Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 641/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 307/2019
MAGISTRADO SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 50
En Granada a 28 de enero de 2021.
Visto por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 641/2020, en los autos de juicio verbal nº 307/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Luis María, representado por don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada Nahikari Larrea Izaguirre contra BancoSantander, S.A., representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por María Mercedes Güenechea Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Luis María frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, (actualmente, BANCO SANTANDER SA), Y EN CONSECUENCIA:
- Se declara la NULIDAD del contrato de adquisición de las 4576 acciones de Banco Popular Español,S.A. ('AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL -NVAS') realizada por el actor en fecha 20/06/2016,
- Se acuerda la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la parte actora el importe invertido en acciones, ascendente a CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS (5.725,00 €), con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente, y más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia.
- Y ello, con expresa condena en costas a la demandada.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de agosto de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de octubre de 2020 se señaló fallo el día 21 de enero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Fundamentos
PRIMERO.-Se suscita como cuestión nueva en el recurso la relativa a la falta de legitimación.
La jurisprudencia permite examinar la falta de legitimación para el pleito 'ad causam', de oficio, incluso aunque no se haya invocado tempestivamente, pero lo hace por estar ante una cuestión de orden público procesal, ya que se trata en ese caso de comprobar la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifiquen preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y a resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.
No compartimos la tesis de la falta de legitimación, señalando en primer lugar, que el Banco Santander adquirió la totalidad del Banco Popular, con todo su activo y pasivo, por un precio global de 1 euro. El Banco Popular siguió existiendo tras esta operación, con su propia personalidad jurídica, hasta que el Banco Santander decidió, meses después, absorberlo, lo que constituye una sucesión universal de todos sus derechos y obligaciones. No se liquidó y resolvió el Banco Popular, sino que se redujo su pasivo y saneó, manteniéndose su personalidad jurídica hasta su absorción por el Santander.
No estamos ante una adquisición de acciones de Banco Popular realizada al margen de la ampliación de capital anunciada en mayo de 2016 y desembolsada el 2 de junio de ese año. No se discute en el recurso que las acciones adquiridas, como establece la sentencia apelada, sean las de la ampliación de capital.
Como estableció el Tribunal Supremo, STS de 3 de febrero de 2016: 'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Por otra parte, estamos ante un supuesto de nulidad por error en la manifestación de la voluntad, originado por la información no veraz comunicada por el Banco, en contra de sus obligaciones legales; no es un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor o perdida imputable al accionista, sino ante la pérdida por amortización de las acciones, producidas tras comunicar la incorrección de las cuentas del Banco por un importe superior a 200 millones de euros, con origen en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, silenciada por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, pese a su impacto, que concluyó con la Resolución, produciéndose por tanto la pérdida indicada y la amortización de las acciones, que por ello no pueden devolverse, por la propia actuación previa de la entidad financiera, impidiendo así estimar el incumplimiento del principio de reciprocidad por el demandante que contempla el artículo 1308 CC, al existir otro anterior, previo, derivado de la propia actuación de la entidad financiera, que no puede dejar por ello de cumplir su prestación restitutoria.
Además, una medida de protección de quienes resultan perjudicados por la intervención de la entidad bancaria, de modo que no lo sean en mayor medida que si se siguiera el régimen del concurso de acreedores; por la especialidad del sistema de reestructuración y liquidación, no puede dar lugar a una carga no contemplada por la norma, impidiendo el éxito de la acción que nos ocupa.
Los derechos de la parte actora no se han extinguido porque, en este caso no puede ser considerada accionista, así lo afirmaron el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 y el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia), cuando indicaron que ' el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero'ajeno por tanto al capital social.
La Ley 11/2015 no impone pérdidas a todos los acreedores salvo a los depositantes, aunque permita que exista tal posibilidad, y sólo se sufrirán cuando la resolución de la autoridad financiera competente las imponga efectivamente en el caso concreto. En la intervención del Banco Popular no se impusieron pérdidas a los acreedores no accionistas ni titulares de otros productos de capital, de modo que por lo expuesto debemos rechazar la falta de legitimación invocada.
