Sentencia CIVIL Nº 50/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 802/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00050/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PA

N.I.G.36038 47 1 2019 0000785

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2019

Recurrente: CONCENTRIC SA

Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Abogado: JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE

Recurrido: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Rollo: 802/2020

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 417/2019

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra

Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA nº 50/21

En Pontevedra, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación núm. 802/2020, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 417/2019 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante ' CONCENTRIC, S.A.',representada por la procuradora Sra. Castro Cabezas y asistida por el letrado Sr. Areses Trapote, y apelada la demandada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2020, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de lo Mercantil de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario núm. 417/2019, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Se DESESTIMA la demanda promovida por Concentric, S.A., frente a la Administración General del Estado y, en consecuencia, se CONFIRMA la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y el Notariado) de 8 de octubre de 2019, y se CONDENA a la demandante al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la apelada y se dicte otra sentencia en la que se acoja íntegramente las pretensiones articuladas en la súplica de la Demanda instauradora del procedimiento, cuyo contenido damos por reproducido, y, en consecuencia procede declarar la nulidad de la designación de auditor por el Registrador Mercantil y la validez de la designación voluntaria de auditor de Cuentas para el ejercicio 2018 con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 12 de noviembre de 2020 y por el que interesó la desestimación del recurso presentado, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, tras lo cual con fecha 18 de noviembre de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución de la controversia planteada los siguientes:

1º La entidad CONCENTRIC, S.A., dedicada a la compraventa, promoción, construcción y explotación de inmuebles y cuantas actividades tengan relación con el comercio inmobiliario en general, se constituyó en virtud de escritura pública autorizada por el notario con residencia en Pontevedra, Sr. Méndez Apenela, en fecha 26/12/1985, y fue inscrita en el Registro Mercantil de Pontevedra con fecha 20/02/1986.

2º En virtud de contrato celebrado en fecha 21/12/2018 e intervenido por fedatario público, D. Romulo, en su calidad de administrador único de CONCENTRIC, S.A., contrató los servicios de EUDITA-AUDITEC TÉCNICOS AUDITORES, S.L.U., para realizar la auditoría de las cuentas anuales de la entidad contratante, que comprenden balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el estado de cambios en el patrimonio neto de ser obligatorio y el estado de flujos de ser obligatorio, por un período de un año, comprendiendo, por tanto, la auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio a cerrar el 31/12/2018.

3º Mediante escrito presentado el 02/01/2019, Dña. Bernarda, D. Jose Pablo y Dña. Antonieta , solicitaron del Registro Mercantil, al amparo del art. 265.2 LSCl y de los arts. 350 y ss. RRM, y como titulares del 30% del capital social, la designación de un auditor de cuentas para que verificara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018, lo que dio lugar a la incoación del expediente registral n.º NUM000.

4º Con fecha 04/01/2019, el Registro Mercantil remitió escrito a CONCENTRIC, S.A., y al administrador único Sr. Romulo, con domicilios en 'BENITO CORBAL 6, 36001 PONTEVEDRA' y 'BENITO CORBAL 6 9, 36001 PONTEVEDRA', en los que comunicaba la solicitud de nombramiento de auditor. Tras un primer intento de entrega en fecha 11/01/2019, que fue devuelto con la mención 'Ausente', dejando aviso, los correos fueron retirados en fecha 28/01/2019 como sobrantes al no haber sido recogidos.

5º Remitida nuevamente en fecha 06/02/2019 la comunicación a los mismos destinatarios y domicilios apuntados, devino igualmente infructuosa, puesto que el primer intento de entrega se realizó el 07/02/2019 con resultado en ambos casos de 'Ausente', dejando aviso sin que el correo fuera retirado, por lo que con fecha 27/02/2019 se devolvió al emisor.

6º Con fecha 05/03/2019, el Registro Mercantil acordó proceder a la notificación por vía edictal de la existencia del procedimiento para el nombramientos auditor, ' habida cuenta que las notificaciones remitidas al domicilio social y al domicilio del administrador único que figuran inscritos no han podido surtir efecto al haber sido devueltas por el Servicio de Correos'. El citado anuncio se publicó en el Boletín oficial del Estado de fecha 08/03/2019.

