Sentencia CIVIL Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 385/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta
ROLLO nº 385/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000385/2019
SENTENCIA N.º 500
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrada/o:
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Verbal [VRB] - 000872/2018, sobre verbal en protección de los derechos reales inscritos. seguidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes; de una, como demandada- apelante D.
Gregorio y DIRECCION000 NUM000 CP representada por el procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y dirigida
por el letrado D. VICENTE SEGARRA TARANCON, y, de otra, como demandante-apelado D. Marino y Dª Victoria
, D. Sabino Y D. Serafin , COMO SUCESORES DEL FINADO, D. Marino representados por la Procuradora Dª.
MARÍA DOLORES BRIONES VIVES y dirigida por el letrado D. CARLOS GARCIA- TREVIJANO DE LA CAGIGA.
Es ponente DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Estimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Briones Vives, en nombre y representación de Dª Victoria , D. Sabino y D. Serafin , como sucesores del litigante fallecido D. Marino , contra D. Gregorio y contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Pinedo, c/ DIRECCION000 nº NUM000 (Valencia); y dando lugar a la efectividad del derecho real inscrito, debo condenar y condeno a los citados demandados a que reconociendo y respetando el derecho de propiedad de las actoras respecto de la finca sita en Pinedo (Valencia), c/ DIRECCION000 nº NUM001 , nº registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 11 de Valencia, cesen en la perturbación, y procedan a demoler o tapar (con obra cerrada) las ventanas y huecos abiertos en la fachada del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM003 , puerta NUM004 , de modo que no puedan suponer vistas sobre la propiedad de las demandantes, ni recibir luces por ellos. Con imposición de costas a las demandadas.

Quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo que corresponda sobre la misma cuestión.'

SEGUNDO.- La defensa de la parte demandada, interpuso recurso de apelación alegando: Es objeto del presente recurso, el Antecedente de Hecho Primero y Cuarto, los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero de la Sentencia así como el Fallo de la misma, por considerar esta parte que el mismo es consecuencia de la infracción de normas procesales de imperativa observancia cometida en el acto del juicio y en la propia sentencia, en concreto: - Infracción de los arts. 437.1 y 412 LEC, en relación con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con interdicción del principio Mutatio Libelli.

- Infracción del artículo 20 de la Lec en cuanto a las consecuencias del desistimiento realizado por el actor con infracción además del art. 394 del mismo cuerpo legal.

- Infracción del artículo 416-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la inadecuación de procedimiento tanto por la materia como por la cuantía en relación con el artículo 249.2 del mismo texto legal.

- Infracción del art. 416.5 de la Lec al no indicar en la demanda la infracción cometida por mis mandantes con infracción por no aplicación del art. 399 de la Lec por la remisión que se realiza en las normas del Juicio Verbal - Infracción de los artículos 416 y 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la Falta de Legitimación Activa del demandante, vulnerando el art. 10 de la Lec.

- Infracción de normas o garantías procesales, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 360, 370.4, 335, 304, 309 LEC, y relacionados, así como 336 y 337 del mismo cuerpo legal, en relación con la indebida admisión y práctica de prueba testifical-pericial, de D. Augusto a instancia del actor.

- Infracción del principio de Buen Fe recogido en el art. 7 del CC, por inaplicación de dicho precepto.

Todas estas infracciones procesales fueron recurridas en reposición por esta parte y al ser desestimados nuestro recursos se formuló la oportuna protesta ( minutos 7 12- 18; y 13 del Video 1 del Acto de la Vista) Además de las anteriores infracciones y para el caso de que el recurso que en tales motivos se funda no fueren estimados por la Sala, esta parte considera que la sentencia apelada ha incurrido en una infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por su falta de aplicación, en concreto del los artículo 584 del Código Civil, así como de los artículos 581 y 582 del Código Civil y art. 7 del Cc. Y todo ello en base a los siguientes MOTIVOS Con carácter previo y al objeto de facilitar la labor de la Sala es necesario hacer una breve referencia a las acciones ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda, así como lo que constituyó el objeto de nuestras contestaciones ( que tuvimos que realizar por separado por las distintas fechas de emplazamiento) y al efecto exponemos los siguientes ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, tal y como consta en el encabezamiento de la demanda al indicar la acción que se ejercita contra mis mandantes, lo que se reitera en distintos hechos de la demanda y en los fundamentos de derecho respecto al fondo del asunto, indicando en el Suplico de la demanda: ' Primero: Se declare que no existe servidumbre de luces y vistas... Y Segundo se condene a los demandados a tapar ( con obra cerrada ) las ventanas y huecos, de modo que no puedan suponer vistas sobre la propiedad de mi mandante, ni recibir luces por ellos, con adicional condena en costas en contra de los demandados '.

