Sentencia CIVIL Nº 50/2018, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 3/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

N.I.G.: 0801947120168000017

Procedimiento ordinario - 3/2016 -D1

Materia: Demandas de responsab. administradores

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: Gema , Gracia

Procurador/a: Antonio Cortada García

Abogado/a: JOSEP MARÍA PIERA EROLES

Parte demandada/ejecutada: Celestino , GEZAINETEN, S.A.

Procurador/a: Ernesto Huguet Fomaguera

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 50/2018

Magistrada: Bárbara María Córdoba Ardao

Lugar: Barcelona

Fecha: 6 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. El día 5 de enero de 2016, fue tunada a este juzgado la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don FRANCESC FERNÁNDEZ ANGUERA, en nombre y representación de Gema Y Gracia contra la compañía GEZAINETEN SA, para impugnar los acuerdos sociales adoptados durante las juntas generales de socios celebradas los días 4 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015, relativos a la aprobación de la aplicación del resultado de los ejercicios 2012 a 2104 por abusivos. Asimismo y de forma acumulada, solicita la actora se condene a la sociedad demandada a repartir entre los socios la totalidad de las cantidades destinadas durante esos ejercicios a reservas voluntarias por importe de 128.437,56 euros.

A su vez, la parte actora ejercita la acción social de responsabilidad, la acción de reembolso y la acción individual contra el administrador único Sr. Celestino a quien reclama los daños y perjuicios ocasionados al patrimonio social y en particular, a las actoras, con motivo de su actuación presuntamente negligente en el desempeño del cargo.

SEGUNDO. Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a ambos codemandados quienes se opusieron a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. La audiencia previa se celebró el día 30 de enero de 2017, a las 11 horas, durante la cual, ambas partes, tras afirmarse y ratificarse en sus respectivos escritos, solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios, de los cuales fueron admitidos los siguientes:

Parte actora: 1) documental por reproducida; 2) interrogatorio de los codemandados en la persona de Celestino , 3) testifical de Florentino , Gaspar , Gumersindo , Heraclio , Sofía , Fátima y declaración testifical del art. 381 de las mercantiles DFC INMOBLES S.L. y LIXTING INVERSIONES S.L.; 4) Pericial de Luciano (detective privado) y del economista Mauricio .

Parte demandada I (GEZAINETEN): 1) documental por reproducida; 2) interrogatorio de ambas actoras; 3) Pericial del economista Mauricio y de Pelayo .

Parte demandada II ( Celestino ): 1) documental por reproducida; 2) interrogatorio de ambas actoras, 3) testifical de Virgilio , Segismundo , Florencia , Luis Enrique , Inocencia , Laura , Amadeo , Andrés , Gumersindo , Heraclio , Sofía , Florentino ; 4) Pericial del economista Mauricio y de Pelayo .

CUARTO. Tras varias suspensiones, el juicio se celebró en dos sesiones, los días 14 y 15 de diciembre de 2017. Durante las mismas se practicó la prueba admitida con el resultado que consta recogido en soporte de grabación audiovisual, a excepción del interrogatorio de las dos actoras por renuncia expresa de la parte demandada; La testifical del Sr. Gaspar por citación negativa; Del Sr. Segismundo por incomparecencia justificada; La testifical del art. 381 LEC de DFC INMOBLES S.L. y LIXTING INVERSIONES S.L. por citación negativa y la prueba pericial caligráfica solicitada por la demandada para acreditar la autenticidad y autoría de los docs. 8 a 15 aportados con su escrito de contestación, por no haberla podido acabar a tiempo el perito designado por el juzgado.

Al finalizar el juicio, la parte actora solicitó que se practicara como diligencia final, la declaración testifical del Sr. Gaspar y la parte demandada, la prueba pericial caligráfica. Tras ser desestimadas oralmente ambas peticiones (sin perjuicio de ser plasmada dicha decisión oral por escrito mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2017), se concedió la palabra a ambos letrados para informe final.

Evacuado este requerimiento y una vez firme el auto de 18 de diciembre de 2017, quedaron los autos en poder del proveyente para dictar sentencia.

Hechos

Primero. La sociedad GEZAINETEN S.A. es una compañía mercantil constituida por tiempo indefinido en el año 1989 por los esposos Don Gabriel (titular del 59,52% del capital social) y Doña Beatriz (titular del 40,38%) y por el Sr. Jeronimo (titular en origen de una acción, que luego transmitió a Beatriz ), con un capital social de 64.050 euros, siendo desembolsados gracias a la aportación no dineraria de los bienes inmuebles propiedad de los esposos Gabriel y Beatriz .

Segundo. Tras la muerte del Sr. Gabriel en el año 2012, sus participaciones sociales fueron distribuidas entre sus seis hijos. De tal manera que a fecha actual, la composición accionarial de GEZAINETEN es la siguiente:

Beatriz , titular del 40,47% (MADRE).

Celestino , titular del 10,47%.

Francisca , titular del 9,80%.

Gema , titular del 9,80%.

Gracia , titular del 9,80%.

Juana , titular del 9,80%.

Matilde , titular del 9,80%.

Tercero. El Sr. Celestino fue nombrado administrador único de la compañía en el año 2007, cargo que sigue desempeñando en la actualidad. Conforme a los estatutos, su cargo es retribuido percibiendo por ello una retribución fija que es aprobada cada año por la junta general.

Cuarto. En el año 2006, la Sra. Beatriz contrató a la Sra. Fátima (esposa de su hijo Celestino ), como auxiliar administrativa de GEZAINETEN, por la especial confianza que tenía depositada en ella. La Sra. Fátima aceptó el encargo y abandonó su anterior trabajo de enfermera.

A fecha actual, la Sra. Fátima sigue desempeñando las mismas tareas para las que fue contratada en su día por la anterior administradora social.

Quinto. En la junta general de socios celebrada el día 4 de diciembre de 2014, se acordó ratificar la decisión adoptada en las juntas generales de 16 de enero y 18 de junio de 2014, de distribuir entre los socios el 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 vía dividendos y destinar el 77% restante, a reservas voluntarias.

Las actoras, si bien estaban de acuerdo en que se repartieran beneficios entre los socios vía dividendos, mostraron su disconformidad con el porcentaje aprobado por considerarlo muy bajo, no habiendo a su entender justificación alguna para seguir destinando el 77% de los beneficios a reservas voluntarias habida cuenta el monto tan elevado de éstas por el acumulado de ejercicios anteriores.

Las actoras le pidieron al administrador social el borrador del acta de la junta el cual le fue entregado el día 30 de diciembre de 2014.

Sexto. El día 30 de junio de 2015, se celebró nueva junta general de socios en la que nuevamente, la mayoría del capital social, aprobó que se distribuyeran entre los socios el 50% de los beneficios del ejercicio anterior vía dividendos y se destinara el 50% restante, a reservas voluntarias.

Nuevamente, las actoras, mostraron su oposición en cuanto a la decisión de destinar parte los beneficios a reservas voluntarias, por lo que volvieron a votar en contra de dicha propuesta.

Séptimo. La demanda de impugnación de acuerdos sociales se presentó en el Juzgado Decano de Barcelona el día 30 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones de las partes

a) Parte actora:

a. Impugnación de acuerdos sociales:

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda interpuesta por Gema Y Gracia contra la compañía GEZAINETEN S.A., por la que solicitan se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la ineficacia de los acuerdos sociales aprobados durante las juntas generales de socios celebradas los días 4 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015, en relación a la aplicación del resultado de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 al considerar que estamos ante acuerdos abusivos, impuestos por la mayoría del capital social, en contra de los intereses de las socias minoritarias instantes de este procedimiento.

