Sentencia CIVIL Nº 500/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 490/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000490/2017
NIG: 3501642120160013266
Resolución:Sentencia 000500/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000592/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Marino ; Abogado: Francisco Rodriguez Jorge; Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante: Nemesio ; Abogado: Maria Cristina Martell Perez-Alcalde; Procurador: Jesus Quevedo
Gonzalvez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García Van Ischott
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de octubre de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 490/2017, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
592/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DON Nemesio , representado por el procurador don Jesús Quevedo Gonzálvez y defendido por la
letrada doña María Cristina Martell Pérez-Alcalde, y apelados DON Marino , representado por la procuradora
doña María Dolores Apolinario Hidalgo y asistido por el letrado don Francisco Rodríguez Jorge, se acuerda
la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que desestimando la demanda interpuesta por DON Nemesio contra DON Marino , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. El contrato de arrendamiento en torno a cuyo desenvolvimiento giran las diversas y subsidiarias cuestiones controvertidas que conforman el objeto del proceso fue suscrito entre las partes el 30 de noviembre de 2015. La primera y fundamental cuestión litigiosa, que se reproduce en esta segunda instancia al amparo de un pretendido error en la valoración de la prueba, atañe a la reputada por el apelante arrendatario condición nula de dicho contrato por serle imposible el disfrute del ático arrendado conforme a su destino habida cuenta de la imposibilidad de dotarle de suministro eléctrico, por causas imputables a la propiedad, al menos hasta el momento en que se insta dicha declaración de ineficacia. Expone el apelante en la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso que con anterioridad a la suscripción del contrato que vincula a los litigantes se desarrollaba en el inmueble arrendado un negocio de consulta dermatológica, habiendo la compañía suministradora de electricidad cortado el suministro por falta de atendimiento de los recibos que giraba. De modo que al tiempo de la celebración del pacto el ático arrendado carecía del suministro de dicho fluido. El apelado, continúa diciendo el apelante, le autorizó a contratar a su nombre el suministro de energía eléctrico, como así intentó hacer. Mas una vez solicitado el alta, en enero de 2016, Endesa comunicó al apelante la imposibilidad de restituir el suministro porque 'existían anomalías en su instalación'. Dichas anomalías derivaban de 'no cumplir las instalaciones de enlace con la normativa vigente, tanto las correspondientes al suministro en cuestión COMO LAS DE LA TOTALIDAD DE LA FINCA'. Esto es, que el edificio entero requería nueva instalación eléctrica y nuevos contadores, acomodados a la normativa vigente, para obtener suministro eléctrico. Las obras habían de acometerse tanto en el ático, como hizo el apelante, como en todo el edificio, lo que no hizo el apelado, frustrando de este modo la finalidad del pacto.

Aduce el apelante que si bien es cierto que pudo comprobar el mal estado del ático al tiempo de la contratación, de lo que no se le informó fue de la imposibilidad de obtener suministro eléctrico para el inmueble arrendado.

Denuncia la apelante un segundo incumplimiento contractual achacable al arrendador, que imposibilita el inicio del desenvolvimiento contractual, como fue la necesidad de que aquél gestionase ante el Ayuntamiento el cambio de destino del ático a fin de que pudiese ser destinado a vivienda, comportamiento que tampoco observó la propiedad.

Un subsidiario motivo de apelación atañe a la negativa del juzgador de primer grado a declarar la nulidad de pleno derecho de varias cláusulas del contrato por contravenir la LAU. Máxime cuando el pacto fue redactado, 'e impuesto', por el arrendador. Las cláusulas pretendidamente nulas serían (I) la que reduce de dos a un mes el preaviso de resolución para el caso de que el arrendador necesite el inmueble para sí - artículo 9.3 de la LAU -, (II) la que obliga a abonar una anualidad de renta por adelantado -contraviene el 17.2 de la LAU-, (III) la que exime al arrendador de la obligación de entrega de recibo de pago - artículo 17.4 de la misma norma -, (IV) la que obliga al arrendatario a asumir gastos sin que conste en el contrato su importe anual - artículo 20.1, (V) la que el obliga a realizar reparaciones de conservación que incumben a la propiedad según el artículo 21.1 o (VI) la que modifica la forma de rescisión anticipada del pacto por el arrendatario -artículo 11-.