Respecto de la Cuantía del procedimiento, indica en Otrosí que transcribimos: ' Que la cuantía del litigio es indeterminada, al no poder estimarse en este momento el valor de una servidumbre que además no existe' Únicamente se invoca el art. 250.1.7º en cuanto al procedimiento a seguir.



SEGUNDO.- Por esta parte recurrente se contestó a la demanda, alegando las siguientes excepciones procesales: - Falta de representación del actor, a la que se renunció al subsanar el defecto el actor.

- Inadecuación de procedimiento por razón de la materia y de la cuantía: atendido el Suplico de la demanda señalando además el actor que la cuantía del procedimiento es indeterminada al no poder estimar en ese momento el valor de la servidumbre ( sic), indicando esta parte entre otros motivos, que por ello debería seguirse los trámites del juicio ordinario. No obstante desde este momento llamamos la atención en el hecho que el actor solicita Caución solo por las costas de primera y segunda instancia fijando la cuantía en 15.000 €, lo que desde luego inaplicable en un Juicio Verbal de cuantía indeterminada.

- Defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no indicar el actor qué infracción se ha cometido por mis mandantes qué acto obstativo les resulta imputable.

- Falta de Legitimación Activa del demandante: Por constar en el Registro de la Propiedad la vivienda del actor a nombre de otra persona, sin que la Certificación aportada por el mismo acreditase la propiedad por las razones que expondremos posteriormente.

En el Acto de la Vista del Juicio, se desestiman nuestras excepciones procesales, entendiendo la juzgadora de instancia que no constituyen verdaderas excepciones procesales, pese que vienen recogidas así en el art. 416 de la Lec ( minuto 11,24 y 25 del Video 1 de la grabación del Acto de la Vista).

Ante ello es necesario recordar propiamente qué se considera como excepción procesal. Como tal, y partiendo de la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se debe considerar el medio de defensa empleado por el demandado en su contestación a la demanda, por el que se denuncian defectos, subsanables o insubsanables, de los que adolece la demanda, y mediante el cuál se pretende la desestimación de la misma y el dictado de una resolución sin efectos de cosa juzgada, que deje imprejuzgada la acción ejercitada. De esta definición se pueden deducir los caracteres propios de las excepciones procesales: 1. Es un medio de defensa alegable únicamente por el demandado, tanto el principal como el reconvencional ( artículo 407.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Son defectos de contenido típicamente procesal que no afectan al fondo del asunto debatido.

3. Se deja sin juzgar, y por tanto sin efecto de cosa juzgada, el objeto del proceso en el que se alega. Condicionan la admisibilidad de la pretensión formulada, de tal manera que, de no concurrir adecuadamente, el juzgador no podrá proceder al examen de la cuestión debatida, que por tal motivo quedará imprejuzgada 4. Deben ser planteadas únicamente en el momento en el que se conteste la demanda y no en un momento posterior, sin perjuicio de las excepciones apreciables de oficio.

Las excepciones procesales, en cuanto requisitos que deben cumplirse en el momento de ejercitar las partes su derecho de acción o de defensa para que el juez pueda entrar a conocer del objeto del proceso o fondo del asunto y que condicionan tanto su admisibilidad como la validez de la sentencia por la que se resuelva el conflicto jurídico material planteado, se corresponden con diferentes tipos de presupuestos procesales, cuyo tratamiento jurídico es diferente. Con carácter general pueden citarse como presupuestos genéricos, partiendo de las propias previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los presupuestos del objeto procesal: - o Inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía o de la materia ( artículos 422 y 423 LEC).

