Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 491/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00050/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN

Pr ocedimiento declarativo ordinario nº 559/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca.

Ro llo de Sala nº 491/2.019.

S E N T E N C I A nº 50/2.020

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Doña Joana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a 12 de febrero de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demanda-apelante, la entidad mercantil VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A. (VAESA),a ctualmente denominada VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A.,representada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda y asistida por el letrado Don José Antonio Ruiz García. Como actora-apelada y no personada en esta segunda instancia DOÑA Isidora,representada por el procurador Don Joan Campomar Pons y dirigida por el letrado Don Norberto José Martínez Blanco.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que HE D'ESTIMAR parcialment la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Joan Campomar Pons, en representació de la Sra. Isidora contra VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCION S.A. (anteriorment VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A.) i, en conseqüència, he de condemnar a la demandada a indemnitzar a l'actora en la quantitat de 4.300 euros més els interessos legals meritats des del dia 26 de juliol de 2017.Cada part haurà de pagar les costes generades a la seva instància i les comuns per meitats'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la entidad mercantil VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A.,a ctualmente denominada VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A.,representada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, no habiendo formulado alegaciones al mismo la actora del litigio, DOÑA Isidora,representada por el procurador Don Juan Campomar Pons.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2.020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

Con carácter previo al estudio del presente recurso y como venimos haciendo habitualmente en estos concretos litigios, advertiremos que, como reconoce la apelante, el Pleno de esta Audiencia Provincial ha sentado criterio sobre las cuestiones planteadas en el recurso, en concreto en su sentencia nº 107/2.017, de 11 de abril. Por lo tanto y dado que no existen diferencias sustanciales entre los supuestos enjuiciados en aquel y en este procedimiento, la decisión que adoptemos aquí habrá de ser análoga a la del primer pleito, porque como se encarga de decir la S.T.C. 199/2.004, de 15 de noviembre, el principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley consiste en extraer las mismas consecuencias jurídicas ante supuestos de hecho iguales, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial no puede entenderse procedente de una Sección distinta a la que ahora resuelve; por el contrario, se da identidad de órgano judicial al haberse dictado según el criterio unánime de las tres Secciones civiles. De esta manera y conforme con la S.T.C. nº 117/2.004, de 12 de julio, únicamente procedería la estimación del recurso que ahora resolvemos si respondiera nuestro pronunciamiento a una situación netamente distinta a la previamente enjuiciada y que hubiera que enfrentar desde una óptica jurídica diferente, lo cual no es así.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación planteado.

La apelante discrepa del criterio seguido por el Pleno de esta Audiencia Provincial en la citada sentencia nº 107 de 11 de abril de 2.017, resolución que, entre otras de este mismo órgano, sustentan el criterio de la juzgadora de primera instancia, aunque conceda mayor indemnización. Insiste la recurrente en su excepción de falta de legitimación pasiva y, por otra parte, recuerda que la actora del litigio, Sra. Isidora, ha recorrido gran cantidad de kilómetros con el vehículo que adquirió el 20 de diciembre de 2.011 (Volkswagen Golf Plus), sin que haya sufrido incomodidad ni percance alguno. Dice también que no puede considerarse que dicho automóvil incumpla la normativa española ni la de la Unión Europea, sin que quepa extrapolar las circunstancias fácticas ni el ordenamiento de E.E. U.U. e incide en que no se da ninguno de los presupuestos propios de la responsabilidad contractual y extracontractual, ni existe daño moral indemnizable.

a) Sobre la legitimación pasiva de la recurrente.

En este punto y como ya ocurriera en el supuesto resuelto por la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial, la apelante manifiesta que no ha celebrado contrato alguno con la Sra. Isidora, ya que tan solo es importadora del vehículo que aquella adquirió a la desaparecida GERMOVIL, S.L. y, por lo tanto, no podía conocer la problemática que presentaba el turismo, infringiendo la juez de primer grado con su decisión el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil, que recoge el principio de relatividad de los contratos. Niega también la recurrente que la remisión por ella de un comunicado a los titulares de los vehículos afectados, una vez publicada la incidencia que presentaban los motores EA 189, pueda otorgarle legitimación pasiva en el litigio, en cuanto no es acto propio capaz de respaldarla.

Dado que VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A., actualmente VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A., es la importadora del turismo que la demandante compró y constituyendo uno de los pilares de su defensa la ausencia de vínculo contractual con la adquirente del turismo, pues ésta suscribió el contrato de compraventa del automóvil sólo con GERMOVIL, S.L., tendremos en consideración que tanto el régimen general de responsabilidad extracontractual establecido en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil, como el que es propio del contrato, regulado en los arts. 1.101 y siguientes del mismo cuerpo legal, se vieron reforzados una vez aprobada la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1.984 y, posteriormente, por la Ley 22/1.994 de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 85/374/CEE. Más adelante, este materia se ha venido regulando por las normas previstas en el Real Decreto Legislativo 1/2.007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Hacemos esta reseña porque el citado texto normativo ha inaugurado un régimen de responsabilidad objetivo limitado, con determinadas causas de exoneración de responsabilidad y que impone al perjudicado la carga probatoria sobre el defecto del producto, así como la de acreditación del daño y del nexo causal entre ambos, según establece el art. 139 de la mencionada norma, aunque no ha de demostrar la culpa o negligencia del responsable. El Real Decreto Legislativo 1/2.007 protege a todo perjudicado frente a un producto defectuoso, centrando la responsabilidad en el fabricante real o productor y en las personas con responsabilidad equiparable, como es precisamente el importador a tenor de los arts. 5 y 138.1 de aquella.