Pone el recurrente de manifiesto que, además de abonar por anticipado una anualidad de renta, que sumada a la fianza y a las cuotas de comunidad le generó un desembolso de 26.200 euros, tuvo que realizar obras de acondicionamiento del ático a fin de destinarlo a vivienda, que le supusieron un desembolso 32.500 euros. Igualmente tuvo que abonar el alquiler de otras dos viviendas sucesivas para alojar a su familia mientras llevaba a cabo las obras y esperaba la modificación del contador general del edificio (en la demanda inicial solicita el pago de 5.000 euros como indemnización de perjuicios derivados del pago, sucesivo, de alquileres de otras dos viviendas, ).

Por tanto, interesa el apelante que se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se dicte otra estimando su demanda de declaración de nulidad o de resolución del contrato (por imposibilidad de destinar el ático a satisfacer las necesidades de vivienda) y la condena al pago de las sumas que se vio envuelto a abonar.

II. El apelado rechaza que el apelante no hubiese podido obtener el suministro eléctrico si, una vez finalizadas las obras de su incumbencia, no lo hubiese solicitado de nuevo a la mercantil suministradora.

Rechaza igualmente que sea dueño de todo el edificio ya que sólo lo es del ático arrendado por lo que no se le puede imputar, al menos en la forma en que se hace en el recurso, un incumplimiento de no proceder a la sustitución de contadores de todo el edificio.

La finca, sigue diciendo el apelado, fue aceptada por el arrendatario en el estado dejado por el anterior arrendatario, sin suministro eléctrico entre otros aspectos, puesto que la intención de éste no era la de hacer obras para convertirla en su morada sino en inmueble destinado a uso distinto del de vivienda, por lo que demolió completamente su interior. Por eso, cuando interesó de la compañía suministradora la concesión del alta indicó que el objeto de la finca habría de ser el de 'promoción inmobiliaria' (documentos número 9 de la demanda). Por tanto, concluye el Sr. Marino , el motivo por el que no ha obtenido el suministro es que no ha finalizado las obras y que las mismas no han sido inspeccionadas ni se ha solicitado y/o expedido el preceptivo Boletín de Industria (el apelante reconoció en el plenario que no había vuelto a presentar solicitud en Endesa después de enero de 2016). Sin embargo, el apelante no ha reiterado su solicitud con posterioridad a esta fecha.

Añade asimismo que como el arrendatario no ha cumplido con todas sus obligaciones, como la de contratar un seguro de responsabilidad por daños o pérdida del inmueble, no puede exigir la resolución por incumplimiento del contrario.

En cuanto a la nulidad de cláusulas por contravención de la LAU, aduce que el distanciamiento de la normativa obedeció bien al hecho de ser objeto del contrato un local de negocio bien a que 'carecen de importancia porque dicha relación contractual siempre estará sometida a las disposiciones de esta misma normativa' (hecho octavo, primer párrafo de la oposición a la apelación).

En lo que respecta a la indemnización por obras, la parte manifiesta que no ha podido comprobar su ejecución (las llaves se entregaron tras la interposición del recurso) ni su acomodación a la normativa tanto técnica como administrativa.



SEGUNDO. De la resolución del contrato. No se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

La Sala, una vez analizado el material probatorio practicado en el expediente, alcanza la convicción de que el inmueble arrendado no servía para el destino convenido, al menos antes de que se formulase la demanda instando la declaración de ineficacia del contrato, como pasamos a exponer.

De lo expuesto en la demanda se aprecia que el principal motivo sobre el que descansa la pretensión de 'nulidad' (entendemos que es resolución) contractual es la entrega de un inmueble inservible para el uso convenido habida cuenta de la imposibilidad de dotar a dicho inmueble, ya se considere destinado a vivienda ya se considere otro destino, de suministro de energía eléctrica.