Según las actoras, si bien es cierto que la junta general aprobó distribuir una parte de los beneficios vía dividendos, no están conformes con la proporción tan elevada que se destinó a reservas voluntarias al no haber justificación alguna para ello pues, al no haber prácticamente repartido dividendos la compañía desde 1989, las reservas voluntarias superan actualmente el millón de euros cuando no hay previsión de que sea necesario acometer en ciernes ninguna inversión nueva ni gastos que justifiquen tal importe. A su entender, tales acuerdos son abusivos pues restringen el derecho del socio a participar en las ganancias de la compañía a través de los dividendos y en última instancia, que las actoras puedan disfrutar de la herencia de su difunto padre.

Por esta razón, solicitan de forma acumulada que se condene a la sociedad demandada a distribuir entre los socios, en proporción a su cuota de participación en el capital social, la cantidad que durante las juntas generales de 4 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015 se acordó destinar a reservas voluntarias por importe de 128.437,56 euros.

b) Acciones de responsabilidad contra el administrador único Sr. Celestino :

a. Acción social de responsabilidad de los arts. 236 a 240 LSC.

Solicita la actora que se condene al administrador único Don Celestino a pagar a GEZAINETEN la cantidad de 452.197 euros, más los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda, por los daños y perjuicios ocasionados al patrimonio social como consecuencia de su actuación dolosa o negligente.

En particular, las conductas en las que la parte actora sustenta su acción social de responsabilidad, se concretan en los folios 2, 7 y 8 de su demanda, a saber:

1.- Percibir el Sr. Celestino un sueldo a cargo de GEZAINETEN S.A. sin trabajar ni desempeñar labores o funciones de gerencia o gestión alguna para dicha compañía, incumpliendo así los deberes estatutarios del cargo, y que asciende a un total de 234.728,27 euros, a razón de 49.046 euros en el año 2012, 49.208 euros en el 2013, 49.378 euros en el año 2014 y 49.045,80 euros en el año 2015.

2.- Contratar y/o mantener empleada a cargo de GEZAINETEN a su esposa, Doña Fátima , como auxiliar administrativa, sin desempeñar ninguna tarea en la sociedad, por importe de 107.458,03 euros, a razón de 20.624 euros en el año 2012, 20.624 euros en el 2013, 21.092 euros en el año 2014 y 21.092 euros en el año 2015.

3.- Generar gastos no afectos a la actividad en TELETAC, autopistas, teléfono, fax... por importes de 1.624,52 euros en el año 2012, 658,37 euros en el 2013 y la cantidad de 1.123,86 euros en el 2014.

4.- Por cargar contra la compañía gastos de viajes, suministros, teléfono y local social, con el único propósito de simular actividad en GEZAINETEN y justificar los elevados sueldos del administrador y de su esposa.

5.- Producir pérdidas patrimoniales a GEZAINETEN en inversiones financieras ajenas al objeto social de la empresa, tales como: 1) El canje de participaciones preferentes en acciones del Banco de Sabadell en el año 2012, 2) Concurrir a dos ampliaciones de capital social del propio Banco de Sabadell, comportando para la compañía unas pérdidas por importe de 33.163,34 euros y 3) Por el coste de oportunidad perdido como consecuencia del depósito a plazo fijo en el Banco de Sabadell y que cifra en 76.948 euros.

b. Acción de reembolso del art. 239 LSC:

Solicitan las actoras que se condene a la sociedad demandada a indemnizarlas por los gastos incurridos por la contratación de los servicios de un abogado, procurador, detective privado y perito economista, para acreditar los hechos en los que se sustenta la acción social de responsabilidad.

c. Acción individual de responsabilidad contra el administrador al amparo del art. 241 LSC:

Interesan la condena del administrador demandado por los daños ocasionados a las socias en la modalidad de lucro cesante y daño moral y que cuantifican en la cantidad de 10.937,81 euros, a razón del 10% del interés de demora dejado de percibir por las socias como consecuencia del retraso en el reparto de los dividendos y la rentabilidad que hubieran obtenido de haber podido disfrutado de ese dinero antes.

En cuanto a los daños morales, serían los propios de impedir a las actoras disfrutar de la herencia de su padre.

b) Parte demandada (GEZAINETEN S.A.):

La compañía demandada se opone a la estimación de la demanda y reitera la validez de los acuerdos adoptados durante las juntas impugnadas en base a los siguientes argumentos:

1.- Caducidad de la acción: el acuerdo social impugnado adoptado durante la junta general de socios de 4 de diciembre de 2014, no fue más que una ratificación de los acuerdos sociales adoptados durante las juntas generales de 16 de enero y 18 de junio de 2014, en las que se había aprobado distribuir como dividendos un 33% de los beneficios, sin que tales acuerdos hubieran sido impugnados. El motivo del acuerdo adoptado en la junta de 4 de diciembre de 2014 fue subsanar el defecto formal advertido por el registrador mercantil para inscribir tales acuerdos al no haberse hecho constar en las juntas anteriores expresamente que el 77% restante de los beneficios se destinarían a reservas voluntarias. En todo caso, por haber transcurrido más de un año desde la aprobación de los acuerdos.

Subsidiariamente, solicita se desestime la demanda por aplicación de la teoría de los actos propios.

2.- Subsidiariamente: los acuerdos impugnados no son abusivos pues siguen la misma política empresarial, de perfil conservador, que se ha venido adoptando en la empresa desde el inicio de su constitución. Tal es así que desde el año 1989 al 2012, sólo se repartieron dividendos en los ejercicios 2003 y 2004 y además, de manera parcial y fue justamente tras el fallecimiento del Sr. Gabriel , padre de las hoy actoras, cuando se ha empezado a cambiar esa política y se están repartiendo dividendos todos los años.

3.- Por último, niega que el acuerdo sea abusivo al haberse aprobado un reparto de dividendos entre los socios. En cuanto a la parte destinada a reservas voluntarias, está justificada para poder hacer frente a posibles imprevistos.

c) Parte demandada ( Celestino ):

Se opone a las acciones de responsabilidad contra él ejercitadas por los siguientes motivos:

a. Acción social de responsabilidad:

1.- La retribución del Sr. Celestino fue fijada en el año 2007 y no ha variado hasta la fecha, salvo evolución del IPC, retribución que se ha ido aprobando cada año por las juntas generales sin que las socias hayan impugnado tales acuerdos. Por tanto, se ajusta a los estatutos.

Tal es así que en la junta general de 4 de diciembre de 2014 se aprobó la retribución del administrador para el año 2014 y en la de 30 de junio de 2015, la del 2015, sin que la parte actora haya impugnado tales acuerdos.

En consecuencia, no puede exigírsele responsabilidad alguna al administrador social y condenarle a que devuelva sus retribuciones cuando han sido aprobadas por la junta general y se ajustan a los estatutos según los cuales, el cargo de administrador es retribuido y consistirá en una retribución fija que se aprobará cada año por la junta general.

2.- Subsidiariamente, niega cualquier tipo de simulación en el desempeño del cargo. Insiste en que sí ejerce para la sociedad GEZAINETEN las funciones propias del cargo de administrador tales como formular las cuentas anuales de cada ejercicio, gestión y administración de la compañía, fijar la política empresarial y de negocio, negociar con terceros en nombre de la sociedad, supervisar la ejecución de las obras, solventar posibles incidencias con los inquilinos, etc.

3.- La retribución del cargo de administrador es ajustada al valor de mercado.

4.- En cuanto a la Sra. Fátima : fue contratada en el año 2006 por la anterior administradora, la Sra. Beatriz ya que la empresa necesitaba una auxiliar administrativa a jornada completa para la llevanza de la contabilidad, elaboración de los recibos, control de impagados, recepción del teléfono, nóminas, gestión del banco, etc. Por consiguiente, no se le puede exigir responsabilidad al administrador por un acto que no le es imputable sino al que le precedió en el cargo.