Así las cosas y teniendo en cuenta este sector del ordenamiento que protege rigurosamente al consumidor, así como las acciones que se le conceden, no queda exenta de responsabilidad la importadora del vehículo aunque no haya participado en el contrato, ya que como veremos más adelante, también se ejercitan por la actora en este litigio estas acciones derivadas de su condición de consumidora basadas en la falta de conformidad del producto y con apoyo en el Real Decreto Legislativo identificado.

Abordando en concreto la alegación sobre falta de legitimación pasiva, recordaremos que esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado claramente al respecto en la sentencia tantas veces mencionada, afirmando que la carta enviada a la usuario, ofreciéndole una solución para 'la incidencia detectada con motivo de las emisiones de óxidos de nitrógeno (...) constituye un acto de reconocimiento extrajudicial de su legitimación, por parte de Volkswagen Audi España, S.A., contra el que no puede ir en sede procesal'.

Hallándonos ante un supuesto análogo al resuelto en aquella resolución y ejercitándose aquí acciones distintas y concurrentes con la de responsabilidad contractual, no hay razón que justifique y permita a esta Sala separarse del criterio mantenido por el Pleno de este órgano, máxime si se tiene en consideración que la apelante ha tomado la iniciativa ofreciendo corregir un problema que, afectando concreta y directamente al vehículo de la actora, es precisamente el núcleo y sustento de la demanda. Además, se ha seguido posteriormente por esta Audiencia Provincial la misma postura en su sentencia de la Sección Tercera nº 334/2.017, de 20 de octubre y, asimismo, en la de la Sección Quinta nº 290/2.017, de 17 de octubre, la cual, al analizar la alegación referente a la ausencia de legitimación pasiva de la misma recurrente afirma:

'Resta por analizar la falta de legitimación pasiva que alega VAESA, con fundamento a que no fue parte en el referido contrato de compraventa, ni tampoco puede establecerse ninguna relación de causalidad entre una acción u omisión de VAESA y el daño sufrido, toda vez que la 'incidencia' no era previsible y, en todo caso, la actuación de VOLKSWAGEN AG, interrumpiría ese nexo causal, siendo que su participación en la comercialización se limita a la importación y distribución de los vehículos del fabricante, sin asumir una posición de garante.

Al respecto señalar, con carácter previo, que las distintas acciones ejercitadas con la demanda, se fundamentaban no sólo en un incumplimiento contractual, sino igualmente al amparo del régimen establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de 16 de noviembre de 2007, en cuyo artículo 117 establece que 'En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad' y no podemos pasar por alto que en el caso, y como también aconteciera en el supuesto analizado en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2007 , asumió su responsabilidad al ofrecer la solución a la deficiencia detectada, siendo que además es la representante directa de la fabricante en España y quien distribuye a los concesionarios los vehículos para sea vendidos, por lo que con independencia de que el concesionario actúe en nombre y por cuenta propia en la zona geográfica designada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones que realiza con sus clientes, su autonomía tan solo se manifiesta en la fase final, mediante una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra aquella, siendo ambas las que se favorecen en el tráfico de la imagen de la marca a cuyo grupo empresarial pertenecen, todo ello sin perjuicio de que puedan repetir frente al responsable de la falta de conformidad pues, insistimos,la responsabilidad que se declara, no está basada en la culpa del vendedor, sino que tiene un presupuesto objetivo: la falta de conformidad y en tales casos, la responsabilidad exigible a favor de los consumidores y usuarios en los supuestos de venta de bienes o prestación de servicios defectuosos, se configura como solidaria (art. 132), sin perjuicio de que el consumidor sólo esté legitimado para accionar directamente contra el productor/fabricantes, cuando le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor (art. 124)'.(El subrayado corresponde al ponente de esta sentencia).

Para finalizar decir que no resulta de aplicación al caso, lo resuelto en la Sentencia citada de 7 de septiembre de 2017 , en orden a la falta de legitimación de SEAT S.A., por cuanto tenía su basamento en que únicamente se había ejercitado con la demanda una acción de responsabilidad contractual'.

