Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 115/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120178037087

Recurso de apelación 115/2018 -U

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2017

Parte recurrente/Solicitante: Servicios empresariales Format 2.000 SL

Procurador/a: Manel Vicente Ramon Gaspar

Abogado/a: GUILLERMO ALFONSO PEREZ FONT

Parte recurrida: Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (en la actualidad Caixabank) , Buildingcednter SAU, Simón

Procurador/a: Merce Pallach Olive, Carlos Lopez Izquierdo, Francesc Franch Zaragoza

Abogado/a: Juan Manuel Iserte Gil, Francesc Torres Vallespi, Francisco Jose Santiago Gallardo

SENTENCIA Nº 50/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona, 22 de enero 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 115/2018 frente a la sentencia de 21 noviembre 2017, recaído en Ordinario nº 767/2017, tramitado por el Jugado 1ª Instancia Nº 6 de Reus, a instancia de SERVICIOS EMPRESARIALES FORMAT 2000 S.L., como demandante-apelante, y CAIXABANK S.A., BUILDINGCENTER S.A.U. y D. Simón, como demandados- apelados, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a D. Manel Vicente Ramón Gaspar, en nombre y representación de Servicios Empresariales Format 2.000 SL, contra D. Simón, Buildingcednter SAU y, Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (en la actualidad Caixabank).

Impongo a la parte demandante el pago de las costas causadas en este proceso'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. SERVICIOS EMPRESARIALES FORMAT 2000 S.L. pide la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 212/2013, del Juzgado Nº 6 de Reus, en el que se subastó un inmueble que fue adjudicado en pago a CAIXABANK (sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya) y cedido a BUILDINGCENTER SAU, debido a que tiene su origen en un titulo nulo, el préstamo hipotecario formalizado el 29 julio 2003, nulidad que conlleva la ineficacia de la inscripción hipotecaria y la de todos los asientos que tengan su origen o justificación en el citado titulo, los cuales se llevaron a cabo en abierta contradicción legal tratándose como se trata de un consumidor e invocando la existencia de determinadas cláusulas abusivas, por lo que solicita también la condena del registrador de la propiedad D. Simón, y subsidiariamente en el supuesto de que la finca resultara irreivindicable la condena solidaria de todos los demandados al abono de 486.245,43.-€.

De manera coetánea postula como medidas cautelares la suspensión del proceso de ejecución y la anotación preventiva de la demanda denegadas por auto de 13 julio 2017.

2. Se opuso D. Simón alegando en esencia que: (i) la mercantil actora carece de legitimación activa y el propio oponente de legitimación pasiva, además de estar las acciones indebidamente acumuladas; (ii) el derecho estaba prescrito y la acción caducada; (iii) la norma que cita ( art. 682 LEC en la redacción que le dio la Ley 1/2013) para la tasación no era vigente en el momento de firma de la hipoteca; (iv) el Registrador debe someterse a lo ordenado en el procedimiento de ejecución y carece de la facultad de decidir sobre la nulidad o validez de las cláusulas de la hipoteca que se ejecuta; y (v) en todo caso se respetó el principio del tracto sucesivo registral.

3. La cesionaria BUILDING CENTER S.A.U. también opuso la falta de legitimación activa de la mercantil accionante negando su condición de consumidora, lo que hace ineficaz la alegación de las cláusulas abusivas, y considera que la acción esta caducada para pedir la nulidad de las citadas cláusulas, existe fraude procesal y cosa juzgada con el anterior proceso de ejecución hipotecaria.

4. La oposición de la ejecutante-cedente CAIXABANK se centra en el defecto legal en el modo de demandar, la falta de legitimación activa de la actora que no es consumidora y la existencia de cosa juzgada con la ejecución hipotecaria resultando improcedente declarar en este proceso la nulidad de aquella.

5. La sentencia de primer grado constata las deficiencias en el planteamiento de la demanda ( art. 399 LEC); niega la legitimación activa a la actora en relación con la acción ejercitada de manera subsidiaria por cuanto en el momento de demandar ya no era titular del inmueble hipotecado que había pasado a otra sociedad lo que exigió la ampliación de la demanda frente a este tercer poseedor; considera que no hay infracción alguna por la inscripción de la hipoteca de conformidad con la redacción pretérita del art. 692 LEC pues en el momento de la firma el valor en subasta era fijado libremente por los interesados; la expedición del certificado de cargas y la inscripción del decreto de adjudicación en un procedimiento seguido por un ejecutante distinto al titular registral del crédito inscrito es perfectamente posible y se ajusta al principio del tracto sucesivo por las modificaciones estructurales societarias operadas; rechaza el control de abusividad de las cláusulas porque la demandante no tiene la condición de consumidora; y en fin desestima la demanda porque concurre la excepción de cosa juzgada al haber pedido la demandante la nulidad del proceso en la propia ejecución hipotecaria; e impone costas.