7º Transcurrido el plazo legalmente fijado sin que la sociedad se formalizara oposición, por resolución del Registro Mercantil de fecha 22/03/2019 se acordó proceder al nombramiento de auditor. Dicha resolución se notificó por correo certificado remitido tanto a la sociedad como al administrador único, si bien en esta ocasión, después de un primer intento de entrega el 26/03/2019, con el resultado de 'Ausente', la comunicación fue recogida en las oficinas del Servicio de Correos por el Sr. Romulo el 08/04/2019.

8º En virtud de escrito de fecha 29/04/2019, la sociedad CONCENTRIC, S.A., interpuso recurso contra la decisión del Registrador ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, postulando:

'1.- La anulación de la Calificación del Registro Mercantil de Pontevedra por la cual determina la procedencia de Nombramiento de Auditor para la sociedad CONCENTRIC SA para el ejercicio 2018.

2.- El nombramiento de la entidad EUDITA-AUDITEC TÉCNICOS AUDITORES SL como auditor de la mercantil CONCENTRIC SA para el ejercicio 2018.'

9º La Dirección General de los Registros y del Notariado desestimó el recurso de alzada y confirmó la resolución del Registrador Mercantil de Pontevedra por resolución de fecha 08/10/2019, al entender que no queda suficientemente garantizado el interés del socio minoritario, ' dado que no se acredita ni la inscripción del nombramiento del auditor a instancia de la mercantil ni la puesta a disposición de los socios del correspondiente informe de auditoría'.

10º A la vista de estos antecedentes, el Registrador Mercantil de Pontevedra resolvió, con fecha 04/11/2019, designar como Auditor de Cuentas, para la sociedad CONCENTRIC, S.A., a D. Camilo, quien mediante escrito de fecha 05/11/2019 declinó aceptar la designación al no hallarse inscrito en las listas de actuaciones judiciales o mercantiles para la realización de la auditoría de cuentas.

11º Ante la negativa del nombrado, el Registrador Mercantil procedió con fecha 18/11/2019 a designar como Auditor de Cuentas a Dña. Sacramento, quien comunicó la imposibilidad de aceptar el cargo mediante correo electrónico de 21/11/2019, por lo que, cuatro días más tarde, con fecha 25/11/2019, el Registrador designó a D. Conrado, que renunció igualmente al nombramiento.

12º Al haberse efectuado tres nombramientos de auditor sin que ninguno de los propuestos aceptara el cargo, por resolución de 11/12/2019 y de conformidad con el criterio establecido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Registrador Mercantil procedió a cierre del expediente de designación de auditor para la sociedad CONCENTRIC, S.A.

2.- Con fecha 09/01/2010, la entidad CONCENTRIC, S.A., presentó demanda en la que impugnaba la resolución de la Dire4cción General de los Registros y del Notariado de 08/10/2019, que confirmó la resolución del Registrador Mercantil de Pontevedra, y se declare válido y eficaz el nombramiento voluntario de la entidad EUDITA-AUDITEC-TECNICOS AUDITORES, S.L., como auditor para el ejercicio de 2018, realizado por el administrador de la sociedad el 21/12/2018.

3.- Más concretamente, la demandante argumenta que, pese a no estar obligada a auditar sus cuentas, habría contratado a un auditor para verificar las cuentas del ejercicio 2018 ya en el mes de diciembre de ese año, y que los socios minoritarios, a sabiendas de tal designación o, al menos, sin informarse previamente sobre tal extremo, actuando de mala fe, solicitaron del Registro Mercantil el nombramiento de auditor, dando lugar a la apertura de un expediente del que la sociedad no tuvo conocimiento hasta que se le notificó la resolución del Registrador Mercantil, en la que se nombraba auditor, dado que las comunicaciones dirigidas al efecto no llevarían la dirección postal correcta. En suma, sostiene que la designación voluntaria de un auditor, con anterioridad a la solicitud de los socios minoritarios, impide el nombramiento de otro por el Registro Mercantil, sin que en ningún momento se hayan vulnerado los derechos de aquéllos.