- o Defecto legal en el modo de proponer la demanda ( artículo 424 LEC).

En la actualidad el examen de los presupuestos procesales de oficio por parte del órgano jurisdiccional ha aumentado con el objeto de subsanar al inicio del proceso los defectos que pudieran existir en relación con los mismos. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, establece la responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia -denominación dada a los antiguos secretarios judiciales por la LO 7/2015- en el control de los presupuestos procesales ( artículo 404 LEC) al residenciar en el mismo la admisión de las demandas, sin perjuicio del control y resolución judicial en los casos en los que no procediese la admisión de la demanda por ausencia de cualquiera de los requisitos procesales de carácter imperativo y controlables de oficio por el tribunal. Sin embargo, cuando el juez o el Letrado de la Administración de Justicia no los aprecie de oficio será el demandado el encargado de alegar y probar su ausencia. En ambos casos, se pretende evitar al final del proceso las resoluciones absolutorias en la instancia para los supuestos en los que faltara alguno de los presupuestos necesarios y que implican una pérdida de tiempo y de dinero para el actor ya que únicamente en sentencia se declararía la ausencia del presupuesto procesal pero quedaría sin juzgar el conflicto jurídico material debatido.

Todas las excepciones procesales que se han descrito en el apartado anterior son apreciables de oficio, dado que afectan a elementos esenciales de la constitución de la litis, de tal manera que su apreciación impide en todos los casos que se pueda dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Ello implica que el órgano judicial podrá apreciar de oficio las mismas en cualquier momento del proceso, previa audiencia de las partes, y en ocasiones del Ministerio Fiscal. La concurrencia de alguna de ellas es apreciable desde el mismo momento de la admisión a trámite de la demanda, en cuyo caso el Letrado de la Administración de Justicia será el encargado de examinar la concurrencia de estos presupuestos procesales y en su caso llevar a cabo la subsanación de aquellos que sean subsanables ( artículo 231 LEC), de tal manera que en los casos en los que tales defectos sean insubsanables o no se haya llevado cabo la subsanación por la parte, deberá dar traslado al Tribunal para que proceda a inadmitir a trámite la demanda, como ocurre con todas las excepciones relativas a los presupuestos del órgano judicial, así como algunas de las que afectan a las partes (defectos de representación) y al objeto del proceso (indebida acumulación de acciones, inadecuación de procedimiento o defecto legal en el modo de proponer la demanda), pues el juez y el secretario judicial están obligados está obligado, al momento de la admisión de la demanda a comprobar su propia jurisdicción y competencia así como el cumplimiento de los requisitos de postulación y formales de la demanda. El hecho de que no sean apreciados en dicho momento no impide, como ya se ha señalado, que las partes lo pongan de manifiesto al tribunal, si bien con una importante salvedad: la falta de competencia y jurisdicción debe ser planteada por la parte mediante la declinatoria de los artículos 63 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que el resto de las excepciones se plantearán en la contestación en los términos señalados en el artículo 405 del texto procesal, aplicable por la remisión que se realiza en las normas del Juicio Verbal. Cuestión distinta es que la Legitimación Activa, si le planteaba dudas al juzgador, dicha excepción se resuelva con el fondo del asunto, pero ello no desvirtúa su carácter de excepción procesal, cuando así lo recoge expresamente la Lec.

Dicho lo anterior, esta representación se oponía igualmente a la demanda por los motivos de fondo que constan en nuestros escritos de contestación a la demanda, resumidos en que no existen luces y vistas sobre la finca del actor, las ventanas de la puerta NUM004 cumplen los requisitos del Código Civil, estando construidas además con cristal pavés y mosquitera sin que se puede ver la finca del actor, e invocando el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 del CC), tanto en los hechos de nuestras contestaciones como en los fundamentos de derecho.

