata de acciones de nueva creación que se transmiten por primera vez -como son, en definitiva, las adquiridas en el mercado primario en una oferta pública de suscripción-, sino de acciones ya emitidas que son objeto de reventa. Ello implica que no puede atribuirse, en este caso, a la entidad demandada la condición de transmitente de las acciones.

Las ORDENES A MERCADO objeto del litigio suponen la prestación, por la entidad demandada, de un servicio de inversión a la actora, contemplado en el artículo 63 de la Ley de Mercado de Valores , y consistente en la recepción y transmisión de la orden del cliente en relación con un instrumento financiero y la ejecución de dicha orden por cuenta del cliente. Prestación de servicio de inversión que se enmarca, lógicamente, en un contrato de recepción y transmisión de ordenes -indudablemente concluido entre las partes litigantes-, por el que la entidad demandada asumía la obligación de informar a los actores, de modo genérico, de los productos financieros existentes en el mercado e intermediar en la ejecución de la oportuna operación de inversión - adquisición de 4.469 acciones de la propia entidad intermediaria, «BANKIA, SA»-, decidida y realizada por la propia demandante.



TERCERO.- La anulación de estos negocios jurídicos -por encontrarse viciado el consentimiento prestado por la actora- es lo que, en definitiva, se pretende en la demanda inicial. Y, en este sentido, concluidos los contratos en cuestión entre la demandante y la entidad demandada, la legitimación pasiva de ésta resulta, en todo caso, incuestionable.

Ahora bien, el objeto de estos negocios jurídicos no es la adquisición de acciones de la entidad «BANKIA, SA», sino la prestación, por la entidad demandada, de un servicio de intermediación para la adquisición, en el mercado secundario, de aquellos valores, siendo intermediaria Bankia Bolsa S.V. (docs.2 y 3).

Desde esta perspectiva, resulta evidente que el hecho de la situación financiera y la solvencia económica de la sociedad emisora de las acciones carece de toda incidencia para la prestación del consentimiento en relación con el negocio jurídico de intermediación litigioso, al resultar ajeno al objeto del contrato que es -como se ha expuesto- la prestación de un servicio de intermediación en materia de inversión.

La decisión de la actora de adquirir las acciones deriva de un acto de voluntad previo, distinto y diferente al acto de voluntad de concluir el negocio jurídico de intermediación.

Consecuentemente, no cabe afirmar, en modo alguno, que el consentimiento prestado por la actora para concluir, con la entidad demandada, estos negocios jurídicos de intermediación se encontrara viciado por dolo o error invalidante algunos; por lo que la inviabilidad de la pretensión formulada en la demanda inicial deviene, en todo caso, incuestionable.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr, igualmente, la pretensión resolutoria subsidiariamente formulada.

En este sentido debe recordarse que para que el incumplimiento contractual pueda producir efectos resolutorios es necesario, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 29 de septiembre de 2004 , 7 de marzo de 2008 , 22 de junio de 2009 , 14 de junio de 2011 o 28 de junio de 2012 -: 1.- Que se trate del incumplimiento de una obligación exigible.

2.- Que el incumplimiento se refiera a la sustancia de lo pactado, a las obligaciones consideradas como principales, es decir, a aquellas que se encuentran ligadas mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte.

3.- Que sea un incumplimiento verdadero, inequívoco, objetivo, propio, grave, injustificado y esencial, es decir, con entidad suficiente para que con él se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte y se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo; o lo que es lo mismo, que por su importancia y trascendencia sea capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, privándole sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

4.- Que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben.

Desde esta perspectiva, y dado que la obligación esencial asumida por la entidad demandada en virtud de los negocios de intermediación litigiosos no era otra que la prestación del servicio de intermediación para la adquisición, en el mercado secundario, de 4469 acciones de la propia entidad intermediaria, «BANKIA, SA» y que tal adquisición fue finalmente llevada a efecto; es evidente que no cabe atribuir a la entidad demandada incumplimiento resolutorio alguno.

Consecuentemente, procede examinar, a continuación, la pretensión encaminada a exigir de la entidad demandada -como emisora de las acciones- la responsabilidad civil que legalmente pudiera corresponderle por las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada.

Aunque en realidad la precedente pretensión resolutoria no ha sido objeto del recurso, sirve de introducción a la acción subsidiaria de responsabilidad civil que plantea la apelante. Con aquel sentido de antecedente de ésta, la controversia sobre la referida subsidiaria de responsabilidad civil constituye el ámbito delimitador del asunto a resolver conforme al art. 465.5 LEC .