4.- La Administración General del Estado, parte demandada, se opuso a la pretensión argumentando, primero, que no se acredita que el contrato celebrado entre CONCENTRIC, S.A, y una firma de auditoría fuese anterior a la solicitud de los socios minoritarios al Registro Mercantil; segundo, las notificaciones de la incoación del expediente registral habrían sido correctamente notificadas, por lo que la sociedad no podría alegar desconocimiento; y, tercero, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado habría requerido para que acreditase la designación de auditor, la entrega a los socios solicitantes del informe de auditoría o que lo incorporase al expediente, sin que aquélla atendiese el requerimiento, es más, la misma sociedad admitió que esa auditoría nunca llegó a realizarse.

5.- Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada y concluye que, si bien la sociedad CONCENTRIC, S.A., designó auditor de cuentas para las del ejercicio 2018 en diciembre de ese mismo año, no realizó alegación alguna cuando el Registro Mercantil le notificó la apertura del expediente registral al respecto, de manera que, al desconocer ese Registro la existencia de auditor designado voluntariamente, la designación realizada por este órgano es perfectamente ajustada a derecho, sin que sea cierta la afirmación de que los domicilios facilitados para las notificaciones no eran correctos, como tampoco que los socios minoritarios hubiesen obrado de mala fe, pues no hay prueba de que hubiesen conocido con anterioridad que la sociedad ya había nombrado un auditor días antes.

6.- Con estas premisas fácticas y jurídicas, la sentencia considera que tanto la resolución del Registrador Mercantil como la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la confirma son ajustadas a derecho y desestima íntegramente la demanda.

7.- Disconforme con este pronunciamiento, la sociedad demandante interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía las alegaciones realizadas en su demanda en pro de su pretensión impugnatoria.

SEGUNDO.- La designación de auditor por el Registro Mercantil, a instancia de los socios minoritarios.

8.- El art. 263 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, tras establecer con carácter general en el apartado 1º la obligación de las sociedades mercantiles de proceder a la revisión de las cuentas anuales, y, en su caso, del informe de gestión, por auditor de cuentas, exceptúa en el apartado 2º aquellas sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias que relaciona y que se asemejan a las que el art. 257.1 del mismo texto contempla como necesarias para que la sociedad pueda formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, de forma que todas aquellas entidades que puedan formular cuentas abreviadas están exentas de auditar las cuentas.

9.- En los casos en que exista la obligación de auditar las cuentas, de conformidad con el art. 264.1 LSC, la persona que deba llevar a cabo la auditoría será nombrada por la junta general de la sociedad antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar. Y, si la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, o la persona nombrada no aceptara el cargo o no pudiera cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrá solicitar del registrador mercantil la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría ( art. 265.1 LSC).

10.- Para los demás casos, es decir, en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, el art. 265.2 LSC prevé la posibilidad de un nombramiento a petición de un determinado número de socios: '( ...) los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio'.

11.- La norma pretende garantizar el derecho de los socios, en particular de los socios minoritarios que ostenten una participación significativa en el capital social, a conocer y comprobar, como parte esencial de su derecho de información y a través del informe de auditoría, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio (cfr. art. 268 LSC).

12.- La doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) ha dotado de una especial eficacia al ejercicio de ese derecho del accionista minoritario al establecer que en tanto no se aporte el correspondiente informe emitido por el auditor nombrado por el Registro Mercantil, la sociedad en cuestión verá cerrado el depósito de sus cuentas anuales (cfr. las resoluciones de 26 de junio de 2009 y 31 de octubre de 2014, en relación con el art. 366 RRM).

13.- En otras palabras, tratándose de sociedades que no están obligadas a auditar sus cuentas, el nombramiento de auditor para que lleve a cabo la revisión de las cuentas puede realizarse de manera voluntaria por la propia sociedad o, en su defecto, a instancia de los socios que cumplan los requisitos de representatividad (al menos un 5% del capital) y de tiempo (antes de que transcurran tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio).

14.- Los arts. 359 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, regulan el nombramiento de auditores de sociedades no obligadas a verificación, si bien el mismo art. 359.2 se remite a lo dispuesto en los arts. 354, 355, 356 y 358, que abordan la oposición de la sociedad al nombramiento solicitado, el sistema de nombramiento y su formalización en los casos de sociedades obligadas a la verificación.

15.- En particular, el art. 354.2 RRM faculta a la sociedad para oponerse al nombramiento solicitado por los socios únicamente al amparo de dos motivos, y, más concretamente, ' si en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha de la notificación, aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante'.

16.- Lógicamente, se entenderá que no procede el nombramiento de un auditor por el Registro Mercantil y a solicitud de la minoría, entre otros motivos, si la sociedad hubiera designado previamente otro de su confianza, ya que en este caso, debiéndose presumir la independencia, profesionalidad y probidad del auditor designado, carece de sentido la pretensión de nombrar un segundo, con el coste económico inherente. En todo caso, las causas de oposición son tasadas, es decir, no se admiten otras que no sean las que afecten a la legitimación del solicitante, o que deriven de la innecesariedad material del nombramiento o de la presentación extemporánea de la solicitud, sin que la norma deje resquicio alguno en cuanto a la salvaguarda de los derechos del socio minoritario.

17.- En el caso de que la oposición se funde en la supuesta designación previa por parte de la sociedad, el problema se reconduce a fijar las condiciones de tiempo y modo en que se entiende correctamente designado el auditor por la sociedad a los efectos de enervar el derecho del socio, toda vez que la norma, y la propia razón de ser de esta disposición, exigen que el nombramiento se realice dentro del plazo legal (antes de que finalice el ejercicio de que se trate) y de modo válido y potencialmente cognoscible por los socios.

18.- En esta línea, la Dirección General de los Registros y del Notariado viene declarando reiteradamente (cfr., por todas, las resoluciones de 18 de junio y 30 de agosto de 2012 y 8 de mayo y 21 de junio de 2013):

'Siendo la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital reforzar la posición de los socios minoritarios, permitiéndoles conocer si la contabilidad social refleja la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa en la que participan mediante un informe de las cuentas anuales realizada por un experto independiente, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea judicial, voluntario o registral, pues el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, debe realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora'.

19.- Y las mismas resoluciones añaden que, para que

'la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del minoritario a la verificación contable debe ser anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la solicitud del socio minoritario sobre nombramiento registral de auditor, pues si se admitiera que la sociedad pudiera enervar el derecho del socio minoritario contratando voluntariamente un auditor de cuentas sin acreditar que dicha contratación se realizó con anterioridad a la presentación de la solicitud de nombramiento registral de auditor se estaría impidiendo la aplicación de una norma con rango legal declarativa de este derecho reconocido a la minoría'.

20.- La resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2013, con cita de las resoluciones de 26 de septiembre y 15 de noviembre de 2011, recuerda a estos efectos:

'Para que el nombramiento de un auditor por la sociedad pueda enervar la petición del socio minoritario, si se hubiera efectuado con anterioridad a la presentación de la instancia de la minoría pidiendo el auditor al registrador, es necesario que se acredite que el nombramiento es de fecha fehaciente anterior a esta solicitud, así como que se garantice al socio minoritario la existencia de la auditoría. Garantía que puede procurársele a través de la inscripción del cargo en el Registro Mercantil, o por haberse puesto a disposición del socio el informe de auditoría correspondiente o por la incorporación del citado informe al propio expediente de nombramiento registral (...) Por tanto sólo si el acuerdo de designación voluntaria por la compañía, fuera de fecha fehacientemente anterior a la de la presentación de la solicitud de nombramiento por los socios minoritarios, prevalecería aquélla sobre esta'.

21.- Las resoluciones de 15 de septiembre de 2016 y de 26 de septiembre de 2018 vuelven sobre el tema de la designación del auditor a instancias de la minoría de una sociedad limitada y sobre la incidencia que ello pueda tener para el depósito de las cuentas (ambas abordan sendos supuestos en que, nombrado el auditor por el Registrador Mercantil, a las cuentas que se presentan para depósito se acompaña el informe de otro auditor, designado por la sociedad). La última citada señala de modo tajante:

'La cuestión planteada, y que constituye el asunto de fondo, ha sido objeto de tratamiento por esta Dirección General, por lo que procede la reiteración de la doctrina al efecto elaborada (vid. «Vistos» y, especialmente, las Resoluciones de 21 de noviembre de 2013, 22 de julio y 15 de septiembre de 2016 y 23 de abril y 21 de mayo de 2018). De conformidad con dicha doctrina, esta Dirección General ha afirmado que, habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en la hoja de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito el correspondiente informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado (vid. «Vistos»).

(...) Incansablemente esta Dirección General ha afirmado (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014, 14 de mayo y 27 de julio de 2015y 4 de julio de 2016 y 8 de mayo de 2017, entre otras muchas), que la solicitud por socio minoritario de verificación de cuentas sólo puede enervarse por la sociedad cuando, acreditado el nombramiento de auditor voluntario anterior, se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Si dicha garantía no se acredita durante la sustanciación del procedimiento recae resolución desestimatoria y se procede a la designación de auditor por el registrador Mercantil, designación que prevalece.

Nada de esto ha ocurrido y no queda salvado, como pretende el recurrente, porque el informe de verificación llevado a cabo por auditor distinto al que consta en la inscripción se haya puesto a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria de la junta que aprobó las cuentas anuales. Como afirmó la reciente Resolución de este Centro Directivo de 23 de abril de 2018, ante la Resolución de esta Dirección General por la que se desestimó su recurso y se confirmó la resolución del registrador Mercantil de que procedía la designación de auditor a instancia del socio que inició el procedimiento, la sociedad, con claro desprecio de su contenido, no actuó en consecuencia prescindiendo de su efectividad y ejecutividad ( artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), continuando con una situación de hecho que pretende imponer a la situación de derecho que de aquella resultó y que accedió al Registro Mercantil (cuyo contenido, como queda dicho, se encuentra bajo la salvaguardia judicial ex artículo 20 del Código de Comercio ). De seguirse la tesis del recurrente, el cumplimiento de las resoluciones administrativas firmes dependería de la exclusiva voluntad del obligado haciendo inútil el procedimiento y el ejercicio de su competencia por esta Administración.

Como igualmente afirmó dicha Resolución, tampoco el hecho de que el informe de verificación llevado a cabo por auditor distinto al designado por el registrador haya sido entregado a los socios, permite salvar la situación. El socio minoritario en su día expresó el contenido de su interés en la solicitud de designación de auditor por el registrador Mercantil por lo que, una vez reconocida por esta Dirección General la pertinencia de atender a dicho interés no puede pretender la sociedad decidir al respecto. Es el socio a quien se reconoció el interés expresado el único que puede disponerlo, decidiendo si persiste o no pudiendo, incluso, renunciar al mismo si así lo considera oportuno ( artículo 84 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ). Mientras que no se haga constar en el Registro Mercantil mediante la presentación de la oportuna instancia que refleje dicha renuncia, el registrador está obligado a calificar de acuerdo con el contenido del Registro y a rechazar el depósito de cuentas que no venga acompañado del informe de verificación firmado por el auditor que conste en el asiento correspondiente.'

22.- La idea que subyace en las resoluciones expuestas es la necesidad de garantizar el derecho del socio minoritario, que es precisamente el espíritu del art. 265.2 LSC, de modo que, sin ser los únicos medios susceptibles de conseguir el fin perseguido, las soluciones ofrecidas sí que constituyen mecanismos idóneos para acreditar la voluntad leal de la sociedad en orden al nombramiento de auditor y evitar maniobras torticeras orientadas a vaciar o menoscabar los derechos de la minoría.

23.- No obstante, expuesta la doctrina aplicable con carácter general, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, el Registrador procedió al cierre del expediente registral al no aceptar el nombramiento ninguno de los tres candidatos propuestos, por lo que debemos concluir que la solicitud formulada por los socios minoritarios decayó o se sobreseyó, en la medida que, concluso el expediente, ya no se va a proceder a la designación de ningún otro auditor. De hecho, así sucede cuando ha transcurrido más de un año desde que se cerró el expediente.

24.- Si la petición formulada al amparo del art. 265.2 LSC se tiene por decaída, es claro que, primero, recobra plena eficacia la designación del auditor previamente contratado por la sociedad (al haberse nombrado con anterioridad a la solicitud de los socios minoritarios, no cabe afirmar ningún tipo de mala fe o deslealtad por parte de la mercantil); y, segundo, que nos encontramos ante una carencia (ab initio) de objeto y, por tanto, ante un supuesto de falta de acción por innecesariedad de tutela judicial al haber desaparecido el interés legítimo que invocaba la actora, en tanto que la designación realizada por el Registrador no se ha materializado ni, por ende, se ha traducido en la elaboración del oportuno informe de auditoría, lo que a su vez determina la falta de legitimación activa para impugnar la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).

25.- La Sala no desconoce la reciente resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que, en un supuesto en que se había cerrado el expediente de nombramiento de auditor por no aceptación de las tres personas designadas y, tras presentarse las cuentas anuales auditadas por el profesional designado por la sociedad, la Registradora había denegado la inscripción, declaró:

'Esta Dirección General tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, en fecha 10 de enero de 2019, al contestar a una consulta planteada por el Registrador Mercantil de Almería, en los términos siguientes: «Única: en atención a la naturaleza del procedimiento en cuestión y a la seguridad jurídica del mismo debe resultar, y con la finalidad de que los expedientes en que el auditor sea designado sólo dos nombramientos sucesivos y, en caso de no ser aceptados por los designados, salvo causa debidamente justificada por el propio designado, se procederá al cierre del expediente en cuestión, con las consecuencias legales que procedan».-Es decir, nos encontramos con un expediente, en que es firme la resolución de la registradora, sobre la procedencia de nombramiento voluntario de auditor, y que ha sido cerrado «con las consecuencias legales que procedan». Evidentemente esta consecuencia legal no puede quedar sin efecto, por lo que seguirá siendo necesario que, para depositar las cuentas del ejercicio en cuestión, se acompañe el pertinente informe del auditor de cuentas, que deberá ser nombrado por el Registrador Mercantil cuando éste decrete la reapertura del expediente. Todo ello sin que, como hemos señalado anteriormente, el socio minoritario pueda desistir o renunciar a su derecho.

En definitiva, para poder depositar las cuentas del ejercicio 2018 será necesario que las mismas se auditen por el auditor que designe la registradora, previa reapertura del expediente, o que el socio minoritario que instó el mismo, desista o renuncie a su derecho, lo cual deberá ser efectuado en la forma debida.'

26.- Sin embargo, a juicio de la Sala, el razonamiento no es atendible porque equivaldría a dejar una actuación preceptiva, como es el depósito de las cuentas anuales, al albur de que el Registro Mercantil reaperture el expediente, designe a un auditor y éste acepte y lleve a cabo la encomienda, lo que, existiendo el antecedente de tres renuncias seguidas, introduce un elemento de inseguridad absolutamente inaceptable en el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil, máxime cuando no se aprecia indicio alguno de mala fe.

27.- En estas condiciones, la ausencia de previsión legal sobre las consecuencias del cierre del expediente por no aceptación de los auditores nombrados abre tres posibilidades: entender, como hace la DGSJyFP, que el derecho sigue vivo a la espera de que el expediente se reaperture y alguien acepte el nombramiento (solución que la Sala descarte por las razones ya apuntadas); o que la solicitud formulada por los socios minoritarios claudica; o, finalmente, que se reconduce a que las cuentas anuales sean efectivamente auditadas por un auditor, siquiera sea el designado por la sociedad.

28.- En el concreto supuesto enjuiciado, la Sala se inclina por la última postura, al considerar que, acreditada la designación del auditor con anterioridad a la presentación de la solicitud, es la más respetuosa con los derechos del socio minoritario al garantizar la verificación de que las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la sociedad CONCENTRIC, S.A., por un profesional independiente.

TERCERO.- Costas procesales.

29.- En materia de costas procesales, la Sala entiende que concurren serias dudas de derecho, motivadas por la falta de previsión legal de las consecuencias de la no aceptación del nombramiento por los auditores designados, que justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394.1 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Castro Cabezas, en nombre y representación de la sociedad CONCENTRIC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en fecha 29 de septiembre de 2020, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular relativo al pago de las costas procesales, que se deja sin efecto.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.