La actora apela.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso reproduce las peticiones de la demanda e introduce como alegación nueva que esta se funda no en la condición de consumidor sino en la normativa de las condiciones generales de contratación (Ley 7/1998).

Ello suscita con la falta de enunciación de los motivos del recurso opuesta por la entidad financiera y su cesionaria dos cuestiones: una, está innovando el proceso en segunda instancia con una pretensión nueva no alegada en la primera lo que está prohibido por el art. 456 LEC ( STS 596/011, de 9 febrero de 2012); y dos, en materia de acceso a los recursos se sigue un criterio anti formalista pues la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión a él sometida conforme a reiterada jurisprudencia constitucional y del tribunal supremo ( SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo; 168/2003, 29 de septiembre y STS 88/2014, de 19 febrero, entre otras muchas).

2. Hechos relevantes que resultan de la prueba.

La actora SERVICIOS EMPRESARIALES FORMAT S.L. fue demandada por falta de atención del préstamo de 29 julio 2003 -del que deriva el presente proceso-- en el procedimiento de ejecución de título hipotecario nº 212/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus, en el que se procedió a la subasta del bien hipotecado y a su adjudicación en pago a la entidad financiera ejecutante CAIXABANK como sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya, que posteriormente cedió a la codemandada BUILDINGCENTER SAU.

Previamente, y por impago de un reconocimiento de deuda de mínima cuantía (inscripción 17ª), el 17 diciembre 2010 se había seguido otro proceso de ejecución hipotecaria nº 1019/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4, con subasta del mismo inmueble que se adjudicó el ejecutante y cedió el 31 enero 2013 a MUTFIER S.L., compañía que tomo posesión de la finca sin ningún problema y está vinculada a la actora.

En el proceso de ejecución nº 212/14 (segunda ejecución) formulo oposición MUTFIER S.L. (rechazada por auto de 14-3-2014) y no lo hizo la ahora demandante-apelante SERVICIOS EMPRESARIALES FORMAT 2000 S.L., aunque después de precluido el tramite pidió la nulidad por los motivos que ahora expone, también desestimada por auto de 18 abril 2017, frente al que interpuso recurso de reposición no admitido por falta de depósito judicial (auto 14-7-2017) y firme.

3. Legitimación activa y pasiva y acumulación de acciones.

El primer motivo de discrepancia tiene que ver con la legitimación activa de la actora-apelante para demandar, ya desestimada respecto a la pretensión subsidiaria deducida, que debe mantenerse por la misma razón esgrimida, esto es, porque el inmueble pertenecía con anterioridad a la ejecución a otra persona jurídica y ni puede reivindicarlo ni pedir una prestación por equivalencia pues devendría en un enriquecimiento injusto, y en cuanto a la pretensión principal por nulidad de los asientos y negligencia en la calificación del título -tasación y cláusulas abusivas- desde el momento en que lo que se cuestiona es la validez o nulidad del título negocial ( arts. 1261, 1275 y 1306 CC) que el Registro se limita a publicar, la acción debe dirigirse única y exclusivamente frente a las partes contratantes (principio de relatividad), debiendo los tribunales sobreseer el procedimiento en cuanto al registrador de la propiedad ( arts. 66 L.H. y 132 R.H.), lo que desde el otro ángulo significa que carece de legitimación pasiva para ser parte demandada en este litigio.

Y aun cuando considerásemos que podría derivarse responsabilidad por la calificación, en aquéllos actos que pertenecen a la función pública del registrador, con fundamento en que este ha defraudado la confianza que el interesado depositó en él al solicitar y obtener la inscripción (calificación, practica de inscripciones y la expedición de certificaciones), debe recordarse que la calificación del título fue positiva lo que determina que, con arreglo al principio de legitimación, se presume exacta y valida ( art. 38 L.H.), que esta bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1 L.H.). Por lo tanto, si se entiende que la inscripción ha sido indebidamente practicada y que de ahí se ha derivado un daño cuyo resarcimiento se pretende, lo primero que habrá que hacer es obtener la declaración judicial de inexactitud del Registro y solo sobre esa base se podrá seguir adelante pero en modo alguno se demandara personalmente al registrador. Y en orden a la expedición de certificaciones, el registrador debe someterse al proceso de ejecución y cumplir el mandato judicial, sin incidencia alguna en la nulidad del contrato ni del proceso sumario. En suma, ni hay legitimación activa de la mercantil ni pasiva del Registrador para soportar ninguna de las acciones contra el ejercitadas.