Fijada por el Juzgado la Vista para fijar la caución solicitada por el actor, esta parte se opuso alegando y reiterando la Inadecuación de procedimiento, así como la escasa capacidad económica de los demandados.

Hecho este breve resumen de antecedentes entramos ya en lo que es objeto de nuestro recurso de apelación por Infracciones Procesales cometidas en el Acto de la Vista del Juicio y en la Sentencia, distinguiendo: 1.- RECURSO DE APELACIÓN por Infracción de Normas Procesales cometidas en el Acto de la Vista del Juicio ( las indicaciones de los minutos se refieren todas ellas al Video 1 del Acto de la Vista) y en la Sentencia.


PRIMERO.- Al amparo de los arts. 227.1 y 459 LEC. Infracción de los arts. 437.1 , 412 LEC, en relación con el art. 218.1 LEC y el art. 24 CE, sobre la interdicción de la mutatio libelli : En la Vista del Juicio Verbal el actor al contestar a la inadecuación de procedimiento alegada por esta parte demandada, manifiesta que lo realmente se ejercita en la demanda es una acción de protección sumaria de la posesión ( minuto 3 y sig.), reconoce que el procedimiento para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre es inadecuado ( minuto 4,38) y en ese momento Desiste a la Acción Negatoria de Servidumbre de luces y vistas ( véase el minuto 5 de la grabación del acto de la Vista), manifestando que continúa únicamente respecto de la pretensión accesoria de que se condene a mis mandantes a tapar los huecos y ventanas, insistiendo en que ejercitaba acción de protección sumaria de la posesión. Esta parte se opone a tales manifestaciones por implicar las primeras una Mutatio Libelli de su escrito de demanda o prohibición de transformación de demanda ( minuto 7), formulando recurso de Reposición que es desestimado y formulando la oportuna protesta ( véase el minuto 10, 43 y sig. de la grabación de la Vista del Juicio.).

No puede admitirse dicho cambio o modificación cuando en su escrito de demanda hace constar como fácilmente se aprecia: 1º.- En el encabezamiento formula demanda sobre acción negatoria de luces y vistas.

2º.- En el Hecho Segundo, se indica que la supuesta propiedad el actor no tiene la condición de predio sirviente, añadiendo en el mismo hecho que lo que el actor denomina pasillo no es una vía pública, evidentemente para eludir la aplicación del art. 584 del Código Civil, incardinado en el capítulo de las servidumbres de luces y vistas.

3º.- En el Hecho Tercero indica : ...la inexistencia de servidumbre...'.

4º.- En el Hecho Quinto: ...perjudica notablemente a esta parte actora por la propia naturaleza de la servidumbre de luces y vistas.

Y añade en el mismo Hecho Quinto: Por tanto, el objeto de esta demanda es doble: - Que se declare que no existe servidumbre de luces y/o vistas motivadas por las ventanas y huecos a los que se ha hecho referencia en el apartado segundo, es decir, que la propiedad de mi representado no es predio sirviente- ni la de los demandados predio dominante de ninguna servidumbre de este tipo...

- Y que se condene a los demandados a la demolición ( cierre de obra) de dichas ventanas y huecos.' En los Fundamentos de Derecho indica: ' CUESTIONES ADJETIVAS: A.- El actor está activamente legitimado ...para reclamar la declaración de inexistencia de servidumbre.

C.- Acción que se ejercita: Se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y/o vistas motivada por las ventanas y huecos a las que se ha hecho referencia. Se pide además el cierre definitivo ( con obra) de esos huecos y ventanas, de modo que no puedan suponer vistas sobre la propiedad de mi mandante ni recibir luces por ellos.

( El subrayado es nuestro).

E.- Plazo para el ejercicio de la acción Ningún problema existe dado que el plazo para el ejercicio de esta acción real es de treinta años; no han pasado tampoco los veinte años de consolidación de servidumbres por prescripción adquisitiva.

II.- FONDO DEL ASUNTO Art. 538 del Código Civil, alegando de nuevo sobre la prescripción de las servidumbres, y cita jurisprudencia relativa a la diferencia entre servidumbres positivas y negativas.