Pero es más, no cabe olvidar que las acciones ejercitadas fueron la de resolución contractual al amparo del art. 1.124 del Código Civil, así como la acción indemnizatoria prevista en los arts. 1.101 y concordantes del mismo código, si bien no podemos obviar la presencia en el relato de la demanda y en su fundamentación jurídica de hechos considerados a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios, con referencia expresa a la condición de consumidora de la Sra. Isidora, que no ha sido discutida. Pues bien, el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, determina junto con la del fabricante, la responsabilidad del importador en los casos en que la sustitución o reparación del vehículo resultara imposible o bien supusiera una carga excesiva para el vendedor, no existiendo impedimento alguno para reclamar a ambas demandadas al estar ligadas por el vínculo de la solidaridad. Se pronuncia en sentido análogo al nuestro la S.A.P. de Madrid (Sección Décimo Tercera) nº 101/2.016, de 18 de marzo, así como la S.A.P. de Barcelona (Sección Décimo Cuarta) nº 250/2.014, de 26 de junio.

Si nos atenemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, comprobamos con la S.T.S. nº 135/2.009, de 4 de marzo el criterio mantenido al respecto, al afirmarse en dicha resolución que 'cuando se trata de valorar la actuación del fabricante o importador de un producto de cuyo uso se ha derivado un daño al consumidor o usuario, se ha establecido por la jurisprudencia la posibilidad de que la misma se fundamente en la negligencia en la fabricación o en la falta de información'.Por su parte, la sentencia nº 753/2.003, de 14 de julio del alto Tribunal, establece que la responsabilidad que recoge la Ley de consumidores y usuarios consiste en la obligación solidaria de reparar el daño y se impone a los varios intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, dándose entrada a esta pluralidad de responsables en aras de la protección al consumidor, evitándole que tenga que dirigirse a un posible fabricante desconocido o extranjero.

Esta idea fue mantenida por la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio, que traspuso la ya derogada Ley 22/1.994 relativa a productos defectuosos, expresando aquella en su exposición de motivos que la protección del consumidor exige que todo aquél que participa en un proceso de producción deba responder en caso de que el producto sea defectuoso, añadiendo que la responsabilidad ha de extenderse a todo el que importe productos en la Comunidad y a aquellas personas que se presentan como productores. Lo propio resultaba del articulado de la precedente ley protectora del consumidor 26/1.984, en sus arts. 25 y siguientes, así como de la regulación de la responsabilidad del vendedor y del productor, incluido en éste el importador, en la Directiva 1.999/44/CE, de 25 de mayo, así como en Ley 23/2.003, de Garantías en la venta de bienes de consumo y, por fin, en los arts. 114 y siguientes del Re al Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Una explicación de la legitimación 'ad causam' la proporciona la S.T.S. 1.246/2.001, de 28 de diciembre, la cual afirma que tal legitimación, también llamada ordinaria o directa (recogida actualmente en el art. 10 de la Lec.), consiste, en su vertiente pasiva, en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio, debiendo resaltar por su importancia y tal como destaca la S.T.S. de 31 de marzo de 1.997, que ha de encontrarse coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, tal como señala esta última resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, puesto que como dice esta resolución, la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho; depende también de la coherencia jurídica entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico pretendido, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti', que si bien afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, ya que solamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Por esta razón se puede estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido, que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran.

En nuestro caso y como ya hemos adelantado, ejercitándose no sólo acciones derivadas de la responsabilidad contractual, sino también las que dimanan de la normativa protectora de consumidores y usuarios, la demandante no se limita meramente a afirmar su derecho, sino que existe la debida coherencia entre su condición de consumidora, como propietaria del vehículo adquirido a GERMOVIL, S.L. y previamente importado por VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A., automóvil que presenta un concreto problema que la Sra. Isidora no ha contribuido a producir (situación subjetiva invocada), con sus pretensiones amparadas en su carácter de compradora y, además, en la normativa protectora del consumidor.

Por último, cabe recordar que la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Tercera) nº 260/2.017 acogió la ausencia de legitimación pasiva de SEAT, S.A., pero porque sólo se habían ejercitado acciones referidas a la responsabilidad contractual, por lo que el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil, que recoge el principio de relatividad de los contratos, impedía extender la legitimación pasiva a dicha importadora. Obsérvese que en la citada resolución subraya la Sala que no se ejercitaron acciones por daños causados por bienes defectuosos, derivadas de los arts. 128 y concordantes del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, situación que no se produce en el presente litigio, en el que basta leer la demanda para comprobar que se esgrimen efectivamente acciones resarcitorias basadas en dicho texto normativo, tal como dimana de los hechos expuestos relacionados con su fundamentación jurídica, toda ella atravesada por la llamada de la normativa a la protección del consumidor relacionada con otras normas jurídicas.

Recordaremos con la S.T.S. de 11 de noviembre de 1.997, que la causa petendi de toda demanda la integran los hechos, que conforman el relato histórico expuesto y que sirve como soporte fáctico a la acción que se ejercita. En nuestro caso se está imputando en la demanda responsabilidad a la importadora del vehículo en España y no olvidemos que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.1, a) del Real Decreto Legislativo 1/2.007 y a los efectos del capítulo en el que se inserta el precepto, relativo a la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos, se entiende que es productor, además del definido en el art. 5 de la norma, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto determinado.