También se rechaza la acumulación de acciones y merece acogida, en discrepancia con la sentencia de instancia, aunque sin transcendencia en el fondo. El art. 72 de la LEC regula la acumulación subjetiva al declarar que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el titulo o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

Y en caso los hechos son distintos. La acción frente al banco ejecutante se sitúa en el ámbito contractual mientras la deducida frente al registrador es posterior hallándose en la práctica del asiento, la calificación y las inscripciones posteriores. La función del registrador no termina sino que, en cierto modo, empieza con la inscripción pues desde que esta queda hecha comienza para el registrador su papel de protector del derecho inscrito. En consecuencia, los hechos no son los mismos, existe una indebida acumulación de acciones y el proceso solo debería continuar por la acción deducida frente a la entidad financiera y eventualmente frente a su cesionaria.

4. Prescripción y caducidad de la acción.

Como segundo motivo de oposición se invoca la prescripción del derecho y la caducidad de la acción, entendemos que la acción para la petición de responsabilidad al registrador porque la de nulidad de condiciones generales es imprescriptible, cuando se trata de un consumidor que no es el caso ( art. 8 LCGC), mientras que tratándose de un profesional o empresario se aplican las de la nulidad contractual ( art. 9 LCGC) siendo en algunos casos el plazo de cinco años ( art. 1301 CC) o ilimitado si la norma infringida es imperativa ( art. 6 CC) o afecta a un elemento esencial ( art. 1261 CC), pero esta acción no está ejercitada.

En efecto, el art. 311 L.H. establece que:

' La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida'.

El plazo de prescripción es, pues, de un año. Pero de un año con un día inicial incierto, pues se cuenta a partir del momento en que el perjudicado conoció el perjuicio, lo cual evidentemente puede ocurrir mucho después de conocida la falta.

Y como las consecuencias de los errores u omisiones del Registrador se pueden extender mucho en el tiempo, la L.H. señala un tiempo máximo de duración de la acción: el de las acciones personales, es decir, quince años (a partir de la Ley 42/2015 de 5 años), pero, esta vez, con un dies a quocierto, pues esos quince años se cuentan a partir del día en que la falta se cometió.

Dados los términos taxativos de la ley entendemos que el primer plazo es de prescripción y el segundo de caducidad.

Estamos ante unos hechos acaecidos en el año 2003 mientras la demanda se formula en 5-6-2017. Entendemos que el día inicial es el primero. El eventual daño se deriva de la inscripción que fue notificada a quien ahora reclama en el momento de practicarse (2003). Luego la acción esta prescrita --lo estaba ya en el momento en que se siguió la ejecución (2014).

5. Cosa juzgada y preclusión.

Otra objeción de naturaleza procesal pero con una vertiente sustantiva innegable es la existencia de cosa juzgada con el anterior proceso en el que la actora-apelante plantea la nulidad de la ejecución por los mismos defectos que ahora invoca, e incluso aunque fueran otros.

Este tema ya lo tratamos en un anterior Auto de 15 julio 2019, rec.15/2018, al señalar que:

' Como recoge la STS 526/2017, de 27 septiembre 2017 , en los casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC 1881 (art. 1479 ), la jurisprudencia del TS ( STS 4 noviembre 1997 , 820/1998, de 29 julio , 234/2003, de 11 marzo , 1161/2003, de 10 diciembre , 324/2006, de 5 abril y 309/2009 , de 21 mayo), había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron, jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1.479), ha mantenido la sentencia TS de Pleno 462/2014, de 24 noviembre .