Conforme al art. 533 del Código Civil y a esa jurisprudencia , la supuesta servidumbre litigiosa sería negativa.

Careciendo los demandados de título que les haga titulares de un derecho de servidumbre de luces, vistas, o de luces y vistas sobre, hacia o desde el predio mandante, esta demanda debe ser estimada, pues los huecos y ventanas infringen dichos artículos y el artículo 348 del mismo Código que establece que: ' La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes' En el SUPLICO: ' Primero: se declare que no existe servidumbre de luces y/o vistas motivadas por las ventanas y huecos...

Segundo: Se condene a los demandados a demoler y tapar...' Y el Otro sí de la demanda, respecto de la cuantía de la demanda: ' Que la cuantía del litigio es indeterminada, al no poder estimarse en este momento el valor de una servidumbre que además no existe' Pese a la mutatio libelli introducida por el actor en el Acto de la Vista, con desistimiento de la acción ejercitada, que no es otra que la negatoria de luces y vistas, el juzgador de instancia decide continuar por el trámite del art. 250.1.7º de la Lec, dictando la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

En la Sentencia que se recurre, ninguna mención se contiene respecto de estas circunstancias, ni se hace referencia al desistimiento realizado por el actor, siendo además clara la infracción procesal que se produce con indefensión a los derechos de esta parte, indicando con evidente error en el Antecedente de Hecho Primero que se formula demanda en ejercicio de la acción para la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, cuando de la sola lectura de la demanda el juzgador de instancia hubiera podido comprobar que se ejercita una acción negatoria de luces y vistas.

Y es evidente la infracción procesal cometida al admitir la Mutatio Libelli realizada por el actor en el Acto de la Vista con infracción de los artículos invocados.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte ( mis mandantes), es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, Sentencia TS 345/2011, de 31 de mayo), afirmándose en la Sentencia TS 499/2008, de 4 de junio que 'su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala' En lógica consecuencia con lo dispuesto en los citados preceptos legales, no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda, (en la contestación o en la reconvención) aquél pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privado de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que el demandante sitúe el 'thema decidendi' (principio de prohibición de la 'mutatio libelli' del artículo 412). Por tanto, es en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferentes, como ha ocurrido en el presente caso. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado).

La pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él, ha sido objeto de una sustancial modificación. Ello es así porque en la demanda rectora, según resulta tanto de su encabezamiento como de los hechos y fundamentación jurídica, la causa de pedir fue una acción negatoria de luces y vistas. A partir de aquí resulta evidente la alteración de la causa de pedir que es absolutamente inviable por la expresa prohibición contenida en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el limitado ámbito que a la modificación del objeto del proceso autoriza el art. 426 del mismo texto legal.

La parte actora ha aprovechado el Acto de la Vista para modificar totalmente lo sustentado en su escrito de demanda con carácter sustancial, sin que los elementos introducidos por la parte actora puedan ser considerados ni como alegaciones complementarias a las inicialmente planteadas, ni como subsanaciones o correcciones de las mismas ni tampoco se trata de acciones subordinadas o secundarias de las inicialmente planteadas, ni tampoco pueden ser consideradas subordinadas a la acción principal, ni siquiera de hecho nuevo para fundamentar las pretensiones iniciales de las partes o alguno anterior de las mismas características.

Citamos la STS 7 de Junio de 2018: ' La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ). Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC. Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio : El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin.

La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC.' Además como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002: '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito.

Por último, como recoge la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras en la Sentencia 168/2015, de 24 de marzo de 2015, recurso extraordinario por infracción procesal 1418/2013: ' No puede triunfar, como regla general, la táctica de protegerse frente a las eventuales condenas en costas mediante fraccionamientos artificiales del petitum.' Esta infracción realizada en el Acto de la Vista y consentida por el juzgador de instancia teniendo su consecuencia en la Sentencia dictada, debe conducir a anular la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación. Resulta clara y evidente la indefensión en que se coloca a esta parte demandada, que basándose en la acción ejercitada, la acción negatoria de luces y vistas, articula su defensa en sus escritos de contestación a la demanda, viéndose sorprendida en el Acto de la Vista con el cambio de la acción ejercitada realizada en el dicho acto, consentida por el juzgador de instancia, con la limitación de motivos de oposición que presenta un procedimiento de tutela sumaria de la posesión.