Como pone de relieve la S.A.P. de Murcia (Sección Quinta) 2299/2.017, de 24 de octubre, la legitimación pasiva de la acción corresponde al productor del objeto defectuoso, siempre entendido en el amplio sentido que le confieren los preceptos que se acaban de mencionar y que abarca tanto al fabricante como al importador comunitario, así como al productor aparente o persona que se presenta en el mercado como fabricante o productor, aunque no lo sea, incluyendo también al proveedor del bien cuando el productor no pueda ser identificado.

b).- Acerca de la responsabilidad de la recurrente.

En este punto y sin perjuicio de lo que ya hemos dicho, será menester referirse nuevamente a la problemática en torno a la legitimación pasiva de la apelante.

Manifiesta la demandada que no se dan en ella los presupuestos de la responsabilidad contractual. Sostiene así que no ha cometido conducta antijurídica alguna producida por culpa y mucho menos por dolo, destacando que el vehículo de la actora conserva intacta su homologación y mantiene igualmente su permiso para circular con el mismo. Indica también que se ha concedido una indemnización por perjuicios morales no padecidos y que no existe nexo causal entre una acción u omisión concretas de la apelante y el pretendido daño sufrido.

Esta Audiencia Provincial ya ha dictaminado al respecto, no sólo en la sentencia del Pleno citada, sino también posteriormente y en el mismo sentido, en concreto, en la sentencia de su Sección Quinta nº 290/2.017, de 17 de octubre, que se ha pronunciado rechazando idénticos argumentos de la misma recurrente, lo que nos da ocasión para volver a decir que no se muestran diferencias sustanciales entre los supuestos anteriormente resueltos por esta Audiencia y el que ahora enjuiciamos.

Así las cosas, realizando la recurrente las mismas alegaciones sobre los que esta Audiencia Provincial ya ha sentado criterio, sin que se nos pongan de manifiesto circunstancias distintas y propias de este caso que permitieran apartarnos de aquél, procede reiterarlo ahora rechazando también en este punto el recurso de apelación.

Por último y ahora desde una perspectiva general, al hilo de lo que acabamos de decir, citaremos la S.T.S. de 19 de noviembre de 2.015, para la cual no es determinante la correcta identificación nominal de la acción, porque conforme a lo dispuesto en el art. 218.1 de la Lec., lo realmente importante son los hechos alegados por la parte actora y que conocidos por la demandada pueden ser objeto de su defensa. Esta misma sentencia recoge la doctrina reiterada por el alto Tribunal y cita la recogida en sentencia de 1 de junio de 2.011, la cual, tras reconocer que las pretensiones procesales son las que se deducen de los 'suplicos' de los escritos fundamentales que rigen el proceso y no de los razonamientos y argumentaciones que se hagan en los mismos, también afirma que no debe exigirse que la correlación entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso responda a una conformidad literal y rígida, como resultaría en nuestro caso si nos asentáramos en la consideración estricta de las acciones referidas en la demanda y concretamente en su suplico, sin ponderar que también fundamenta sus pretensiones indemnizatorias en la legislación protectora de consumidores y usuarios, habiendo tenido plena posibilidad de defensa la recurrente, criterio de esta Sala que encuentra apoyo en la última sentencia citada, cuando determina que la necesaria armonía que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones deducidas debe ponderarse desde un prisma 'racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión'.

Por consiguiente y atendiendo a los razonamientos expuestos hasta el momento, el hecho de que la recurrente no hubiese tenido intervención alguna en el contrato de compraventa del vehículo de la actora, no tiene trascendencia en orden a desestimar la demanda frente a dicha entidad, porque responde la misma a través de la normativa de protección de consumidores y usuarios que no puede ser ignorada al ser un pilar de la demanda, tanto de su exposición fáctica como de su fundamentación jurídica, las cuales conforman el suplico en que se condensan las pretensiones deducidas en ella.

Destacaremos igualmente que el art. 124 del Real Decreto 1/2.007, de 19 de abril, encuentra su origen en el art. 10 de la derogada Ley 23/2.003, de 10 de julio, de Garantías en Venta de Bienes de Consumo, para cuya interpretación se dieron dos posiciones doctrinales radicalmente enfrentadas. Una primera tesis sostuvo que el fabricante responde siempre que concurran dos elementos: a).-que al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor; y b).-que la falta de conformidad se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad. Es de acuerdo con esta interpretación la línea jurisprudencial que defiende el carácter subsidiario de la responsabilidad del productor frente al consumidor.