Y añade que esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinara la improcedencia del juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, 'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; mientras que si se formulo oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse al proceso de ejecución, entonces el ejecutado si podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

No podemos desconocer, como dice el AAP Madrid, Sº 14 , 15 noviembre 2016 , rec. 30472016, que el artículo 698 LEC, recogiendo casi textualmente el contenido del antiguo 132 de la Ley Hipotecaria , dispone que 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

Ahora bien, si analizamos las cuestiones a las que alude tal precepto y aquellas que analizan los artículos anteriores (extinción de la garantía hipotecaria, error en la determinación de la cuantía reclamada, prejudicialidad penal, tercería de dominio), veremos que todas ellas afectan a la eficacia material del título que es base de la ejecución, sin referirse a los requisitos procesales necesarios exigidos para el despacho de ejecución, ya que en el artículo 698 LEC se ha suprimido toda referencia a la nulidad de actuaciones que se incluía en el viejo artículo 132 de la Ley Hipotecaria y que había dado pie a considerar que las cuestiones procesales quedaban al margen de este proceso y que necesariamente debían analizarse en el juicio declarativo ulterior donde se solicitase la nulidad de actuaciones, vía excepcional para tal cometido permitida por el legislador en el artículo 240 LOPJ .

En definitiva, debemos afirmar que no apreciamos obstáculo alguno para aplicar las normas generales del proceso de ejecución, y entre ellas la oposición al despacho de ejecución por defectos procesales ( artículo 559 LEC ), y, en función de ello, que podemos analizar las cuestiones procesales suscitadas [en el recurso] dentro de esta ejecución hipotecaria, cuando, además, incluso bajo la antigua legislación tanto los tribunales ordinarios, como el propio Tribunal Constitucional, dulcificaron el rigor del viejo artículo 132 de la LH , entendiendo que no era imprescindible acudir siempre a un juicio posterior para declarar la nulidad de actuaciones ante 'el absurdo de continuar un trámite a sabiendas de la existencia de un defecto que vicie el proceso por indefensión y evitar así el dispendio de un juicio declarativo' ( STC de 17 de enero de 1991 )'.

Con otras palabras, la nulidad que ahora pretende la hizo valer en la ejecución hipotecaria -no en la oposición por falta de formalizacion, pero si en incidente posterior-- con los mismos argumentos --aunque fueran otros-- que en el presente juicio declarativo siendo desestimada, y aquietándose a la inadmisión de la reposición del auto desestimatorio por falta de consignación del depósito para recurrir, decidió postergar esa misma petición de nulidad por razones de oportunidad al declarativo con lo que no solo se da cosa juzgada ( art. 222.4 LEC), sino que es de apreciar la existencia de preclusión en el ejercicio de la presente acción ( art. 400 LEC), pues la preclusión que opera en virtud de dicho artículo no se refiere a pedimentos diversos, ya que la ley no obliga al demandante a ejercitar en un mismo proceso todas las posibles acciones, aunque aparezcan enlazadas. Lo que el precepto exige es que si un mismo petitum puede fundarse en distintas causas de pedir (hechos y fundamentos jurídicos a que se refiere el artículo 400.2) se aleguen todas ellas, pues no se admitirán nuevos procesos con igual petición fundada en argumentos diversos.

6. Fondo del asunto.

En orden al fondo del litigio ya señalamos que no es posible invocar la existencia de cláusulas abusivas ( art. 8.2 LCGC) por tratarse la actora de un empresario -cuestión que admite en el recurso-- sino la acción de nulidad negocial ( art. 9.2 LCGC y 1261 CC) que no se ejercita en la instancia -lo que dice es que las cláusulas abusivas son de tal entidad que determinan la nulidad del negocio-- y en consecuencia no es admisible en el recurso. Además, en cuanto a la responsabilidad del registrador, ni hay relación de causalidad entre su conducta calificadora y el daño resarcible como presupuesto de la acción que ejercita, menos aun con la nulidad de un negocio que ni siquiera se postula, ni esta está acreditada ( art. 1.101 CC).

Consideramos, en fin, que no hay infracción legal por la inscripción de la hipoteca con un valor de tasación pactado de conformidad con la redacción pretérita del art. 692 LEC (antes de la Ley 1/2013) pues en el momento de la firma el valor en subasta era fijado libremente por los interesados; la expedición del certificado de cargas es obligado aunque el titular registral no coincida con el actor-ejecutante; y la inscripción del decreto de adjudicación en un procedimiento seguido por un ejecutante distinto del titular del crédito inscrito es perfectamente posible y se ajusta al principio del tracto sucesivo en atención a la modificación estructural societaria acaecida entre La Caixa y CAIXABANK ( Ley 3/2009, art. 81 y ss.).

Por todo lo expuesto el recurso se desestima y la sentencia se confirma en su integridad.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al apelante ( art. 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por SERVICIOS EMPRESARIALES FORMAT 2000 S.L. frente a la sentencia de 21 noviembre 2017, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 6 de Reus, en Ordinario nº 767/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.