SEGUNDO.- Infracción del artículo 20 de la Lec, en cuanto a las consecuencias que al mismo establece la Lec e infracción por inaplicación de los arts. 396.1 y 394.1 del mismo cuerpo legal, adoleciendo la Sentencia de falta de exhaustividad: Como ya hemos indicado en el Acto de la Vista y reconociendo el actor que ha elegido un procedimiento inadecuados Desiste a la Acción Negatoria de Servidumbre de luces y vistas ( véase el minuto 5 de la grabación del acto de la Vista), alegando que continúa únicamente respecto de la pretensión accesoria de que se condene a mis mandantes a tapar los huecos y ventanas. Ante el desistimiento por el actor a la acción negatoria de luces y vistas que constituye el objeto del proceso y la causa petendi del demandante, siendo la petición de cierre de ventanas o huecos una consecuencia o pretensión accesoria de la acción principal ejercitada, el juzgador de instancia debería haber procedido a dictar sentencia absolviendo a los demandados. Sin embargo, nada de ello realiza en el Acto de la Vista dejando continuar el desarrollo de la misma, sin que ninguna mención se contenga en la Sentencia del desistimiento realizado.

Es conocido por la Sala a la que nos dirigimos que ante el desistimiento, se dicte Sentencia absolutoria y al no ser consentido el desistimiento es procedente la imposición de las costas al que desiste, según resulta del art. 396 de la Lec, resultando de aplicación el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, la regla del vencimiento objetivo. Aún cuando se entendiere que es un desistimiento parcial, es decir, únicamente de la acción principal ejercitada, lo que no puede admitirse es que con el mismo se produzca un cambio de demanda ( como ya hemos expuesto) siendo utilizado dicho desistimiento parcial para salvar la inadecuación de procedimiento invocada, alterando los términos de su demanda, lo que afecta al derecho de defensa de esta parte por cuanto que : 1º.- Se ve alterado el plazo de prescripción de la acción que ante el cambio se produce, cuando el mismo actor en su demanda invoca el art. 538 del CC. para referirse al plazo de prescripción de las servidumbres.

2º.- Altera los términos del debate, pasando de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas a una acción de protección sumaria de la posesión con la limitación de los medios de defensa de esta parte consecuentes a dicha acción.

Pero es que ese desistimiento parcial no sería admisible, reiterando al efecto la Sentencia 168/2015, de 24 de marzo de 2015, recurso extraordinario por infracción procesal 1418/2013: ' No puede triunfar, como regla general, la táctica de protegerse frente a las eventuales condenas en costas mediante fraccionamientos artificiales del petitum.' Se omiten en la Sentencia que se recurre todas estas circunstancias, tal y como si nada de ello hubiera tenido lugar en el Acto de la Vista, limitándose a seguir los dictados del art. 250.1.7 de la Lec, cuando dicho precepto solo había sido invocado por el actor en su escrito de demanda al indicar el procedimiento que con evidente error considera debe seguirse, motivo por el que esta parte en sus contestaciones a la demanda alega la inadecuación de tal procedimiento para el ejercicio de la acción negatoria de luces y vistas y la consecuente petición del cierre de ventanas y huecos.

Adolece por tanto la Sentencia de Falta de Exhaustividad, sin que haya sido objeto de declaración expresa en la sentencia el desistimiento del actor a la acción negatoria de servidumbre, pese a que consta en la grabación de la Vista del Juicio como ya hemos indicado.

Y es evidente que no se respeta el principio de igualdad de las partes en el proceso, pues pese a desistir el actor de la acción principal no se le condena en costas, sin que ningún gravamen se le imponga por su desistimiento, mientras que en la sentencia que se dicta al amparo de la nueva acción ejercida en el Acto de la Vista del juicio, al estimarse la demanda con la nueva acción ejercitada, se imponen a esta parte demandada las costas del procedimiento.