SEGUNDO.-Sobre las restantes cuestiones planteadas en el recurso, y respecto de la misma compra de acciones, esta sección se pronunció en su sentencia de sentencia de 23 de octubre de 2020, en línea con los pronunciamientos anteriores de esta Audiencia Provincial en la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 por la Sección 4ª, al resolver el recurso nº 299/2019 y más recientemente en la sentencia de 31 de enero de 2020 (rec. 419/2019).
Las sentencias recogen los hechos de especial transcendencia que fundamentan la decisión adoptada en primera instancia:
'Con fecha 26-5-2016, Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.
Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.
Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relaciones con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JVR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro'.
En la discrepancia entre los informes periciales, debe prevalecer, el resto de la documentación incorporada a las actuaciones, que pone de relieve, apartándonos de las conclusiones que resultan relevantes en este litigio de la valoración del informe pericial de la demandada, que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, en el momento en que el inversor debía decidir sobre suscribir la compra de acciones por la ampliación de capital, sin que nada tenga que ver, en el traslado inexacto de la información previa, la situación de iliquidez posterior.
La recurrente prescinde de la causa de su crisis de liquidez en junio de 2017, que tuvo su origen, como señalamos en nuestra sentencia de sentencia de 23 de octubre de 2020, en la noticia difundida por la agencia Reuters el 30 de mayo de 2017 informando que ' Bruselas se prepara para intervenir en Banco Popular si no hay un comprador', generando la salida de depósitos.
La cuestión no es si el folleto era totalmente falso sino su falta de exactitud, señalando la sentencia de la sección tercera AP de Valladolid de 1 de julio de 2019,que la 'Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto. Como ya expusimos en la sentencia de misma Sección 3a de la Audiencia Provincial n° 73/2019, de 22 de febrero, conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Sobre la información necesaria y esencial relativa 'a los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', no podemos estimar que los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación era fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad, como señala la Sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Valladolid:
'..sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por Sos actores? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa por un doble motivo:
En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.
Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.
En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.
En segundo lugar, y saliendo al paso del argumento que constituye la base de la oposición de la entidad a la pretensión de anulabilidad ejercitada por los actores, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No Se falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.
Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.
A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.
En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017
Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:
i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).
ii. Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M&€ ) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.
El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M&€ antes de impuestos del ejercicio2016 ); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M&€ ) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.
iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).
II. Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital.
No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.
En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (hecho notorio) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.
Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital', que son tratadas de manera casi anecdótica en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos' -algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio' basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos', se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.
En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%' (el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos
Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.
Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.
Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco sé ajustara la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.
Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.
A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3o de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.'
Por tanto, con independencia del valor que diera la empresa auditora a las incorrecciones contables, presentaban entidad suficiente para la formación de la voluntad de los inversores.
La información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente, sin que se diese en el folleto informativo la relevancia necesaria a las incertidumbres y riesgos, comunicándose con la necesaria exactitud y rigor, teniendo en cuenta la finalidad de la ampliación.
Como establece la SAP de Valencia de 9-9-2019 'la oferta de la ampliación de capital, integrada por el Folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.'
Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
En base a estas consideraciones la SAP de Valencia sección séptima de 9 de septiembre de 2019 estima que 'la oferta de la ampliación de capital, integrada por el Folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.'
Por tanto, en atención a lo expuesto, sin sustentarse la estimación de la acción en la insolvencia de Banco Popular, sino en la información no ajustada a la realidad ofrecida, puntualizando que el acuerdo formal del folleto a la norma, no impide apreciar sus inexactitudes, debemos desestimar el recurso, conforme a la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.
Como recordamos en nuestra sentencia anterior de 23 de octubre de 2020, este es también el criterio mantenido por la mayor parte de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada: 'concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 .'
TERCERO.-Por aplicación del art. 398 de la LEC, se impone a la parte apelante las costas del recurso.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Banco de Santander SA, debo confirmar y confirmo la sentencia dictada el 3 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granada en los autos 307/19 de que dimana este rollo, con imposición a la apelante de las costas de este recurso y perdida del depósito constituido para recurrir.
Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