Pero existe una interpretación distinta, que considera que los presupuestos enunciados en los dos primeros apartados del artículo 124 del Texto Refundido 1/2.007 aluden a dos situaciones diversas y, por tanto no precisadas de concurrir ambas, en las cuales el consumidor podrá ejercitar directamente la acción de reparación contra el productor. Así, cuando el defecto del bien sea imputable al productor, el consumidor podría elegir entre reclamar el saneamiento al vendedor y que éste posteriormente se resarza a través de la acción de regreso frente al productor, o bien ejercitar directamente la acción contra el productor que, en este caso, carecería de tal acción de regreso frente al vendedor por corresponder la responsabilidad al primero. Y en caso de que el defecto del bien fuera imputable al vendedor, el consumidor podría optar también, teniendo la posibilidad de dirigirse contra el fabricante, en este caso sólo si le resultara imposible o le supusiese una carga excesiva dirigirse frente al vendedor, supuesto en que el fabricante conservaría la acción de regreso contra el vendedor del producto.

Esta posición doctrinal da pie a otra línea jurisprudencial que es favorable a la responsabilidad solidaria de vendedor y productor de cara al consumidor. Así, la S.A.P. de Murcia núm. 153/2.006, de 30 de mayo, entendió que de conformidad con la Ley 23/2.003, tanto el vendedor como el productor son responsables directos frente al consumidor, de manera que todos los intervinientes en el proceso de producción, distribución y venta del vehículo serían responsables solidarios frente al consumidor, ello con respaldo en la L.G.D.C.U. de 1.984. Considera la citada resolución que la Ley de Garantías de 2.003 proporciona una mayor protección de los derechos del consumidor mediante el establecimiento de un sistema de responsabilidad objetiva, por tanto no sustentado en la culpa o negligencia, tanto del vendedor como del fabricante. Y por esa razón, a pesar de que la empresa productora sea una tercero ajeno a la relación contractual entre comprador y vendedor, su condición de fabricante del bien suministrado al vendedor, quedando integrado en la cadena de producción y distribución del bien, determinaría la legitimación pasiva del mismo para ser destinatario de la reclamación interpuesta por el consumidor.

En sentido análogo se ha pronunciado el Tribunal Supremo, concretamente en su sentencia de 20 de octubre de 1.990, resolución que aplicando el art. 27 de la L.G.D.C.U. de 1.984, afirmó que 'la protección especial que al Legislador han merecido los derechos de los consumidores y usuarios (...), se ha establecido una responsabilidad solidaria de carácter legal en favor del consumidor, enumerándose como deudores obligados a todas aquellas personas que hubieren concurrido al daño'.Igualmente, la S.T.S. nº 753/2.003, de 14 de julio definía la responsabilidad establecida en la L.G.D.C.U. como la 'obligación solidaria de reparar el daño', impuesta 'a los varios intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor', y justificada precisamente esta pluralidad de responsables en favor de una mejor protección del consumidor.

Por último, aun bajo la vigencia de la L.G.D.C.U. de 1.984, interesa destacar la interpretación sistemática del art. 10 de la Ley 23/2.003 que efectúa la S.A.P. de A Coruña nº 248/2.007, de 21 de mayo. Las razones que respaldan su pronunciamiento de fondo, responsabilizando solidariamente al vendedor y fabricante del producto frente al consumidor son los siguientes: a).-que al constituir la Ley 23/2.003 la trasposición de una Directiva de mínimos, nada impide que el legislador español otorgue a los consumidores niveles adicionales de protección, como ocurre al reconocerles una acción directa frente al productor; b).-que el art. 10 de la citada Ley 23/2.003 debe interpretarse sistemáticamente con el contenido de la L.G.D.C.U. de 1.984 y en particular con lo preceptuado en sus arts. 11 y 27, ya que en el apartado primero de este último se establece que el fabricante, el importador, el vendedor o el suministrador de productos responden frente al consumidor del origen, identidad e idoneidad de los mismos; c).-que el vendedor interviene únicamente en la fase de comercialización y no en la de fabricación, 'por lo que resulta razonable que no le sea imputable, cuando menos exclusivamente, la falta de conformidad del producto o bien',en los supuestos mencionados en el segundo apartado del artículo 10 de la ley 23/2.003; d).-que de acuerdo con el tenor literal de la norma, la responsabilidad directa del productor frente al adquirente en los casos en que la falta de conformidad se refiera al origen, a la identidad o a la idoneidad de los bienes, se establece 'con carácter general'. De acuerdo con estos parámetros, sigue diciendo la sentencia citada, carecería de razón de ser la restricción de los casos de responsabilidad del fabricante a aquellos en los que el consumidor no pudiera dirigirse contra el vendedor, o esta posibilidad le resultase excesivamente gravosa; e).-finalmente, destaca la misma resolución que la interpretación propuesta es la más acorde con el principio ' pro consumitore',cuyo fundamento se encuentra en el art. 53.3 de la Constitución, en relación con su art. 51.1 y, correlativamente, la que más se adecúa al espíritu y finalidad de la norma ( art. 3.1 del Código Civil).