No discuten las partes que el 25 de enero de 2016 la mercantil Endesa denegó al apelante dicho suministro aduciendo que 'existen anomalías en su instalación'. Y dichas anomalías se atribuyen en la contestación a la demanda a que el apelante 'no contrató un suministro para una vivienda sino para una actividad comercial', lo que 'unido a la obra realizada y, que desconocemos si la (ha) terminado de ejecutar' ha 'sido el único motivo por el que, aparentemente, el arrendatario no ha podido recibir el suministro eléctrico que dice carece el inmueble' (último párrafo de la alegación cuarta del escrito de contestación a la demanda). Y en el hecho quinto reitera que 'de ahí que hasta que no tenga la obra terminada, incluyendo toda la instalación eléctrica no puede conseguir el suministro de electricidad'. Y este es el criterio que sigue el juez de primera instancia en su sentencia puesto que en su fundamento jurídico tercero expone que 'todo parece indicar que tal imposibilidad únicamente es atribuible a las obras ejecutadas por el actor en el inmueble arrendado...Se llega por tanto a la conclusión que no se puede tener luz porque el actor no ha terminado su propia obra'.

La Sala discrepa de la conclusión vertida en la sentencia porque no aparece refrendada por prueba alguna. Muy al contrario, se ha practicado en el expediente prueba documental y testifical que apunta a una causa distinta de la no reposición del suministro eléctrico de la finca arrendada y que la sitúa en la esfera de la responsabilidad del arrendador. Así, al folio 145 de autos se documenta la contestación de Endesa al requerimiento librado por el Juzgado tras la celebración de la audiencia previa donde se dice expresamente que el motivo de no haber atendido a la solicitud de reposición del suministro eléctrico interesado por el Sr. Nemesio obedece a 'no cumplir las instalaciones de enlace con la normativa legal vigente, tanto las correspondientes al suministro en cuestión como las de la totalidad de la finca, en concreto no cumplen con las condiciones mínimas establecidas en el Anexo VII del Decreto 141/2009 de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno Autónomo de Canarias'. Este documento, cuyo contenido no ha sido objeto de análisis en la resolución recurrida, evidencia la necesidad de que 'la totalidad de la finca' adecúe sus instalaciones a la normativa del ramo, pareciendo incontestable a la Sala que promover la adecuación de todo el inmueble a dicha normativa corresponde al propietario de la finca arrendada, sea dueño de todo el edificio sea comunero que puede instar dicha adecuación de la comunidad de propietarios. Mas de lo que no dudamos es de que no ha de ser el arrendatario quien tenga que llevar a cabo dicha instalación o promover de la comunidad su ejecución.

Pero es que, además, el juzgador a quo ha obviado toda consideración o referencia al testimonio de los dos operarios, electricistas, que llevaron a cabo las obras que el arrendatario hasta el mes de abril acometió en la finca arrendada. El Sr. Juan Pablo afirmó que por él se llevó a cabo 'el implanto eléctrico' del ático y el Sr. Victor Manuel expuso con claridad meridiana que aunque él encomendó el cambio en la instalación eléctrica, al antes reseñado Sr. Juan Pablo , había que modificar toda la instalación del edificio, sobre todo teniendo en cuenta que los contadores estaban en la planta baja y en un sitio que no era accesible: 'el edificio entero no cumple la normativa y por eso no se le puso contador', al piso arrendado, se entiende.

Significativo se nos representa el que en la contestación a la demanda no se haga referencia alguna a la necesidad del cambio de la instalación eléctrica en todo el edificio y, sin embargo, en la prueba de interrogatorio el demandado Sr. Marino reconociese que la comunidad había tenido que hacer una centralización de contadores, que había llevado a cabo a los quince días de haber recibido el arrendatario la negativa de Endesa (13'). No consta, sin embargo, que dicha modificación asumida por la comunidad de propietarios se hiciese en el mes de febrero de 2016, a los quince días de la comunicación de Endesa. Ni tampoco que se hubiese acometido antes de que se formulase la demanda, en julio de 2016, ya que sólo en el caso de que se hubiese acreditado dicho extremo carecería de eficacia la pretensión que se contiene en dicho escrito rector del procedimiento. Entendemos que es sólo cuando el arrendatario decide acudir en auxilio a los tribunales cuando el arrendador toma consciencia de que le incumbe a él realizar o promover el cambio en la instalación eléctrica del inmueble, aun cuando en la contestación a la demanda calla este extremo.