5.- Con todo insiste en que la Sra. Fátima sí que realiza las tareas propias de auxiliar administrativa para GEZAINETEN y por las que fue en su día contratada. Así, atiende a las llamadas de teléfono, responde a emails, gestiona impagados, controla y archiva las facturas, cuentas bancarias, lleva de manera ordenada la contabilidad y los libros correspondientes para atender las obligaciones fiscales, etc.

6.- El hecho de que la compañía GEZAINETEN cuente con el servicio de otros profesionales para temas puntuales, no vacía de contenido las funciones y las responsabilidades propias del administrador y de la auxiliar administrativa. Así, la compañía FINCAS CALVET es un mero intermediario para la búsqueda de posibles inquilinos cuando algún piso se queda vacío, ante la elevada rotación. Y la GESTORÍA PIQUE tiene encomendada únicamente la parte laboral y fiscal así como el depósito físico de las cuentas anuales en el registro mercantil, no así la confección de la contabilidad de la cual se encarga la Sra. Fátima .

7.- En cuanto a los gastos: niega haber repercutido a la sociedad gastos personales. Todos los gastos imputados tienen que ver con su función de administrador.

8.- En cuanto al local arrendado y los gastos de suministros vinculados al mismo: recuerda que el cambio del anterior domicilio social al de la calle Alemanya fue aprobado por unanimidad de todos los socios en la junta general de 16 de enero de 2014. Además, conforme a la normativa societaria, es necesario que la sociedad tenga un domicilio social en el que se encuentra almacenada toda la contabilidad de la compañía, facturas, recibidos, etc. En cuanto a los suministros, son imprescindibles para que el local pueda funcionar.

9.- Por último, alega falta de legitimación activa respecto a las reclamaciones anteriores a octubre de 2012 al no ostentar las actoras la condición de socias antes de esa fecha.

b. Acción de reembolso:

Al ser desestimada la acción social, debe decaer.

c. Acción individual de responsabilidad:

Solicita su desestimación al no concurrir los requisitos legales, al no quedar acreditado el daño reclamado ni el acto negligente.

Subsidiariamente, alega pluspetición.

SEGUNDO. Acción de impugnación de acuerdos sociales:

a) Caducidad de la acción. Acuerdo de 4 de diciembre de 2014:

Dispone el art. 205 LSC:

'1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción'.

En la medida en que el acuerdo social de reparto de dividendos cuya ineficacia se interesa fue aprobado durante la junta general de socios celebrada el día 4 de diciembre de 2014, a la que asistieron las hoy actoras, disponían a partir de ese momento del plazo de caducidad de un año para poder ejercitar su derecho de impugnación. Por consiguiente, habiendo presentado la demanda en decanato el día 30 de diciembre de 2015, la acción está caducada lo que me lleva sin más trámites a su desestimación por extemporánea.

En cuanto al argumento esgrimido por la parte actora de que el plazo no se inicia sino desde el momento en que recibieron el acta de la junta (30 de diciembre de 2014), debe ser desestimado. La jurisprudencia es clara al respecto y es que el dies a quo para el cómputo de plazo de caducidad empieza a contar desde el momento en el que socio impugnante tiene conocimiento del acuerdo. Por tanto, si las hoy actoras estuvieron presentes durante la junta en la que se aprobó el acuerdo que hora impugnan, el plazo de caducidad empieza a correr a partir de ese momento y no desde que recibieron físicamente el acta. Demorar el dies a quo, como pretende la parte actora, a la recepción del acta de la junta, es atribuirle a ésta unos efectos constitutivos de los que carece.

En tal sentido cabe citar, a modo de ejemplo, la SAP de Alicante, sección 3, de 14 de septiembre de 2009 (ROJ: SAP NA 1003/2009 ), a cuyo tenor:

'Conforme se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 3 abril 2003 (RJ 2003, 2769 y 29 octubre 2008 (RJ 2008, 7692)] el cómputo del plazo del art. 116 TRLSA se inicia desde el momento en que se acredite que el actor tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los acuerdos y no a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Entender lo contrario supondría 'una situación redundante y además establecería un período de inseguridad jurídica inaceptable', ya que la inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales'.

Como declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 [RJ 2004, 4688]), citada por la recurrente, el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial aquella en que haya tenido conocimiento del mismo.

La SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 1, del 22 de marzo de 2004 .

O la SJM nº 1 de Sevilla, de 13 de junio de 2017:

Por ello, se debe considerar que el diez a quo para la impugnación del acuerdo de cese no es el de su inscripción en el Registro Mercantil, sino desde que la socia tuvo pleno conocimiento del mismo es decir, desde su adopción, el día 26 de junio de 2013.

Diversas razones abonan tal interpretación siendo expuestas a continuación:

Primera, los socios quedan sometidos a la decisión de la Junta General desde la adopción de acuerdo, es decir, con la proclamación del resultado a favor de la propuesta de acuerdo una vez finalizado el recuento de votos, sin necesidad de esperar a la finalización de la Junta General habida cuenta de que la misma puede durar varios días o sesiones(artículo 195 del TRLSC), y sin que sea necesaria la redacción y aprobación del Acta, al no ser un requisito constitutivo sino un documento probatorio de lo acaecido en la Junta.

Segunda, consecuencia de lo anterior es que basta la constatación del resultado para que se proceda a la impugnación del acuerdo, aunque no quepa su ejecución hasta la aprobación del Acta(artículo 202.3 TRLSC), es decir, el plazo de impugnación correrá desde entonces, sin perjuicio de que el socio para concretar el contenido y circunstancias del acuerdo puede hacer uso de su derecho a obtener la certificación de los acuerdos y de las actas como paso previo a su impugnación ( artículos 107 a 112 del RRM ).

Tercera, mantener lo contrario implicaría abonar la tesis de imprescriptibilidad de la acción permaneciendo viva indefinidamente por falta de inscripción del acuerdo, estando destinado el computo legal desde la inscripción exclusivamente para proteger a los terceros, pues su única fuente de conocimiento es la publicidad a través del Registro Mercantil, por lo que es necesario distinguir entre socios y terceros.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2004 , se señala que el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento del acuerdo, es decir, el día de la celebración de la Junta general, no pudiendo de buena fe pretender para utilizar la vía impugnatoria ser tercero cuando intervino de principio a fin en el acto inscrito(en el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. nº 28 de fecha 15 de febrero de 2013 ).

Cuarta, en parecidos términos a los expuestos se muestra la nueva dicción del artículo 206.1 del TRLSC respecto a la legitimación de los socios para impugnar los acuerdos sociales tras la reforma de la Ley 31/2014 , abonando la interpretación que hemos señalado, al prever la carencia de legitimación del nuevo socio para impugnar por razón de la fecha del acuerdo, no de su inscripción, con independencia de su naturaleza constitutiva'.

b) Legitimación activa

Tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, el art. 206 LSC quedó redactado de la siguiente manera:

'1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.

Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.

2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.

3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.

4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.

5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.'

Las actoras adquirieron la condición de socias de la mercantil GEZAINETEN en el año 2012, como consecuencia del reparto de la herencia de su difunto padre el Sr. Gabriel (q.e.p.d). Por tanto, ostentan plena legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales adoptados durante las juntas generales de socios celebradas los días 4 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015, al ser socias antes de la adopción de esos acuerdos y mantener dicha condición al tiempo de interposición de la presente demanda. Asimismo, votaron en contra de la aprobación de los acuerdos que ahora se impugnan, habiendo mostrado su disconformidad con el porcentaje destinado a reservas voluntarias.

c) Acuerdo de no reparto de dividendos aprobado durante la junta general de 30 de junio de 2015. Carácter abusivo.