Es ésta línea jurisprudencial la que nosotros seguimos, porque consideramos que es la adecuada, incluso tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2.007. Así resulta de la comparación entre el art. 10 en sus dos primeros párrafos de la derogada Ley 23/2.003 con los mismos del art. 124 del mencionado Real Decreto Legislativo, ya que ambos preceptos son prácticamente idénticos. Otro argumento a tener en consideración es que el Real Decreto Legislativo 1/2.007 no puede ser interpretado limitando la protección del consumidor otorgada antes por la Ley de 1.984, puesto que no es ese su objetivo desde el momento que se reconoce en la 'Introducción' de aquella norma que la misma cumple precisamente con una función de mejora de esa protección, de acuerdo con la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre, refundiendo la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de trasposición de las Directivas comunitarias dictadas para proteger a consumidores y usuarios. Otra razón la encontramos en la propia Ley citada 44/2.006, cuyo objeto declarado es incrementar la protección al consumidor, sin que afectara esta ley al régimen de las acciones que puede ejercitar el consumidor en defensa de sus derechos.

En otro orden de cosas, recordaremos ahora que ya nos pronunciamos sobre el significado procesal de la actuación anterior al litigio de la recurrente, tendente a dar o facilitar solución a usuarios de vehículos como el de la apelada y nos reiteramos en este momento en que ello supone un reconocimiento extrajudicial de su legitimación, debiendo repetir también que una lectura conjunta de la demanda desvela que no se ejercitan solamente acciones por responsabilidad contractual, sino también derivadas del Real Decreto Legislativo 1/2.007 y que afectan directamente a la sociedad importadora.

Por consiguiente, no nos hallamos en este aspecto ante un supuesto distinto al resuelto en la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Tercera) nº 107/2.017, de 11 de abril.

Nos remitimos en este momento a cuanto dijimos anteriormente para justificar la legitimación pasiva de la apelante, pero sí destacaremos una vez más, dado que nos encontramos ante un a consumidora reclamando no sólo conforme a las acciones por responsabilidad contractual, sino también con base en la normativa protectora de consumidores y usuarios, que el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2.007 considera como productor a los efectos previstos en dicha norma no sólo al fabricante del bien, sino también al importador entre otros y en el mismo sentido se pronuncia el art. 138.1 del mismo cuerpo legal.

Manifiesta la apelante, por otra parte, que no ha realizado ninguna acción antijurídica, sin que el software incorporado a los motores EA 189 haya sido declarado ilegal por autoridad administrativa competente.

Al respecto, indicar que también se ha pronunciado al respecto esta Audiencia Provincial y, por ejemplo, la sentencia de su Sección Tercera nº 315/2.017, de 13 de octubre, afirma que no pueden compartirse las opiniones de la recurrente 'de que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. Crescencia con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección el pasado día 7 de septiembre de 2017 , en la que -recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015- señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones:

'a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Desiderio, director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó. 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.a.' comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo 'que ha causado un daño', y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de un deficiencia, dado que en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

No se nos ofrecen argumentos diferentes a los de procedimientos anteriores que justifiquen un criterio distinto en esta resolución. No obstante y dada su importancia, nos detendremos en la posibilidad de que nos pronunciemos a efectos prejudiciales ( art. 42.1 de la Lec. en relación con el art. 10 de la L.O.P.J.) sobre el dispositivo de desactivación instalado en el vehículo.

En este aspecto cabe citar la S.T.S. (Sala Primera) nº 385/2.010, de 16 de junio, que pone el acento en el ámbito jurídico-privado en el que se desenvuelven las relaciones objeto de controversia, tal y como ocurre en nuestro caso, en el que en el centro del litigio se encuentra un contrato de compraventa de vehículo, así como el ejercicio de las acciones que corresponden a su propietario en cuanto consumidor, conforme al Real Decreto 1/2.007. Esta misma línea argumentativa sigue la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), nº 238/2.016, de 29 de julio, que recuerda el criterio para decidir la competencia de los órganos de la jurisdicción civil, de manera que ésta será competente si la cuestión planteada es de carácter privado, comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la L.O.P.J. y atribuida al orden jurisdiccional civil, el cual ostenta 'vis attractiva' [fuerza atractiva] frente a los demás, siempre que la cuestión planteada sea de ámbito privado y ajena al desenvolvimiento de actuaciones administrativas, aunque presente conexión con estas últimas. Dice también la resolución indicada que el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo, no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( art. 9.4 de la L.O.P.J.), toda vez que el artículo 10.1 de la misma Ley autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, mientras el art. 42.1 de la Lec., en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén asignados a los órganos del orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales (cf. S.S. T.S. de 6 de marzo de 2.007 y de 24 de junio de 2.008).