Cierto es que en el texto del escrito de oposición a la apelación se intercalan documentos escaneados tendentes a acreditar que la propiedad consiguió el cambio de instalación del edificio completo. Pero hemos de advertir que dicho subrepticio modo de introducción de prueba en el proceso, sin ni siquiera haberla propuesto en los términos previstos en el artículo 460 de la LEC , no puede ser aceptado y, en su consecuencia, tomado en consideración el contenido de tales documentos. En cualquier caso, lo que parece inferirse de su texto es que la tantas veces acomodación de la instalación eléctrica del edificio a la normativa se produjo en el mes de agosto de 2016, esto es después de que se formulase la demanda, lo que vendría a confirmar la pertinencia de su formulación al no haberse acometido esa modificación de incumbencia de la propiedad desde el momento en que se conoció su necesidad, esto es desde enero de dicho año.

En consecuencia, la Sala considera que, habiendo constancia de la buena fe del arrendatario, que se avino a abonar por adelantado un año de anualidad, imposición contraventora de lo dispuesto en el artículo 17.2, in fine, de la LAU , y a llevar a cabo obras de adecuación y modernización del inmueble arrendado, de cuyo conocimiento por la propiedad no dudamos pues así lo confirmaron los testigos, fue la renuencia del arrendador a realizar o promover el cambio de la instalación eléctrica de todo el edificio la que provocó la imposibilidad de que el arrendatario pudiese disfrutar del bien arrendado, incumplimiento contractual que determina la resolución del mismo y no la nulidad como se pretende equivocadamente, aunque con los mismos efectos, en la demanda. Se califica y conoce doctrinalmente esta modalidad de incumplimiento de la obligación de entrega como entrega de aliud pro alio y su consecuencia no puede ser otra que la resolución contractual.

Así lo recuerda sentencia del tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, nº 325/2017, rec. 580/2015 , cuando dice que en el supuesto de que el incumplimiento se refiera al propio objeto del contrato, que no reúne las condiciones o características pactadas, la regla general es que haya de calificarse como esencial dicho incumplimiento ya que rompe la equivalencia de las prestaciones según lo pactado y no puede ser obligado un contratante a recibir un objeto que no tiene las condiciones pactadas.

Añádase a lo anteriormente expuesto un último pronunciamiento relativo a la imposibilidad de hacer valer la resolución del contrato por quien no ha cumplido con él, en este caso no haber el arrendatario concertado un seguro al que se obligó. Mas esta excepción de contrato no cumplido ha de verse desatendida habida cuenta de que el incumplimiento del arrendatario que aduce el arrendador no reviste la misma trascendencia en el desenvolvimiento de la relación negocial que el imputable a él: la falta de entrega del bien a fin de que pueda ser disfrutado. Máxime habida cuenta de que un comportamiento lógico debería ser el de contratar el seguro una vez finalizadas las obras y no durante su ejecución. Sobre la necesidad de que el incumplimiento de quien solicita la resolución sea esencial se pronuncia el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, debiendo servir como ejemplo la sentencia de 22 de octubre de 1997 , que requiere que el incumplimiento de quien invoca la resolución ha de ser real y efectivo, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Claro nos parece que la obligación de contratación del seguro es de naturaleza accesoria si se pone en relación con las legalmente normadas en la contratación arrendaticia y que su incumplimiento no puede vedar al arrendatario de exigir bien el cumplimiento de una obligación esencial en este contrato como es la entrega del bien arrendado en condiciones de ser usado para su destino bien la resolución precisamente por no haberse cumplido esta esencial obligación.

Por lo expuesto, el recurso ha de verse estimado en su pretensión principal, que comporta la estimación de la petición principal de la demanda.



