Sentencia Civil Nº 500/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 242/2014 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 242/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 959/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 500

Barcelona, veintitres de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 242/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19.10.13 en el procedimiento nº 959/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente BANKIA S.A. y apelados Justino y Concepción y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS en nombre y representación de D. Justino y Dª Concepción , frente a la entidad BANKIA S.A., se declara la nulidad del contrato de adquisición de 'obligaciones subordinadas y preferentes suscritos en 2/03/1988, 6/06/1991, 18/06/1991, 7/09/2009, y subsiguientes canjes por acciones de BANKIA en fechas 13/03/2012 y 18/04/2013, con restitución a los actores de la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTE Y UN EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (12.621,25 euros) conjuntamente y de VEINTICINCO MIL EUROS al Sr. Justino y VEINTICUATRO MIL EUROS a la Sra. Concepción , más intereses legales de dichas sumas desde la fecha de ejecución de las ordenes de compra y cargo en cuanta, minorados con las remuneraciones percibidas por los actores y sus intereses desde que fueron percibidos.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Don Justino y su esposa, Doña Concepción formularon demanda frente a BANKIA S.A., (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad de los 'contratos de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas' comercializadas por Caixa Laietana, que habían suscrito, así como de las órdenes de recompra y canje de las mismas por acciones de BANKIA, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los contratos entonces vigentes, por incumplimiento de las obligaciones legales de Bankia (entonces Caixa Laietana), y en ambos casos 'se condena a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 12.621,25 ? a ambos conjuntamente y de 25.000 ? al Sr. Justino , y de 24.000 ? a la Sra. Concepción , más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores, más el interés legal desde la restitución, lo que se determinará en ejecución de sentencia'.

Los actores alegaron, en síntesis, que eran clientes habituales de la oficina de la demandada en Santa Coloma desde antes de 1980, y que en fecha 2 de marzo de 1989 'depositaron' 600.000 pesetas; en 6 de junio de 1991, 500.000 pesetas; y, en 18 de junio de 1991, 1.000.000 pesetas en una libreta 'OS' 'llibreta resguard depósit', sin sospechar nunca que este depósito se trataba en realidad de un producto denominado Obligaciones Subordinadas, sin que se garantizara el capital. Por otra parte, en fecha 7 de septiembre de 2009, cuando les venció un producto de ahorro que tenían en la propia entidad, Llibreta Vida, con un saldo de 49.000 ?, los empleados de la entidad les aconsejaron que colocaran esa cantidad en participaciones preferentes por valor de 24.000 ? a nombre de la Sra. Concepción y 25.000 ? a nombre del Sr. Justino , porque a pesar de que ellos querían renovar el producto, les dijeron que eran mucho mejores las participaciones preferentes porque tenían la ventaja de que se podían vender cuando quisieran y les devolvían el dinero, porque si no, se lo quedaba el Banco. Cuando les 'colocaron' las participaciones preferentes tenían 64 y 62 años, respectivamente, el Sr. Justino , que trabajaba de metalúrgico estaba a punto de jubilarse y la Sra. Concepción , era y es ama de casa, y nunca hubieran invertido en productos de riesgo si lo hubieran sabido.

Siguieron argumentando los apelantes que Caixa Laietana incumplió la obligación de información, pues no les informó de que se trataba de instrumentos complejos y de elevado riesgo que podían generar pérdidas en el capital invertido, y del carácter limitado de su liquidez. También incumplió la obligación de realizar un análisis de la idoneidad, obligatorio desde la entrada en vigor de la normativa MiFID porque hubo un servicio de asesoramiento. Para el supuesto de que se considere que no hubo asesoramiento, se incumplió la obligación de realizar un análisis de la conveniencia. Todo ello comporta la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento; subsidiariamente, nulidad relativa por vicio de consentimiento, error, tanto de las órdenes de compra o contratos firmados inicialmente, como de las Órdenes de recompra; y, más subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento del deber de información.

BANKIA se opuso a la demanda por los siguientes motivos: (i) excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. (BFA), en su condición de compradora de algunos de los títulos, y como emisora de las obligaciones subordinadas; (ii) falta de litisconsorcio pasivo necesario de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, S.A. (CLSPP), emisora de las participaciones preferentes; (iii) ) caducidad de las acciones de nulidad respecto de aquellos títulos desde cuya fecha de adquisición hayan transcurrido cuatro años; 4) inviabilidad de la acción de nulidad por existir actos confirmatorios; (iv) novación extintiva de los contratos de adquisición, que imposibilitaría la acción de nulidad, al haberse producido el canje por la aplicación de la teoría de los actos propios; (v) ausencia de error en el consentimiento en la suscripción de los títulos: fue la parte actora la que mostró interés en adquirirlos; la entidad demandada cumplió sus obligaciones de información; no asumió labores de asesoramiento; las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas han sido productos legislados y rentables desde hace muchos años, siendo la reducción de su valor un hecho absolutamente inesperado motivado por la crisis financiera global; (iv) si se declarara la nulidad de la adquisición, la demandante deberá devolver la totalidad de los rendimientos percibidos; (vii) no se puede pretender percibir el interés legal del importe de los títulos.

El Juzgado admitió la intervención voluntaria de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. (BFA), y de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTES, S.A. (CLSPP), al amparo del art. 13.1 LEC .

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como la caducidad, alegadas, y después de realizar un estudio sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y de analizar la prueba practicada, concluye que los actores eran clientes minoristas, mientras que los productos adquiridos eran productos financieros complejos; que la demandada, viniendo obligada a hacerlo, no efectuó el test MiFID; que hubo falta de información sobre su naturaleza, lo que originó un vicio de consentimiento que da lugar a la nulidad de los contratos. Por lo que se refiere al canje por acciones de BANKIA, también considera nula la operación en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y, acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demanda, con base en los siguientes motivos: i) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y no haberse acordado traer al presente litigio a las sociedades emisoras, Caixa Laietana Societat de Particiapacions Preferentes, S.A.U., y Banco Financiero y de Ahorros, S.A.; ii) ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora; (iii) caducidad de la acción de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas en los años 1989 y 1989; iv) a la fecha de la interposición de la demanda los contratos estaban extinguidos por voluntad de sus titulares por la venta de los títulos a la entidad emisora, por lo que no puede declararse su nulidad; v) falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acciones de BANKIA: indebida inaplicación de la teoría de los actos propios; vi) error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error por haber firmado los contratos sin haber leído su clausulado y siendo consciente de que no comprendía; vii) inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista pues la demandada cumplió con su obligación de informar, y, aunque se hubiera incumplido la normativa MiFID (que no estaba en vigor a la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas) eso no implica, sin más, nulidad; viii) falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferent, S.A. (CLSSP), como entidad emisora de las participaciones preferentes, así como al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), como emisor de las obligaciones subordinadas.

Alega la apelante que Bankia, S.A., ha sucedido única y exclusivamente a Caixa Laietana en su condición de 'comercializadora' de los productos cuya contratación se cuestiona, y que CLSSP pasó de ser propiedad de Caixa Laietana a serlo del BFA, y no Bankia, y que BFA, además, sucedió a Caixa Laietana como 'emisor' de las obligaciones subordinadas, siendo BFA quien realizó la oferta de recompra de los títulos.

Las órdenes de compra tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, (docs.21 y 24 de la demanda, y 4 de la contestación, respectivamente) fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, y también fue BANKIA la que suscribió la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (doc 14 de la demanda), sin que ni CLSSP aparezca como emisora de los títulos primeramente adquiridos, ni tampoco como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CLSSP, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

Los mismos argumentos ya expresados para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio por no haberse demandado a CLSSP han de servir también para rechazarla por no haberse demandado a BFA.

Sostiene además la apelante que BFA fue quien realizó la oferta de canje de los títulos por acciones de BANKIA, pero aunque ello fuera así, la orden de aceptación de la oferta de recompra aparece suscrita, sólo, por los actores y BANKIA (doc. 14 de la demanda), sin intervención alguna de BFA, que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, lo que hace innecesaria la llamada a la litis de esa entidad, con la que nunca contrataron los demandantes, y ello, con independencia, nuevamente, de las relaciones que, como consecuencia del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, pudieran existir entre BANKIA y BFA, amén de que por razón del mismo las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectarán, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por lo demás, al haberse admitido en este pleito la intervención voluntaria de CLSSP y BFA, estas entidades han podido defender sus intereses en relación con los efectos reflejos que la sentencia pueda tener para ellas.

TERCERO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada respecto de los contratos de orden de compra de las obligaciones subordinadas, suscritos en los años 1989 y 1990, porque la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y el plazo de caducidad es de cuatro años. Alega la apelante que estamos en presencia de una compraventa, y por tanto no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia y doctrina.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso de autos, no fue hasta que la demandada les ofreció la posibilidad de canjear los valores adquiridos por acciones cuando los actores pudieron tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error, pues fue cuando se les comunicó la difícil situación en que se encontraban los títulos que habían suscrito, lo que se sitúa en el mes de marzo de 2012, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 21 de noviembre de ese mismo año 2012, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

CUARTO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resueltas las cuestiones procesales invocadas por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

II. Normativa aplicable

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

QUINTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir, tanto en las primeras adquisiciones, de obligaciones subordinadas, en los años 1989 y 1991, como en las de participaciones preferentes, en el mes de septiembre de 2009, en que ya estaba vigente la normativa MiFID.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resulta de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

Los actores alegaron, en cuanto a las obligaciones subordinadas, que ni siquiera sabían que las habían suscrito, creyendo que tenían un depósito, que era el nombre que se le atribuyó en la libreta que se les entregó, si bien la demandada aportó a los autos las órdenes de suscripción de las referidas obligaciones. Por lo que se refiere a las participaciones preferentes, consta acreditado que su suscripción coincidió con el vencimiento de un depósito, y alegaron los demandantes que fueron los empleados de la entidad los que les aconsejaron que suscribieran participaciones preferentes en vez de renovar el depósito, porque se trataba de un producto mejor.

Se desconoce por completo la génesis de la suscripción de las obligaciones subordinadas, cuyas órdenes de compra aportó la demandada. Y, en cuanto a las participaciones preferentes, la testigo, Doña Enma , que fue la empleada de la entidad bancaria que intervino en la operación, declaró no recordar que se les hubiese aconsejado la suscripción de las mismas, ya que se explicaban los productos que tenían y era el cliente quien elegía.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandante, al menos en cuanto a la adquisición de las participaciones preferentes, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción. Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sin embargo, como hemos señalado anteriormente, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, tanto de las participaciones preferentes, como de las obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no se proporcionó, o lo que es peor, se proporcionó una información errónea.

Como explicó la Sra. Enma en el acto del juicio, los actores eran unos clientes de perfil conservador que querían obtener un beneficio a sus ahorros, pero sin riesgo, y en el momento de comercializar los productos no se les consideraba de riesgo, por lo que no se transmitió esta información. Por el contrario, lo que se les dijo, -porque, según la testigo, era lo que se decía, con carácter general a todos los clientes-, es que era un producto de ahorro que había que venderlo en un mercado secundario, pero que se podía recuperar el nominal inmediatamente, pagando una comisión de 5 ?. Eso era todo los que se les decía, y más tarde se les hacía firmar toda la documentación que el sistema informático generaba.

Entre esa documentación estaba, en el caso de los actores, los test de conveniencia que se les hizo firmar al suscribir las participaciones preferentes, cuyo resultado fue de 'no conveniente', a pesar de lo cual suscribieron los títulos, porque también firmaron sendos documentos en los que manifestaban que a pesar del resultado del test de conveniencia conocían sus características y querían suscribirlas, todo lo cual demuestra que la realización de los mencionados test no tenía otra finalidad que aparentar el cumplimiento de la normativa MiFID, y del deber de información que incumbía a la entidad bancaria, cuando en realidad no se había cumplido, y es que difícilmente podían haber comprendido los actores la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes cuando nadie se la había explicado, como reconoció la testigo Sra. Enma .

En relación con esta cuestión, carecen pues del valor que pretende atribuirles la apelante los 'reconocimientos' firmados por los actores cuando suscribieron las órdenes de compra, a los que resultan aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. María Cristina en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

SEXTO. Nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA), de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando unos productos de ahorro, no de inversión, sin ningún riesgo, es decir, donde el capital estaba garantizado, cuando en realidad no era así.

La apelante insiste en que los productos adquiridos por los actores han llegado a ser de elevado riesgo 'ex post', por una razón propia y estructural del producto, ya que la rentabilidad no está garantizada porque depende de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tienen garantizado que el precio de cotización en cada momento exceda o iguale el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

Fue precisamente en atención a esas características, por lo que los actores prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaban concertando unos productos similares a un depósito, pero sin necesidad de renovar por plazos, y teniendo siempre el dinero a su disposición, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEPTIMO. Inexistencia de confirmación de los contratos.

La apelante alega que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA se produjo la confirmación o convalidación de los contratos.

No pueden aceptarse esas alegaciones.

El canje de los títulos suscritos por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los títulos, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra anteriores, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaban teniendo la evolución de los contratos iniciales.

OCTAVO. Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses legales del precio de los títulos 'desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta', pues, según alega, el Juzgado ni siquiera ha motivado su alegación de que condenar al pago de esos intereses supondría un enriquecimiento injusto para los demandantes, ya que defendieron que pensaban que estaba contratando un producto de ahorro sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', por lo que el interés que le habría producido un depósito de este tipo no sería el interés legal del dinero, sino menor.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes, de devolver las cantidades percibidas con los intereses devengados desde la fecha de su percepción, pues los frutos del dinero son los intereses.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

NOVENO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramenet en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.