He de comenzar este apartado con una reflexión inicial que me servirá para resolver posteriormente las dos acciones ejercitadas de forma acumulada.

La Constitución Española consagra en su artículo 38 CE el principio de libertad de empresa y de economía de mercado. Sobre tal premisa, las personas son libres para poner en marcha un negocio aportando dinero, bienes o industria, siendo habitual que constituyan a tales efectos una sociedad de capital para limitar el riesgo de su inversión por si el proyecto empresarial fracasa.

Como en toda inversión, es lógico y razonable que los socios quieran obtener la máxima rentabilidad de su dinero siendo la forma más inmediata y habitual la de distribuir entre ellos los beneficios legalmente repartibles obtenidos con la explotación del negocio, en proporción cada uno de ellos a su cuota de participación en el capital social. Esa esa es la razón por la cual el derecho al dividendo se consagra en el art. 93 letra a) de la LSC como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, puede ser que dentro de la compañía haya también otros socios que quieran rentabilizar su inversión más a medio o largo plazo y prefieran no repartir dividendos y destinarlos a reservas para que la compañía esté más saneada y valga más en el mercado en caso de venta o bien, simplemente, porque apuesten por una política económica y empresarial más conservadora y prudente para afrontar posibles imprevistos, invertir en I+D, modernización de la compañía, etc. y no depender tanto de la financiación externa. Cualquier de estas opciones es perfectamente legítima y configura lo que podríamos denominar la 'política empresarial' de una compañía. Ahora bien, mientras que los socios estén de acuerdo en cuál debe ser esa política empresarial no hay problema pero cuando los socios tienen distinta visión del negocio, es cuando surgen las discrepancias y los enfrentamientos, muchos de los cuales acaban judicializándose. Tal es el caso de los pleitos relativos a la impugnación de acuerdos sociales por no reparto de dividendos, ampliación de capital, reforma estatutarias para regular el ejercicio del derecho de separación del socio, etc. Los jueces tenemos que ser especialmente prudentes y cautelosos a la hora de abordar este tipo de casos y encontrar el justo equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la libertad de empresa pero también con la salvaguarda y tutela de los derechos del socio minoritario para protegerlo frente a posibles abusos de la mayoría del capital social.

En lo que a impugnación de acuerdos sociales por no reparto de dividendos se refiere, existe una jurisprudencia muy consolidada del TS de que los jueces no somos controladores ni fiscalizadores del acierto o desacierto económico de una determinada decisión empresarial, siempre y cuando esa decisión vaya acompañada de una explicación lógica y razonable. Es decir, si una sociedad pudiendo repartir dividendos no lo hace, es porque tiene que haber una lógica empresarial detrás que así lo justifique.

De lo contrario, en caso de impugnación, el acuerdo adoptado pudiera ser declarado abusivo. Sobre este particular, cabe citar a modo de ejemplo, las SSTS de la Sala 1ª de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996 , y sección 28ª, de 14 de febrero , 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras.

La entrada en vigor del art. 348 bis LSC ha suscitado muchas dudas jurídicas sobre los efectos que comporta tal precepto: 1) si se trata de una limitación legal al principio de libertad de empresa al imponer a los socios la obligación de acordar un reparto mínimo de dividendos o 2) Si debemos entender, que un acuerdo social que aprueba ese reparto mínimo de un tercio de los beneficios vía dividendos, nunca puede ser considerado abusivo porque la ley le otorga ya al socio minoritario, el derecho a separarse de la compañía.

Sin desconocer que estamos ante cuestiones jurídicas francamente discutibles, en tanto en cuanto no haya una jurisprudencia clara al respecto, en mi opinión, la respuesta a ambas preguntas debe ser en sentido negativo por los siguientes motivos:

1) Una cosa es el derecho de separación del socio y otra bien distinta, la acción de impugnación de los acuerdos sociales, estando reguladas en normas jurídicas diferentes, con distintos requisitos y efectos.

2) Porque la junta general de socios sigue siendo soberana para decidir libremente cómo aplicar los beneficios obtenidos del ejercicio anterior, pudiendo aprobar que se destinen íntegramente los beneficios a reservas voluntarias. Ahora bien, los socios tienen que ser también conscientes de los riesgos que asumen a partir de ahora con esa decisión, dando pie a que el socio minoritario se separe de la compañía.

3) Por el hecho de que la junta apruebe repartir un tercio de los beneficios, no significa que el acuerdo sea válido per se. Cierto es que en este caso, el socio minoritario lo tendrá más difícil a la hora de justificar el carácter abusivo del acuerdo pero puede perfectamente acreditar que destinar el 77% de los beneficios a reservas voluntarias siga siendo abusivo al no estar justificado.

Aplicando tales reflexiones al caso de autos, no es un hecho discutido que la sociedad GEZAINETEN, desde 1989 al año 2012, no repartió nunca dividendos, a excepción de los ejercicios 2003 y 2004 por una cuantía mínima. Fue a partir del año 2012, tras el fallecimiento del socio fundador y padre de las hoy actoras (el Sr. Gabriel ), que la junta general de accionistas empezó a cambiar esa política empresarial y aprobó distribuir dividendos entre los socios aunque de manera muy tímida. Así, en la junta general de 4 de diciembre de 2014, se aprobó repartir entre los socios vía dividendos un 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 y el 77% restante destinarlos a reservas voluntarias y en la junta general de 30 de junio de 2015, se acordó distribuir el 50% de los beneficios a dividendos y el 50% restante a reservas voluntarias. En suma, de los 218.000 euros que la compañía obtuvo de beneficios en 3 años, aprobó repartir dividendos por importe de 90.000 euros (lo que representa un 41% de los beneficios), y destinar a reservas voluntarias los 128.438 euros restantes lo que representa el 59% de los beneficios.

Lo que se trata de determinar a continuación es si esa decisión empresarial, adoptada por la mayoría de capital social en la junta de 30 de junio de 2015, de destinar el 50% de los beneficios a reservas voluntarias estaba justificada o si, por el contrario, fue una decisión adoptada por la mayoría del capital social con abuso de derecho, en contra de los intereses del socio minoritario.

De la prueba practicada, en concreto, del examen de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 a 2014, del interrogatorio del propio demandado Sr. Celestino , de la testifical pericial del Sr. Florentino y de las dos periciales económicas aportadas por cada una de las partes a este procedimiento, la conclusión que se alcanza es que tal acuerdo no estaba en modo alguno justificado por los siguientes motivos:

1.- Por los buenos resultados de la compañía:

a.- La sociedad GEZAINETEN es una empresa familiar y cerrada que se dedica al sector inmobiliario, en concreto, al alquiler de los inmuebles que configuran el patrimonio social, constituido por el bloque de viviendas del edificio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona (23 viviendas y 2 tiendas) y 3 naves industriales, una en Barberá del Vallés, otra en Sabadell y otra en el municipio de Valls.

b.- Pese a la dura crisis económica que azotó al sector inmobiliario en nuestro país desde el año 2007, la mercantil GEZAINETEN ha conseguido no sólo superarla sino mejorar inclusive sus resultados. Tal es así que en los años 2012 a 2014, obtuvo los siguientes resultados:

Patrimonio neto 2012: 1.311.615; 2013: 1.3903454; 2014: 1.462.693

Capital social 2012: 64.050; 2013: 64.050; 2014: 64.050

Reservas voluntarias 2012: 1.217.795,46; 2013: 1.247.566; 2014: 1.289.150

Cifra de negocios 2012: 26.695,36; 2013: 85.798,59; 2014: 108.893,55

Resultado del ejercicio 2012: 29.861,67; 2013: 78.838,59; 2014: 109.493,55

Dinero en caja 2012: 37.651,33; 2013: 104.632; 2014: 192.018

c.- La evolución del año 2015 fue todavía mejor, con una cifra de negocios de 131.079,58 euros y un resultado de ejercicio de 76.128,74 euros.

d.- Por último, el perito de la propia demandada Sr. Pelayo confirma que desde el ejercicio 2012 al 2015, los ingresos se han ido incrementando pasando de 334 miles de euros a 385 miles de euros al igual que el resultado de la explotación del negocio pasando de ser un 4% en el ejercicio 2011 a un 34% en el 2015 (folios 12 y 17 de su informe).