QUINTO .- Esta acción subsidiaria de responsabilidad civil es la prevista en el art. 1101 C.c . y se identifica en la demanda como la 'Acción subsidiaria segunda: responsabilidad contractual (ex artículo 1.101 C.c )', apartado V de sus Fundamentos de Derecho B) Jurídico Materiales, por incumplimiento de BANKIA de sus obligaciones contractuales de información; acción distinta a la especial del art. 28 LMV que de contrario se entiende como la que debería haber sido ejercitada precisamente por el principio de especialidad normativa destacando la particularidad de su plazo de prescripción de tres años.

Esta dualidad de acciones no es en absoluto excluyente y nada obsta a su ejercicio diferenciado aunque ambas contemplen la institución de la responsabilidad civil. Así, la reciente S.A.P. de Salamanca de 1 de Diciembre de 2017 contenía en su fundamentación los siguientes particulares: '11. En sentencia de esta audiencia provincial de Salamanca de 23 de diciembre de 2016 Se cita en el mismo sentido la sentencia de la audiencia provincial de Segovia de 29 de julio de 2016 : 'Si bien no cabe la nulidad puesto que Bankia no es parte en la adquisición de acciones en el mercado continuo, si debe responder por información engañosa e inexacta en la oferta pública de suscripción de acciones , a título de responsabilidad civil por daños y perjuicios, dicha acción de resarcimiento puede fundarse tanto en una responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en el Art. 1101 del Código Civil , como extracontratual Art. 1902 del Código Civil .' 12. En las presentes actuaciones a propósito de los títulos adquiridos el 20 de julio de 2011, es decir antes de la reformulación de las cuentas por Bankia , no puede menos que concluirse que la orden de compra se produjo bajo la misma imagen inveraz en solvencia de Bankia , que incluso en fechas posteriores persistía en su absoluta solvencia ante las autoridades, Banco de España y CNMV. 13. La carga de la prueba recae sobre la entidad a propósito de la cuestión aquí sometida a decisión, y solo si la entidad, tras publicitar una información engañosa sobre su solvencia en el folleto de OPS, informó de la inexactitud de la información que trasladaba en el folleto y la verdadera situación de la entidad y conociendo esa situación el adquirente decidió adquirir unas acciones soportando el riesgo de posible insolvencia de la entidad, quedaría liberada la entidad de la responsabilidad que se le reclama. Dado que la adquisición se realizó en el mercado secundario, es evidente que la entidad bancaria no informó de la inexactitud de la información facilitada. 14. De manera que en aplicación del Art. Art. 1101 del Código Civil y siendo la emisora Bankia , aunque las acciones se adquirieron en el mercado secundario, quien está sujeta a responsabilidad civil frente al JURISPRUDENCIA 4 demandante por los daños y perjuicios causados por la falta de veracidad de la información contenida en el folleto informativo de la OPS que no fue desmentido a la fecha de la adquisición de las acciones ni reformuló sus cuentas dando publicidad a su verdadera situación financiera. '

SEXTO .- Abunda en los mismos principios la SAP de Málaga, Sección 4ª, de 24 de Julio de 2017 de la que extractamos, incluidos datos del objeto allí debatido: 'En el caso presente no se discute que el Sr. Claudio adquiere acciones en dos momentos diferentes: una primera adquisición en fecha 19 de julio de 2011 de 533 títulos que lo fueron como consecuencia de la OPS realizada por la entidad, que no se discute; y una segunda adquisición en fecha 9 de mayo de 2012 de 2.000 títulos en el mercado secundario, que es la discutida. Lo que mantiene la recurrente, con respecto a esta segunda adquisición, es que ya no se trata de acciones que se transmiten por primera vez -como son, en definitiva, las adquiridas en el mercado primario en una oferta pública de suscripción-, sino de acciones ya emitidas que son objeto de reventa, por lo que no puede atribuírsele a BANKIA la condición de transmitente de las mismas. Ahora bien; de los documentos aportados por la parte actora -y lo reconoce la propia parte demandada hoy apelante- se constata que la entidad BANKIA, en la compra de esas acciones en el mercado secundario, prestó al Sr. Claudio un servicio de intermediación contemplado en el artículo 63 de la Ley de Mercado de Valores , consistente en la recepción y transmisión de la orden del cliente en relación con un instrumento financiero y la ejecución de dicha orden por cuenta del cliente. Esto es; el cliente y la entidad bancaria llevan a cabo un contrato de recepción y transmisión de órdenes, por el que la entidad demandada asumía la obligación de informar al actor, pues se dirigió a él como cliente para la suscripción. Teniendo ello en cuenta el actor era parte contratante del negocio jurídico de adquisición y la entidad Bankia era la intermediaria/informante en cuanto a las adquisiciones en el mercado secundario, adquisición que se realiza con base al folleto informativo vigente al momento de las adquisiciones en el mercado secundario y antes de la reformulación de las cuentas de la demandada en mayo de 2012, lo que le confiere legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas en la demanda. ' Particular interés a destacar de esta resolución es, a su vez, la asunción del criterio doctrinal seguido por la SAP de Huelva de 9 de Marzo de 2017 que exponemos a continuación: «El objeto del alegato no es la adquisición de 600 acciones de la entidad demandada, sino la prestación, por la entidad demandada de un servicio de intermediación para la adquisición, en el mercado secundario, de aquellos valores y si en esa actuación se ha incurrido en vicio del consentimiento por error o dolo, o bien existen otras formas de responsabilidad por esa actuación.