TERCERO. De las consecuencias de la resolución. El artículo 1124 del Código Civil lleva aparejados como efectos de la resolución contractual el resarcimiento de daños y el abono de intereses.

El arrendatario apelante entregó en abril de 2017 las llaves en el juzgado, rehusando la propiedad el retirarlas, con lo que, entendemos, ha cumplido con las obligaciones que le incumbían derivadas de la resolución.

El apelante reclamó en su demanda como consecuencia de la resolución: 1. La devolución de las cantidades anticipadas como renta, fianza y cuotas comunitarias: 26.200 euros, de cobro no discutido por el apelado y de pertinente devolución, consideramos, puesto que el inmueble nunca ha podido ser disfrutado conforme a su destino por el arrendatario, precisamente por no haber dispuesto de suministro eléctrico.

2. El reintegro de 32.500 euros desembolsados como precio de las obras acometidas en el piso arrendado. Como dijimos en el fundamento jurídico anterior, no dudamos de que la propiedad tenía conocimiento del alcance y magnitud de las obras que el inquilino iba acometiendo puesto que así lo confirmaron en el plenario los testigos Sres. Victor Manuel y Juan Pablo , que aportaron incluso el significativo dato de que por él propio Sr. Marino se facilitó el suministro de luz mediante un foco conectado al contador comunitario. De modo que la Sala considera que el importe de dichas obras, de cuya condición de mejora no dudamos atendiendo a la descripción hecha por los testigos, ha de ser restituido al inquilino. Cierto es que en caso de haber fluido la relación contractual dichas mejoras habrían quedado en beneficio de la propiedad, pero el hecho de que el devenir negocial no pudiese haberse ni siquiera iniciado, puesto que el arrendatario nunca pudo disfrutar del piso arrendado, comporta el derecho a ser resarcido.

3. Finalmente, se reclama el pago de 5.000 euros como compensación de 'daños y perjuicios' que se describen como la necesidad de alquilar otro piso en esta ciudad durante los meses de febrero a mayo de 2016. Acredita el reclamante que vivió durante el periodo comprendido entre el uno de febrero y el 26 de mayo de 2016 en un inmueble sito en Vegueta y arrendado por la Sra. Marcelina , por importe mensual de 1.300 euros, y que a partir de dicho día 26 de mayo arrendó otro en la Plaza de la Fuente Luminosa por una renta superior. Sin embargo, la Sala no considera procedente condenar al apelado a abonar este concepto puesto que si ya hemos convenido en la necesidad de que se le devuelva al apelante la renta abonada por el inmueble litigioso, el que se le devolviesen estos alquileres también comportaría que durante este periodo de la primera mitad de 2016 el apelante y su familia habrían disfrutado de uno o varios inmuebles como hogar (el sito en Vegueta primero y el de la Fuente Luminosa después) sin pagar renta alguna, lo que comportaría un enriquecimiento injustificado. Además, hemos de convenir en que el arrendatario, durante el tiempo de ejecución de las obras, sabía de la imposibilidad de habitar en el piso arrendado y de la consiguiente necesidad de disponer de otro inmueble donde morar, lo que había de constituir un dispendio por él asumido.



CUARTO. Costas. I. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

II. En cuanto a las de primera instancia consideramos que, habiéndose cercenado de la pretensión pecuniaria una suma inferior al diez por ciento de la cantidad total reclamada como consecuencia de la resolución, nos hallamos ante una sustancial estimación de la demanda que comporta imponer al demandado las costas generadas en la primera instancia ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Nemesio contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 592/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda formulada por DON Nemesio y, en su consecuencia: 1. Declaramos la resolución del contrato de arrendamiento de 30 de noviembre de 2015 suscrito entre el demandante y DON Marino .

2. Condenamos a DON Marino al pago al demandante de la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS EUROS (58.700), más intereses legales devengados por dicha suma desde la reclamación judicial, absolviéndolo de las demás pretensiones contra él formuladas.

3. Imponemos al demandado el pago de las costas derivadas en la tramitación de la primera instancia.

No se imponen costas en segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.