2.- Porque no hay previsión de gastos extraordinarios que afrontar:

a.- Si bien es cierto que la compañía ha tenido que acometer durante estos últimos años reformas en algunas viviendas y elementos comunes del edificio de la CALLE000 , el propio demandado Sr. Celestino , el Sr. Heraclio (constructor), la Sra. Inocencia (arquitecta), la Sra. Florencia (portera del inmueble) o el Sr. Virgilio (inquilino) han reconocido que la mayoría de las obras ya están acabadas y que únicamente faltarían por reformar dos viviendas más, de escaso importe. T

b.- El propio demandado reconoció que no hay previsión de incurrir en más gastos que los que se generen por la propia actividad.

c.- En el proyecto estratégico de la compañía a medio plazo no está contemplada la posibilidad de adquirir nuevos inmuebles para aumentar el negocio inmobiliario.

3.- Solvencia de la compañía:

De hecho, los dos peritos coincidieron en señalar que si se repartiera la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 entre los socios que en modo alguno se pondría en peligro la solvencia y sostenibilidad del negocio. Es más, el perito Sr. Mauricio advirtió que de continuar con ese exceso de capitalización por las reservas voluntarias, la compañía dejará pronto, a efectos fiscales, de ser una compañía operativa para convertirse en una sociedad meramente patrimonial, lo que supondría una alteración de su objeto social.

En conclusión, la decisión adoptada por la mayoría del capital social de destinar el 50% de los beneficios del ejercicio 2014 a reservas voluntarias carece de cualquier justificación, ni siquiera apelando a criterios de conservadurismo y prudencia pues la compañía cuenta con unas reservas voluntarias acumuladas de ejercicios anteriores de más de 1.200.000 euros sobre un patrimonio neto que ronda el 1.400.000 euros, cantidad más que suficiente para poder hacer frente a cualquier imprevisto o incidencia que pudiera surgir.

Por todo ello, debe estimarse la primera de las acciones ejercitadas y declarar la ineficacia del acuerdo adoptado durante la junta general de socios celebrada el día 30 de junio de 2015, consistente en destinar a reservas voluntarias, el 50% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, por ser un acuerdo adoptado de manera abusiva por la mayoría del capital social en contra de los intereses y derechos del socio minoritario al no haber justificación alguna para seguir engrosando las reservas voluntarias de la compañía. Con dicho acuerdo, no sólo se frustraron las legítimas expectativas de los socios minoritarios instantes de este procedimiento, de obtener la máxima rentabilidad de sus acciones sino también se les privó de su derecho a disfrutar de la herencia de su difunto padre pues no olvidemos que todo el patrimonio familiar fue en su día aportado a la sociedad GEZAINETEN por lo que cualquier cobro de la legítima pasa justamente por la rentabilidad que le den esas acciones.

La anterior conclusión no se ve alterada por el hecho de que el capital social esté fragmentado entre los hermanos y su madre y que éstos sean titulares de la misma cuota de participación en el capital social que las actoras en la medida en que el abuso de derecho se produce por 'la mayoría del capital social', la cual no tiene por qué recaer exclusivamente en un solo socio. Lo que sucede es que cuando hay varios socios, la prueba del abuso de derecho de la mayoría por parte del socio minoritario será más difícil de acreditar pero tampoco es un hándicap para entablar tal acción.

Es más, de la prueba practicada (actas de juntas anteriores y poderes de representación otorgados por unos socios a favor de otros para asistir a las referidas juntas), se observa que estamos ante una sociedad familiar y cerrada con dos grupos actualmente enfrentados. Por un lado, aquellos que apoyan al Sr. Gabriel , más continuista con la política empresarial que venía aplicando su difunto padre y por otro, el constituido por las hermanas Gema y Gracia , partidarias de obtener una rentabilidad inmediata de las acciones que han adquirido por herencia.

Tampoco altera la anterior conclusión el hecho de que el acuerdo impugnado siga la misma tónica que las decisiones adoptadas por la junta desde el año 1989. Al contrario, esa política reiterada de no reparto de dividendos a lo lardo de los años refuerza aún más el carácter abusivo del acuerdo. A mayores, el hecho de que aquella política empresarial fuera la deseada por los antiguos socios no significa que se pueda seguir imponiendo por la mayoría del capital social al socio minoritario 'porque sí' sino que tiene que ampararse en una justificación razonable, cosa que en este caso no ha quedado acreditado. En la medida en que ha habido un cambio en la composición accionarial, esa política empresarial se tendrá que revisar en pro del 'interés social' entendido éste como la suma de los intereses individuales de cada uno de los socios.

Estimada la acción de impugnación del acuerdo social de 30 de junio de 2015, relativo a la aplicación del resultado del ejercicio anterior, me lleva a entrar en el análisis de la segunda de las acciones ejercitadas de forma acumulada consistente en si cabe condenar a la sociedad demandada a repartir entre los socios la cantidad destinada a reservas voluntarias de ese ejercicio 2014, de forma proporcional a su cuota de participación.

Se trata de una cuestión jurídica francamente discutible. En principio, la jurisprudencia viene negando de forma sistemática tal posibilidad, al entender que la labor del juez debe limitarse únicamente en estos casos a declarar la ineficacia del acuerdo, obligando al órgano de administración a convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de los beneficios, como órgano soberano. Y si esa junta trata de burlar el sentido de esa sentencia, aprobando por ejemplo un aumento del reparto de dividendos irrisorio, solo entonces, la sentencia podría condenar a la sociedad demandada a repartir esos dividendos por fraude de ley ( SAP de Barcelona, de 7 de mayo de 2014 ).

A mi entender, esa jurisprudencia tiene sentido en aquellos casos en los que el acuerdo de la junta es la de no aprobar dividendos, de tal manera que es la sociedad quien tiene que reunirse para aprobar dicho reparto en el porcentaje que estimen adecuado. Ahora bien, las particularidades de este litigio son tales que me llevan de forma excepcional a adoptar una postura diferente a esa jurisprudencia consolidada a la que antes he hecho referencia pues carece de sentido obligar al administrador único de la compañía a tener que convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de dividendos sociales cuando de la prueba practicada queda patente que cualquier acuerdo que no pase por el reparto del 100% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 vía dividendos, seguiría siendo igualmente abusivo, por los siguientes motivos:

1.- Como la propia parte demandada ha reconocido, la política de no reparto de dividendos ha sido constante y reiterada en esta sociedad desde el mismo momento de su constitución y aunque se está empezando a repartir dividendos tras fallecimiento del Sr. Gabriel , este cambio sigue siendo todavía muy tímido.

2.- No hay previsión de gastos a corto ni medio plazo ni ningún proyecto empresarial que acometer.

3.- Los dos peritos reconocieron que el reparto del 100% de los beneficios no pondría en riesgo la solvencia de la compañía ni su sostenibilidad en el corto y medio plazo.

4.- A pesar de la alta rotación de los inquilinos, los pisos apenas pasan tiempo sin estar ocupados. Hasta el punto que el S. DARKECH reconoció que antes de acabar las obras de reforma, los pisos incluso ya estaban alquilados.

5.- Por último, en la medida en que el patrimonio de los esposos Gabriel y Beatriz fue aportarlos a la sociedad GEZAINETEN, la única manera para que las actoras puedan disfrutar de la herencia de su difunto padre pasa justamente por sacar rentabilidad a esas acciones de las que son titulares, habida cuenta la buena marcha del negocio.

En suma, a fin de evitar nuevos procedimientos judiciales para examinar si el nuevo reparto aprobado por la junta general de dividendos, de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, se considera justificado en este caso, estimar la acción ejercitada de forma acumulada y condenar a la sociedad a repartir entre los socios vía dividendos, los beneficios destinados a reservas voluntarias.

TERCERO. Acción social de responsabilidad.

a) Legitimación activa. Artículo 239 LSC.

Como en la acción social de responsabilidad, la directamente perjudicada es la sociedad, el artículo 238 LSC le reconoce a ésta, en primer lugar, la legitimación activa principal, 'previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día'.

Se trata de un requisito de procedibilidad y de obligado cumplimiento cuya ausencia determina la falta de legitimación activa del actor no pudiendo el administrador ni el liquidador, por su propia iniciativa y riesgo, ejercitar este tipo de acción.

En este sentido, se pronuncia la STS de 26/12/2014 según la cual:

'La legitimación originaria para el ejercicio de la acción social de responsabilidad corresponde a la sociedad, previo acuerdo de la junta general de accionistas, que debe indicar la conducta por la que debe exigirse responsabilidad, sin que sea necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación, e identificar a los administradores frente a quienes se pretende ejercitar la acción'.

Para el caso de que la junta general decidiera no ejercitar tal acción contra su administrador, estarían entonces legitimados los socios y acreedores, a modo de legitimación activa subsidiaria, con una excepción, según la reforma operada por la ley 3172014, y es que conforme al nuevo art. 239 LSC, el socio podría entablar directamente la acción social de responsabilidad contra el administrador, sin necesidad de someterlo previamente a deliberación de la junta general, cuando los daños y perjuicios causados al patrimonio social provengan de actos dolosos o culposos cometidos por el administrador con infracción del deber de lealtad inherente al cargo.

Del acta de la junta general de 30 de junio de 2015, se constata que la parte actora sometió efectivamente a deliberación del resto de los socios, la posibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad contra el Sr. Celestino por dos motivos: 1) Al entender que no estaban justificadas las retribuciones del administrador y de su mujer y 2) Por haber imputado a la sociedad gastos personales, ajenos a la actividad empresarial.

Ante el voto negativo de la mayoría de ejercitar tal acción, el socio quedó entonces habilitado para ejercitar la acción social de responsabilidad si bien, limitado únicamente a esos dos puntos, no siendo admisible que luego en la demanda amplíe esos motivos salvo que vinieran fundamentados, repito en la infracción del deber de lealtad cosa que no es el caso.

Por este motivo, en la medida en que la parte actora no sometió a deliberación de la junta la decisión relativa a ejercitar la acción social de responsabilidad contra el administrador por falta de diligencia en el desempeño del cargo a la hora de invertir el dinero de la compañía, no puede ahora sustentar su demanda en tal infracción pues carece de legitimación activa conforme al art. 239 LSC.

b) Presupuestos:

Conviene recordar que la regla general en el ámbito de las sociedades capitalistas es que el administrador social no responde personalmente de las deudas sociales salvo que, en el desempeño de su cargo, haya actuado de manera negligente. En tales supuestos, la ley contempla la posibilidad de ejercitar contra él, varios tipos de acciones:

a) Por un lado, están las acciones de responsabilidad por daños (Arts. 236 a 241 LSC) en las que el actor, si quiere que su demanda sea estimada, deberá acreditar la existencia de un acto (acción u omisión), imputable al administrador (de hecho o de derecho), que sea contrario a la ley, a los estatutos o contrario a los deberes regulados en los arts. 225 y LSC y que, como consecuencia del mismo, se haya causado un daño bien al patrimonio social (acción social de responsabilidad), bien a un socio o a un tercero (acción individual).

b) Por otro lado, está la acción de responsabilidad cuasi objetiva del Art. 363 y 367 LSC. En este caso, el actor deberá probar que pese a que la sociedad estaba incursa en alguna de las causas legales de disolución que fija el art. 363 LSC, no convocó junta general de socios en el plazo de 2 meses para promover su disolución, actuando en el mercado bajo un halo de aparente normalidad. En estos supuestos, el administrador será responsable solidario de las deudas que la compañía genere a partir de ese momento, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que la deuda es posterior a la causa legal de disolución.

De estas tres acciones, el actor, en su condición de socio, ejercita en este procedimiento la acción social de responsabilidad del Art. 236 y 239 LSC contra quien todavía ostenta el cargo de administrador, solicitando se le condene a restituir al patrimonio social el daño o perjuicio causado, que cifra en la cantidad de 453.944,24 euros.

Por tanto, para estimar la demanda, le corresponde al actor la carga de acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que se haya causado un daño o perjuicio directo al patrimonio social.

2.- Que el administrador haya cometido un acto u omisión doloso o culposo en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

3.- Que ese acto sea contrario a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o con infracción de los deberes inherentes al cargo.

4.- Que haya una relación causal entre el acto doloso o negligente y el daño o perjuicio causado.

En este mismo sentido, SAP de Almería, sección 3ª, de 7 de junio de 2011 (Roj: SAP AL 346/2011 ) a cuyo tenor; 'La acción social de responsabilidad del Art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido'. Asimismo, SAP de Barcelona, sección 15ª, de 25 de julio de 2013 (Roj: SAP B 10035/2013 ).

A continuación, analizaré si concurren los actos negligentes en los que la actora sustenta su demanda, limitados únicamente, a los que fueron sometidos previamente a deliberación de la junta:

b.1. GASTOS SUPERFLUOS DEL SUELDO DEL ADMINISTRADOR Y DE LA AUXILIAR ADMINISTRATIVA.

1.- Manifiesta la actora que los sueldos de los Sres. Gabriel y su esposa Fátima son lesivos para la sociedad porque están cobrando sin prestar ningún servicio o trabajo para la compañía.

De la extensa prueba testifical practicada durante el acto del juicio, han quedado completamente desacreditadas tales afirmaciones.

Respecto al Sr. Gabriel : todos los testigos que depusieron durante el acto de la vista afirmaron que el demandado sí que administra y gestiona correctamente y de manera eficaz la compañía GEZAINETEN, la que fija su línea de negocio, se encarga de contratar con terceros en nombre de la sociedad, negociar y firmar contratos del alquiler, servicio de mantenimiento del ascensor y reparación de incidencias, contratación de arquitectos para que elaboren los informes técnicos necesarios para adaptar las viviendas y locales a la normativa urbanísticas como ITEs, certificados energéticos, cédulas de habitabilidad, etc. en las condiciones más óptimas para la compañía, contrata los servicios de constructores para realizar obras de rehabilitación de las viviendas y zonas comunes del edificio de la CALLE000 , supervisa su avance y estado, formula cada año las cuentas anuales, convoca junta de socios, tramita ante las administraciones públicas la concesión de las oportunas licencias y concesión de permisos, responde de las obligaciones fiscales que sean a cargo de la sociedad, contrata los servicios de un auditor para la supervisión de las cuentas anuales, negocia con los bancos las condiciones bancarias de los contratos así como decide cómo obtener la máxima rentabilidad al activo de la compañía, decide si deben iniciar las acciones legales pertinentes contra terceros por impagos, etc. Tales hechos han sido confirmados por los siguientes testigos, que no guardan relación alguna entre sí y pertenecen a ámbitos completamente distintos tales como Sofía , Heraclio , Gumersindo , Virgilio , Luis Enrique , Inocencia , Florencia , Amadeo y Andrés , de ahí la credibilidad de sus manifestaciones.