Teniendo en cuenta la salida a bolsa de Bankia y las fechas de las adquisiciones ya referidas realizadas por el actor en el mercado secundario previa la realización de una orden de compra, lo que lleva consigo la existencia de un negocio jurídico entre las partes, por lo que es obvio que no puede hablarse de una responsabilidad extracontractual, ya prescrita, como pretende la recurrente, pues si bien es cierto que no es parte en la compra en sí de las acciones, también lo es que para hablar de responsabilidad ese tipo de responsabilidad tendría que prescindirse de cualquier relación jurídico/negocial entre las partes lo que aquí no concurre por lo que se acaba de exponer, además de entender que la responsabilidad que se exige por el actor no se funda precisamente en el art. 1902 del CC .» Se decantaba, pues, por la responsabilidad contractual, y añadía entre otras citas: «En idéntico sentido sentencia de la A. Provincial de Segovia ponente Don Ignacio Pando Echevarria de 29 de julio de 2016 : 'Si bien no cabe la nulidad puesto que Bankia no es parte en la adquisición de acciones en el mercado continuo, si debe responder por información engañosa e inexacta en la oferta pública de suscripción de acciones, a título de responsabilidad civil por daños y perjuicios, dicha acción de resarcimiento puede fundarse tanto en una responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en el Art. 1101 del Código Civil , como extracontratual Art. 1902 del Código Civil .» Aplicando la precedente doctrina al caso que nos ocupa podemos concluir que si bien no es procedente hablar de una anulabilidad por vicio en el consentimiento que lleve a la nulidad de las órdenes de compra teniendo en cuenta que la intervención de la demandada lo es como intermediaria, sí procede la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual debido al déficit de información que da lugar a su responsabilidad para con el cliente por los perjuicios causados.

SÉPTIMO .- Ello determina por tanto el acogimiento de la pretensión subsidiariamente interpuesta, lo que excusa del examen de la alegación sobre el enriquecimiento injusto.

Los daños y perjuicios que han de ser objeto de indemnización, como consecuencia de aquella obligación indemnizatoria, se han de concretar, indudablemente, conforme se solicita en la demanda -por imperativo del Principio de Congruencia-, en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por su adquisición en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución y los rendimientos de las acciones, si los hubiere. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia que efectúa, por primera vez, el correspondiente pronunciamiento de condena, y por cuanto es en este momento en el que se fija y concreta la liquidación del perjuicio sufrido; por lo que no resulta procedente la condena al pago de intereses moratorios, conforme a lo establecido por los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

OCTAVO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, se ha producido una estimación sustancial de la pretensión formulada con carácter subsidiario -pues la indemnización reconocida a la actora se corresponde esencialmente con la solicitada en el suplico de la demanda-; lo que implica una estimación total de las pretensiones formuladas por la demandante en la demanda inicial, pues como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 - el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias -como acontece en el supuesto enjuiciado- no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido.

Consecuentemente, debe condenarse a la entidad demandada al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina, por otra parte, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de 9 de Febrero de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid dictada en procedimiento 1768/2015 revocamos dicha resolución.

En su lugar: Estimamos la acción subsidiaria y declaramos la responsabilidad contractual de la entidad demandada BANKIA, S.A., condenando a dicha demandada a indemnizar al demandante D. Adriano en la suma resultante de minorar el precio abonado por la compra de 4.469 acciones de BANKIA SA en fecha 16 de Enero de 2012 por un importe total de 16.001,.46 €, en el valor de cotización de dichas acciones a día de la fecha de la presente resolución y los rendimientos de las acciones si los hubiere. Cantidad que únicamente devengará los intereses establecidos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Absolvemos a BANKIA SA de las demás pretensiones de la demanda.

Con imposición a BANKIA SA, de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0297-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe