Sentencia CIVIL Nº 500/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 823/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 823/2015 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 76/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

S E N T E N C I A N ú m. 500/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil dieciseis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 76/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de D/Dª. HNOS. RECTOR GARRIDO, S.L. contra D/Dª. Luis María los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por HERMANOS RECTOR GARRIDO, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda presentada por D. Pedro Larios Roura en nombre y representación de la mercantil hermanos Rector Garrido, S.L. frente a Luis María representado por Dª. NuriaArtega Gimeno. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad HNOS. RECTOR GARRIDO SL se insta el desahucio por precario ex art. 250.1.2 LEC , respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 de Cornellà de Llobregat frente a D. Luis María , por ocuparla sin título ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación. A dicha pretensión se opuso el demandado alegando (1) falta de legitimación activa (actúa sin el consentimiento del resto de copropietarios, no en beneficio de la comunidad, y contra sus propios actos, 'aceptación' de pagos como contraprestación por el uso) (2) falta de concurrencia de los requisitos del precario (máxime cuando es uno de los que pueden ser llamados a la herencia).

La sentencia de instancia desestima la demanda (el demandado carece de título que ampare la ocupación, y si bien la actora está legitimada para instar el desahucio por precario, existe entre las partes un arrendamiento verbal, en el que la renta está determinada por el pago de cuotas y gastos que, correspondiendo a la actora, abonaba el demandado) con imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por ser la sentencia contradictoria con la del desahucio: según ésta, el arrendamiento era nulo; según la que se recurre, existe un contrato verbal de arrendamiento; pero si era nulo aquél (que disimulaba el verbal), tampoco éste, por falta de legitimación para otorgarlo. Queda pues el debate en tales concretos términos para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) la entidad HNOS. RECTOR GARRIDO SL es copropietaria de la mitad indivisa de la referida vivienda, adquirida en autos de ejecución hipotecaria 387/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Cornellà de Llobregat (Decreto de adjudicación, firme, de 23.9.2010, tras cesión de remate de la allí ejecutante, RECTOR CENTER SL, f. 58 y ss ); no consta inscrita la adjudicación.

2) Pendiente la referida ejecución y antes del Decreto de adjudicación, en 24.3.2010 la futura adquirente - y así se presentó al demandado -, actuando como administradora, y éste, como arrendatario, suscribieron un contrato de arrendamiento sobre la referida vivienda (f. 94 y ss).

3) Se da la circunstancia de que en la referida fecha, el demandado era copropietario pro-indiviso de la referida vivienda junto con su pareja Dª Rita (f. 17 y ss, 65 y ss), y residía en la misma, así como que venía abonando la cuotas hipotecarias, 'seguro de hipoteca' y gastos de comunidad de propietarios (72 y ss, 105 y ss).

4) En su momento, por impago de las rentas correspondientes al período abril 2010-septiembre 2012 ambos inclusive (es decir, desde el primer mes), la hoy actora instó el desahucio por falta de pago de las rentas y reclamación de las mismas, que dio lugar a los autos 665/2012 seguidos en el Juzgado 1 de Cornellà:

a) a dicha pretensión se opuso el demandado, alegando (f. 13 y ss) que, al suscribir el arrendamiento era aún propietario de la mitad indivisa y la otra propietaria era su pareja Dª Rita , que había fallecido en 26.9.2004 sin testamento y sin que conste aceptación ni renuncia a derechos hereditarios, ni declaración de herederos abintestato (f. 21, 69 y ss), y afirmando desconocer quiénes eran sus herederos ni si habían aceptado la herencia y que, por todo ello, la entidad actora no era ni siquiera copropietaria, y, de haberlo sido no podía suscribir el contrato de arrendamiento sin el concurso de dichos herederos, por lo que el arrendamiento debía considerarse nulo, tampoco consta que al otorgarse el arrendamiento, la titular del 50% (o sus herederos, aceptantes de la herencia) restante autorizase a la actora para arrendar;

b) por sentencia de 28.1.2013 fue desestimada la demanda con imposición de las costas a la actora, acogiendo la oposición a la pretensión deducida, al considerar que el contrato de arrendamiento carece de eficaciapara permitir que prospere la acción que se ejercita, porque era nulo en el momento en que se otorgó, 'sin perjuicio de las acciones que pudiera instar la actora como propietaria de la mitad indivisa frente al demandado, quienpudiera estar ostentadola posesión de la vivienda sin título' (f. 22 y ss, 96 y ss).

5) En base a ello, por la actora se insta el desahucio por precario.

6) el demandado sigue residiendo en la vivienda, no siendo ya titular de su mitad indivisa, ni habiendo acreditado ser uno de los 'llamados' a la herencia respecto de la otra mitad, ni, menos, consta la aceptación, ni expresa ni tácita; reconoce asimismo que desde hace tiempo no abona las referidas cuotas.

TERCERO.- Ciertamente, en virtud de algún tipo de pacto con la actora, a cambio de mantenerse en la ocupación, el demandado abonaba, por aquella, las cuotas hipotecarias (f. 72 y ss), el seguro de la hipoteca, y las cuotas comunitarias (f. 102 y ss), situación que se produjo durante el 2011 y hasta los primeros meses del 2012, algunos pagos anteriores a la primera sentencia, e incluso en 5.1.2011 por el demandado se suscribió un documento de cesión de acción a la entidad actora para reclamar al/los dueño/s de la 'restante' mitad indivisa la mitad de gastos y gravámenes, que aquel abonó íntegramente (f. 78) si bien reconoce el demandado que no paga los referidos gastos desde hace años.

En la sentencia recurrida, se consideran tales pagos, aceptados por la actora, como 'renta'. En base a lo cual, concluye que se trata de un arrendamiento verbal, 'sin plazo determinado', entendiendo aplicable el art. 9 LAU 94, por lo que, extinguido el contrato, - atendida su 'fecha' - será prorrogable hasta un máximo de 5.

Pero claro, a este 'segundo arrendamiento' ha de afectarle las misma circunstancias que al primero pues ni consta la fecha de su otorgamiento (lo que afectaría de nuevo a la legitimación), ni se determina su duración, ni se fija la renta.

Por ello, la Sala no comparte dicha conclusión, entendiendo, por el contrario que se trata de una ocupación en precario: a) recordemos que, respecto del anterior desahucio por falta de pago, se reclaman las rentas desde el inicio (desde abril 2010), y que el impago de 'rentas' se ha mantenido largamente en el tiempo; b) se trata de una ocupación sin contraprestación alguna ni fijación de plazo, por mera tolerancia que no afecta a la posesión ( art. 444 CC ) y después con oposición directa de la copropietaria actora; c) Han existido varios requerimientos de desalojo, por quien ya es copropietaria, incluido el anterior procedimiento de desahucio por falta de pago, ocupándose el local por el demandado que carece de título, no paga contraprestación por dicha ocupación, y lo hace contra la voluntad manifiesta de la copropietaria; d) resulta de aplicación la doctrina del TS en el sentido de que'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario '.(entre otras, las STS 25.2.2010 , 3.12.2014 , 29.4.2015 );

e) El impago de la renta, sin reclamación alguna, mantenido largamente en el tiempo, supone la existencia de una novación en la relación que configura el nacimiento de una situación de precario.

CUARTO.- El objeto (el ámbito) del precario, constando la propiedad (o copropiedad) de la actora y la identificación de la finca, se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión, o si abona renta o contraprestación alguna por dicha ocupación. Y, manifiestamente, ni posee título ni abona contraprestación.

Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación de la demanda, declarar el desahucio por precario, condenando al demandado a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, y con expresa imposición de las costas de 1ª Instancia al demandado, por no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 394.1 LEC ), sin declaración especial sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por la entidad HNOS. RECTOR GARRIDO SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda formulada por aquella, condenamos a D. Luis María a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, y con expresa imposición de las costas de 1ª Instancia a dicho demandado, sin declaración especial sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.