Es más, difícilmente puede considerarse acto negligente el hecho de que el administrador perciba por el desempeño de su cargo una retribución fija cuando así lo prevén los estatutos, cuando apenas ha variado a lo largo de los años (salvo las correspondientes variaciones del IPC) y ha sido aprobada por la junta general de acción ostas, acuerdos que por otra parte, no han sido impugnados por la parte actora. Por otro lado, la actora que es a quien le corresponde la carga de la prueba, tampoco ha aportado ningún principio de prueba de que esa retribución no se ajuste al valor de mercado. Por ende, no aprecio acto negligente alguno en tal sentido.

Respecto a la Sra. Fátima : cierto es que del informe del detective privado se puede concluir que la misma no está 8 horas en el local. Ahora bien, eso no significa que no realice trabajo alguno para GEZAINETEN o no atienda de manera eficaz sus obligaciones. En el mundo actual, lo importante no son tanto las horas de presencia como el resultado de las labores de un trabajador, pues existe el teletrabajo. De hecho, el auditor de cuentas de la compañía confirmó que la Sra. Fátima le recibió en su casa para tratar temas de la compañía y que allí tenía todos los apuntes contables. Asimismo, en algunas de las fotografías del propio detective privado se ve a la señora Fátima salir de su vivienda con papeles de la compañía para dirigirse acto seguido a la gestoría y a los bancos. Lo que significa que también trabaja en casa.

Asimismo, han sido numerosos los testigos que han identificado a la Sra. Fátima como la auxiliar administrativa de GAZAINETEN, la persona que cada mañana acude al local para proceder a su apertura, quien atiende a los clientes y proveedores, tanto en su casa como en el propio local, contesta al teléfono, a los emails que le envían los inquilinos y/o proveedores, se encarga de responderles y de resolver las posibles incidencias, se encarga de la llevanza completa de la contabilidad de manera ordenada, tal es así que realiza unos apuntes contables a mano en unas libretas (docs. 8 a 15 de la contestación) para luego volcarlos en los libros oficiales, lleva los libros de IVA, archiva las facturas, gira los recibos del alquiler cada mes, controla los posibles impagos, entrega a la portera del inmueble de la CALLE000 su nómina mensualmente para que ésta se la devuelva firmada, acude diariamente a la gestoría para entregarles la documentación laboral y fiscal necesaria para que ésta luego pueda liquidar los impuestos y las nóminas, prepara la documentación correspondiente para las juntas generales, prepara las auditorías, etc. hechos confirmados por los testigos Florentino , la propia Fátima , Gumersindo , Heraclio , Virgilio , Inocencia , Laura , Amadeo , Andrés , Florencia .

Por otro lado, el Sr. Paulino (auditor de la compañía) manifestó que la Sra. Fátima realiza funciones que incluso van más allá a la de una simple auxiliar administrativa, pues es la persona que se encarga de la llevanza de la contabilidad. Por ello, si la sociedad prescindiera de sus servicios, la compañía se vería obligada a contratar a otra persona para su puesto, teniendo que abonar un salario similar al que viene percibiendo la Sra. Fátima , por máximas de experiencia, es un sueldo de mercado.

Cierto es que la compañía GEZAINETEN contrata a terceras empresas para auxiliarle en la parte fiscal y laboral que lo lleva la GESTORÍA PIQUE (testifical del Sr. Florentino , Andrés Y Laura ), a la que pagan 100 euros al mes o la inmobiliaria FINCAS CALVET, cuya función se limita a comprobar que todos los pisos están alquilados y en caso contrario, realizar labores de intermediación para buscar a posibles interesados ante la elevada rotación de los mismos. Pero ello no significa que desplacen al Sr. Gabriel en sus funciones ni tampoco a la Sra. Fátima , tal como declararon los representantes de tales sociedades durante el juicio.

En suma, de la prueba practicada no queda en modo alguno acreditada esa supuesta trama o simulación en la que la actora sustenta su demanda consistente en que el Sr. Gabriel y la Sra. Fátima estarían cobrando unas retribuciones con cargo a la compañía sin realizar trabajo alguno y delegando sus funciones en terceros. Al contrario, todos los testigos, sin contradicción alguna entre ellos, han declarado de manera contundente que tanto el señor Gabriel como la Sra. Fátima , desempeñan diligentemente las labores inherentes a su cargo lo que me lleva a desestimar en este punto la demanda.

b.2. GASTOS NO AFECTOS A LA ACTIVIDAD

Manifiesta la actora que se debe hacer responder al administrador social por el gasto que le supone a la empresa el coste del alquiler del local de la calle Alemanya de Sabadell, porque no se utiliza y solo responde 'a una artimaña del administrador y de su esposa para posibilitar de manera falsaria de simulación en ejecución de un plan urdido para justificar sus sueldos.'

Nuevamente, de la prueba practicada, en modo alguno quedan acreditadas tales afirmaciones. Tanto del interrogatorio del demandado, como de la testifical de la Sra. Fátima , del Sr. Florentino , Laura y del auditor de cuentas de la compañía Paulino se desprende que el local de la calle Alemanya de Sabadell, constituye el domicilio social de la compañía GEZAINETEN y donde se encuentra guardada toda la documentación contable y financiera de la compañía desde el año 1989 lo que me lleva a concluir que el alquiler del local es un gasto imprescindible para la compañía. Lo que no resulta admisible, en contra de lo manifestado por el perito Sr. Mauricio , es exigir al administrador que ceda a favor de la compañía y de manera gratuita, su domicilio particular u otro local de su propiedad para tales menesteres pues excede, sin duda alguna, de lo que son las obligaciones y responsabilidades propias del cargo.

Por otro lado, un alquiler de 400 euros al mes, tampoco se considera desorbitado ni fuera de mercado o al menos, la actora no ha desvirtuado tal conclusión.

Por último, en la junta general celebrada el día 16 de enero de 2014 se aprobó por unanimidad de todos los socios y por tanto, con el visto bueno de las hoy actoras, el traslado del anterior domicilio social al local de la calle Alemanya, por lo que va la actora en contra de sus propios actos al exigir responsabilidad al administrador social por tal hecho.

En resumen, de la prueba practicada no queda acreditada la supuesto actuación negligente del administrador por el hecho de mantener en vigor el contrato de alquiler del local que constituye el domicilio social de la compañía ni de todos los servicios y suministros del mismo debiendo ser desestimada la demanda en este extremo.

Respecto a los gastos de TELETAC, autopistas, teléfono, fax... que figuran en las cuentas anuales por importe de 1.624,52 euros en el año 2012, 658,37 euros en el año 2013 y 112,86 en el año 2014, la parte actora se limita a decir simplemente que son superfluos y que no están justificados sin aportar ningún otro dato más del porqué de tal aseveración limitándose a invertir la carga de la prueba y pedir a la parte demandada que sea quien justifique su importe.

Procede su desestimación. Cierto es que la parte demandada tiene en principio una mayor facilidad probatoria ahora bien, ello no exime a la parte actora del deber de acreditar, siquiera mínimamente, del porqué de sus afirmaciones pues no olvidemos que constituye al acto negligente en el que funda su demanda. Lo que no es aceptable es que eleve a la categoría de 'actos negligentes' las simples sospechas, conjeturas o desconfianzas sobre unos gastos máxime que en principio, por su importe, se pueden calificar de razonables y perfectamente entendibles dentro de una actividad de ordinaria de la compañía y gastos de representación pues estaríamos hablando de unos gastos de 135,37 euros al mes en el año 2012; 54,86 euros al mes en el año 2013 o 9,4 euros al mes en el año 2014.