Aplicando estos criterios a nuestro caso partimos de que, efectivamente, nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza estrictamente civil y privado, en el que no se enjuicia la calificación que desde la perspectiva del Derecho administrativo o del Derecho penal merece la conducta global llevada a cabo por algunas entidades del GRUPO VOLKSWAGEN. Y en este ámbito jurídico-privado en que se desarrolla el litigio, encontramos su núcleo no tanto en la ilegalidad administrativa del software instalado por el fabricante en el vehículo de la actora y su adecuación o no a la normativa de la Unión, sino que la ausencia de conformidad denunciada se centra en el hecho acreditado, por lo demás no controvertido, de que ese programa informático altera las mediciones de gases 'Nox' cuando el automóvil está siendo probado, lo cual se relaciona estrechamente con las características que puede esperar el comprador sobre el comportamiento del vehículo importado y que se le ha vendido cuando se le somete a un análisis de funcionamiento.

Es esa distorsión cierta de las mediciones el punto central del pleito y, como decimos, en ello radica la falta de conformidad del turismo, aun cuando es evidente que la normativa administrativa correspondiente resulta profundamente implicada. Por lo tanto, tal normativa constituye un aspecto muy importante pero accesorio que incide en el núcleo de la discusión: la existencia de un dispositivo que modifica el resultado de las mediciones de gases 'Nox' en un banco de pruebas, lo que nos permite analizar el problema en relación con el vehículo de la Sra. Isidora y a efectos meramente prejudiciales.

Es obligado destacar al respecto y en primer lugar, que si el dispositivo no desactiva el sistema del vehículo encargado de controlar las emisiones de 'Nox' o bien reduce el resultado de tales emisiones reflejado en un ensayo, no se comprende la actuación del fabricante dirigida a los usuarios de vehículos con motores afectados y tendente adecuarlos eliminando o modificando el software instalado, con el enorme desembolso económico que ello le ha supuesto.

Por otra parte, la disposición 2.16 del Reglamento CEPE/ONU nº 83 y el art. 3.10 del Reglamento comunitario nº 715/2.007, relativos ambos preceptos a la descripción del mecanismo de desactivación, conforman disposiciones prácticamente idénticas, que ciertamente se refieren a la eficiencia del sistema en condiciones que pueda esperarse producidas durante el funcionamiento y utilización normal del vehículo. Ahora bien, si el dispositivo cuestionado consigue que en un banco de pruebas los gases Nox recirculen en el interior del motor, no siendo por tanto expulsados y enmascarando el resultado obtenido, se consiguen dos efectos prohibidos por las mencionadas normas e íntimamente relacionados: en primer lugar se modula el funcionamiento del motor consiguiendo que oculte, reduciendo la emisión porque parte fluye por el interior del motor, mientras otra porción del volumen de gases 'Nox' es expulsado a la atmósfera, lo que ocurre cuando se analizan las emisiones en un banco de pruebas y, en segundo término, como consecuencia del primer efecto, queda alterado el resultado de dicha prueba y como consecuencia directa de ello el objetivo pretendido por las disposiciones anteriormente señaladas, desde el momento que el resultado de la prueba efectuada al automóvil sobre la emisión de esos gases no es real, obteniéndose una medición inexacta y obviamente siempre disminuida respecto de la emisión real que sin ese dispositivo hubiese arrojado la prueba.

No cabe olvidar que el art. 3 del Reglamento contiene diversas definiciones a los efectos previstos en la propia norma y sus medidas de aplicación, debiendo recordarse que su objetivo, en lo que afecta a este litigio y como deriva de su art. 1, es establecer los requisitos técnicos comunes para la homologación de tipo de los vehículos de motor en lo que se refiere a sus emisiones, así como fijar normas sobre la conformidad en la circulación. Por esa razón no puede obviarse de nuestra consideración el art. 5 del propio Reglamento, relativo a 'Requisitos y ensayos',pues si en su nº 1 determina la obligación del fabricante de equipar sus vehículos, de modo que los componentes que influyan en las emisiones se diseñen, construyan e instalen de forma que el automóvil, funcionando normalmente, cumpla lo dispuesto en el Reglamento, en su nº 2 incluye la prohibición del uso de mecanismos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones, prohibición que no se aplica según la letra c) del art. 5.2 del Reglamento en los procedimientos de ensayo, pero 'siempre que se incluyan las condiciones apropiadas para verificar las emisiones de evaporación y las emisiones medias del tubo de escape',condiciones de verificación que no consta se hayan facilitado. Y, de la misma manera, contemplaremos el art. 13 del mismo Reglamento, referido a las sanciones, en el que se trata de castigar conductas de los fabricantes contrarias a lo dispuesto en dicho texto normativo y con el fin de garantizar su aplicación, determinando expresamente el mencionado precepto en su nº 2, a) como sanción 'la falsificación de los resultados de los ensayos para la homologación de tipo o la conformidad en circulación'.

Así las cosas, no sería lícita una hermenéutica del precepto desconectada del resto de las normas contenidas en el texto normativo en el que se contiene y de su propia finalidad, mucho menos cuando el punto 5 de sus considerandos previos se refiere literalmente a la realización de los objetivos de la Unión Europea en materia de calidad del aire, comprometiendo un esfuerzo continuo para reducir las emisiones de los vehículos, mientras el punto 6 indica que para mejorar la calidad del aire y respetar los valores límite de contaminación atmosférica es necesaria una reducción considerable de los óxidos de nitrógeno de los vehículos diésel.