Por todo ello, no tengo por acreditado el segundo de los actos negligentes denunciados en el escrito rector.

b.3. PÉRDIDAS POR INVERSIONES FINANCIERAS.

Como ya he dicho al inicio de este fundamento de derecho, tal acto negligente debe ser directamente desestimado por falta de legitimación activa al no haber sometido la parte actora a deliberación tales puntos a la junta general.

Con todo, y a efectos meramente dialecticos, para el caso de entender que el acuerdo de la junta fue lo suficientemente amplio como englobar tal acto negligente, el mismo debería ser igualmente desestimado por razones de fondo.

Dispone el artículo 225 de la LSC:

'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

Y el art. 226 LSC añade lo siguiente:

'1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230'.

De la prueba pericial del Sr. Pelayo , la cual resulta en este sentido más convincente y creíble que la del Sr. Mauricio , se extrae que entre las funciones del administrador está la de tratar de obtener la máxima rentabilidad de los activos de la compañía, entre ellos, el dinero procedente de la explotación del negocio. Por ello, es habitual que un administrador lo invierta en productos financieros y bancarios que le reporten algún interés, como pueden ser depósitos a plazo fijo (a menor riesgo, menor rentabilidad) o contratos financieros más complejos y arriesgados aunque de mayor rentabilidad.

A los efectos de analizar la acción social de responsabilidad, lo importante es ver si esa operación financiera, en origen, era razonable o si per se, ningún administrador, en esas mismas condiciones, la habría adoptado por el riesgo que suponía para el patrimonio social.

Veamos a continuación los actos supuestamente negligentes que la parte actora imputa al administrador demandado:

1.- Canje (que no la compra) de participaciones preferentes en el 2012 por acciones en el Banco de Sabadell:

Dicha decisión fue totalmente razonable en la medida en que se cambiaba un producto financiero complejo (con todos los riesgos inherentes al mismo) por unas acciones de una entidad bancaria, en principio, más segura, solvente y estable, sin perjuicio de las fluctuaciones que pudiera experimentar en el mercado secundario.

Además, en contra de lo que se afirma en la demanda, tal canje no supuso para la compañía merma alguna del capital invertido en la medida en que invirtió 100.000 euros, y recuperó tal inversión durante el 2012.

A mayor abundamiento, aunque la compañía hubiera perdido parte del capital invertido en ese canje, el riesgo de seguir manteniendo ese dinero en preferentes, se le podría haber pedido responsabilidades pues esa decisión sí que era muy arriesgada habida cuenta la evolución de esos productos financieros tan complejos al depender de la solvencia del emisor.

Por tanto, ningún acto negligente se le puede imputar por tal hecho al administrador social, habiendo actuado con principios de prudencia y en pro del interés social.

2.- Invertir parte del dinero en un depósito a plazo fijo y concurrir a dos ampliaciones del capital social del Banco de Sabadell:

Estamos igualmente ante una decisión que en origen era razonable, no pudiendo ser valorada por la evolución posterior que hayan tenido esas acciones en el mercado secundario. De hecho, llama la atención la contradicción en la que incurre la parte actora pues critica la decisión del administrado de haber invertido el dinero en un depósito a plazo fijo porque da una rentabilidad muy baja cuando también critica otras inversiones más arriesgadas (y también, con mayor rentabilidad), justamente por falta de conservadurismo y de prudencia.

Lo que hizo el administrador no fue ni más ni menos que intentar obtener rentabilidad al dinero de la compañía invirtiéndolo en distintos productos financieros para diversificar el riesgo, por lo que ninguna negligencia se observa en su actuar.

Por último, aun cuando la actora atribuye al administrador la 'pérdida' sufrida por la devaluación del valor de las acciones del Banco de Sabadell, pasando de 2,2 euros por acción en el momento en el que se compraron a 1,6 euros, indicar, como afirma el perito Sr. Pelayo , que una cosa es la minusvalía que pueden experimentar esas acciones en el mercado y otra la pérdida patrimonial para inversor, la cual no se materializa hasta el momento en que se venden las acciones, cosa que todavía no se ha producido. Por tanto, en tanto en cuanto esas acciones sigan perteneciendo a la sociedad GEZAINETEN, no podemos hablar propiamente de daño al patrimonio social por el simple hecho de que el valor de cotización de esas acciones sufra fluctuaciones. Es más, aunque el administrador hubiera tomado la decisión de vender esas acciones ante el temor de que el precio de la acción siguiera en descenso para minimizar la pérdida, tampoco se le podría exigir responsabilidad por ello pues tal decisión no sería ni más ni menos que para proteger el patrimonio social, tal como concluyeron el perito Sr. Pelayo y el auditor de cuentas de la compañía Paulino .

Por todo ello, procede desestimar la acción social de responsabilidad ejercitada contra el administrador de la compañía Sr. Celestino al no quedar acreditados los actos negligentes en los que se sustenta el escrito de demanda.

CUARTO. Acción de reembolso del art. 239 LSC.

Habiendo sido desestimada la acción social de responsabilidad, procede sin más trámites desestimar la acción de reembolso del art. 239 LSC al depender de aquélla, sin perjuicio de lo que se resuelva en materia de costas.

QUINTO. Acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC

El Artículo 241 LSC dispone lo siguiente: 'Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.

Para que dicha acción prospere, tal como sostiene el Tribunal Supremo ( STS de 13 y 18 de junio de 2012 , 19 de diciembre de 2011 , 4 de octubre de 2011 o de 1 de junio , 22 de julio de 2010 y 4 de noviembre de 2010 , entre otras), es necesario que el actor acredite la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores;

2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

3) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

4) Que quien demandada haya sufrido un daño directo, cuyo contenido puede ser equivalente al de la cuantía de la deuda, pero puede ser distinto pues se trata de una acción de naturaleza resarcitoria.

5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño (entre otras, sentencia 477/2010, de 22 de julio , y 889/2011, de 19 de diciembre ).

Dicho en otras palabras ( STS de 13 de junio de 2012 ) 'La acción del Art. 135 LSA (actuales arts. 236 y 241 LSC) exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo'.

Solicita la parte actora que se condene al demandado por el lucro cesante dejado de obtener por el hecho de que no se hubiera repartido dividendos por la compañía y por otro, por el daño moral que le ha causado la negativa a dicho reparto porque le impide disfrutar de la herencia de su difunto padre.

Procede desestimar tal petición sin más trámites en la medida en que la decisión de no repartir dividendos no es un acto imputable al órgano de administrador en cuanto tal, sino que se trata de una decisión adoptada por la junta general, por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir al respecto al Sr. Celestino .

SEXTO. Costas

Conforme a lo dispuesto en el Art. 394.2 LEC , respecto de la acción ejercitada por la parte actora contra la sociedad demandada, no procede condenar en costas a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente la demanda.

En relación a la acción ejercitada por las actoras contra el Sr. Celestino , en la medida en que se han desestimado todos y cada uno de los pedimentos de condena planteados contra él, procede condenar a la parte actora a asumir las costas devengadas en esta instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Gema Y Gracia contra la sociedad GEZAINETEN S.A. sin condena en costas.

1) Declaro la ineficacia del acuerdo social adoptado durante la junta general de socios de 30 de junio de 2015 relativa al reparto de los beneficios del año anterior.

2) Condeno a la sociedad GEZAINETEN a distribuir entre los socios en proporción a la cuota de participación de cada uno de ellos, de la parte destinada a reservas voluntarias en dicha junta.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Gema Y Gracia contra Celestino , con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

Modo de impugnación: contra este auto cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 20 días, que tendrá tramitación preferente. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo alguno ( Art. 739 LEC ).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expediente de este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €). La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15.ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es

Asimismo será necesario acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, con la reforma operada por el RDL 3/2013 y tasa judicial catalana.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.