Las mismas razones que acabamos de exponer impiden que nos acojamos únicamente a las palabras estrictas del art. 3.10 del Reglamento, ya que es muy claro el art. 3.1 del Código Civil cuando vincula expresamente la redacción del precepto a interpretar con su contexto normativo, sin olvidar que la propia realidad social actual (constituye un hecho notorio) es proclive a lograr cada vez en mayor medida una reducción drástica de la polución ambiental, objeto para el que es esencial que las pruebas que se realicen sobre elementos contaminantes consigan resultados auténticos.

Por todo ello consideramos que el dispositivo instalado en los motores EA 189 está prohibido por el Reglamento citado que incluso establece como conducta susceptible de sanción su instalación, en cuanto falsea los resultados de los ensayos necesarios para que el vehículo pueda circular, ensayos que, por otra parte, son una herramienta indispensable para conseguir los objetivos del Reglamento.

c).- Sobre la indemnización concedida a la Sra. Isidora.

En este punto y por lo que respecta a la ausencia de prueba del perjuicio moral y la improcedencia del concedido en la sentencia, extremos a los que se circunscribe el recurso, debemos remitirnos a las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial y, en concreto, a las S.S. A.P. de Les Illes Balears (Pleno) nº 107/2.017, de 11 de abril; nº 260/2.017, de 7 de septiembre (Sección Tercera); nº 315/2.017, de 13 de octubre (Sección Tercera); nº 334/2.017, de 20 de octubre (Sección Tercera); y ( Sección Quinta) nº 290/2.017, de 17 de octubre.

La argumentación de la recurrente trata de imponer su criterio sobre el más objetivo de la juzgadora, basado en la sentencia de Pleno de esta Audiencia Provincial nº 107/2.017, debiéndose destacar que la pretensión por perjuicio moral ha sido reducida drásticamente en todos los casos enjuiciados a la suma de 500 €, precisamente por la escasa incidencia del daño, si bien la juzgadora concede una suma sensiblemente mayor. Y no se distingue el presente caso de los anteriores ya enjuiciados, por lo que procede mantener el mismo criterio. Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 334/2.017, de 20 de octubre, afirma en su fundamento cuarto en relación con el daño moral y con referencia expresa la sentencia de Pleno nº 107/2.017:

'Sobre esta cuestión se pronuncia también la sentencia ya referida de 11 de abril de 2017 en los siguientes términos:

(...) el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias (se ntencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989, 22 de octubre de 1993, 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad (se ntencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008), pesadumbre o riesgo de incertidumbre (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

El supuesto ante el que nos encontramos es idéntico al que fue objeto de resolución en la inicial sentencia de 11 de abril de 2017 y más adelante en la de 7 de septiembre de 2017 . En ambos casos este tribunal fijó la indemnización en la suma de 500 euros, suma en la que se pondera, por un lado la realidad de la reconocida incidencia en el vehículo por la instalación de un elementos que no puede ser considerado como legítimo, la trascendencia que su descubrimiento ha causado en la opinión pública, con la incertidumbre que sufre el usuario adquirente del vehículo por el desconocido alcance del fraude y de sus consecuencias, así como la falta de afectación al funcionamiento normal del vehículo. No se justifica en la sentencia objeto del recurso que concurran en este supuesto circunstancias diferentes a las que pudieron ser apreciadas en la primera de las sentencias dictadas por este tribunal, por lo que, al tratarse de supuestos idénticos, procede la estimación del recurso para la reducción de la indemnización a la suma de 500 euros'.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de apelación para adecuar la indemnización concedida a la indicada cantidad de 500 €, pues no estimamos que ni el temor a la inmovilización de su vehículo por las autoridades o la 'estigmatización' del turismo a que se refiere la juzgadora puedan justificar mayor indemnización. Téngase presente que tenía a su disposición una reparación gratuita ofrecida por la empresa para subsanar la problemática y que ello comportaba la enervación de estos dos factores, si bien quede la base que hemos indicado para otorgar la indemnización que establecemos, porque la ilegitimidad del mecanismo instalado de fábrica sigue existiendo en origen y la reparación que se ofrece, aunque puede en gran medida tranquilizar al consumidor, siempre queda un resto de incertidumbre al operar los trabajos sobre un sistema informático ya instalado de fábrica.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Lec., las costas de segunda instancia no se impondrán a la entidad recurrente.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil la entidad mercantil VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A.,a ctualmente denominada VOLKSWAGEN GROUP ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.A.,representada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda, dirigido frente a la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2.018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la citada resolución para reducir la indemnización concedida, que queda fijada por esta Sala en500 €.

Confirmamos la referida resolución en los pronunciamientos que sean compatibles con el anterior. Todo ello sin que proceda imponer las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.