No obstante, con carácter subsidiario, si la Sala a la que nos dirigimos entendiere que resulta de aplicación el desistimiento parcial ( lo solo admitimos a efectos dialécticos), no procedería tampoco la imposición de costas a esta parte demandada. En tal sentido podemos citar, entre otras, y teniendo en cuentas que en las mismas se desiste respecto de la pretensión accesoria de que se tapen los huecos o ventanas: SAP Madrid 349/2010, 25 de Junio de 2010: ' Viene también impugnado el pronunciamiento relativo a costas contenido en la sentencia recurrida, y a este respecto el recurso debe correr suerte estimatoria, en atención a, que como indicábamos, en la demanda no sólo se contiene pedimento en orden a que se declare que las fincas propiedad del demandante a que se refiere la demanda, se hallan libres de servidumbres de luces y vistas, sino también que se condene a la demandada al cierre y cerramiento de las ventanas abiertas en la fachada izquierda y fondo, pedimento éste que después de la audiencia previa y al comienzo del acto de juicio por la demandante se abandona, y se sigue en cuanto a la también postulada anulación o supresión de vistas la vistas desde la terraza construida en la cubierta de la vivienda propiedad de la demandada, sin que haya recaído ni en la sentencia se trate el referido desistimiento parcial, en cualquier caso es de tener que desde ese iter procedimental, no cabe entender, cual señala la parte apelante, que se haya dado estimación total de la demanda, lo que sólo concurre cuando se da total identidad entre lo suplicado en demanda y la fallado en sentencia, así, pues, que estimemos nos encontramos en un supuesto de estimación parcial, en el que como regla general no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, operando como excepción que se aprecie méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad'.



TERCERO- Infracción procesal por incongruencia al haberse resuelto el pleito respecto del ejercicio de la acción del art. 250.1.7º de la Lec, cuando la acción ejercitada fue una acción negatoria de servidumbre de cuantía indeterminada por lo que se produce Infracción del artículo 416-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimando nuestra alegación en los escritos de contestación a la demanda de excepción procesal de inadecuación de procedimiento tanto por la materia como por la cuantía e Infracción del art. artículo 249.2 del mismo texto legal. La consecuencia de la infracción denunciada es que esta parte ve restringido su derecho de defensa por las especialidades que reúne un procedimiento especial sumario, frente a los medios de defensa que admite un procedimiento de juicio ordinario celebrado con todas las garantías procesales. La demanda planteaba una acción real, la negatoria de servidumbre, que el juez de instancia en el Acto del Juicio con plasmación en su sentencia ha consentido la trasformación de la acción en un acción sumaria de protección registral.

Como ya hemos indicado la demanda fue interpuesta en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, como se hace constar tanto en el encabezamiento de la demanda, como en su fundamentación jurídica y en el suplico. Consecuente con esta acción su pedimento principal era claro: ' Primero: se declare que no existe servidumbre de luces y/o vistas motivadas por las ventanas y huecos... Segundo: Se condene a los demandados a demoler y tapar...' Respecto de la infracción del artículo 416-4º de la Lec, por el juzgador de instancia se desestima la excepción procesal invocada por esta representación en sus escritos de contestación a la demanda.

En consecuencia con la desestimación de la excepción, el juzgador de instancia examina el pleito con base en el proceso especial y en las limitaciones que a la oposición plantea.

Con estos datos queda patente la incongruencia del juzgador de instancia ( art.218.1 LEC ), al apartarse de la causa de pedir que constituía la demanda de la parte actora, incongruencia que más allá de la declaración formal causa efectiva indefensión al demandado, pues entre los argumentos que se usan para desestimar la demanda se encuentra la limitación en los motivos de oposición en este proceso especial.

Es verdad que el actor en su demanda, a la hora de determinar la clase de juicio, sostiene que corresponde el verbal por aplicación del art. 250.1.7º LEC. Pero ello no desvirtúa la clase de acción que está ejercitando, lo que supone un evidente error por parte de la actora al elegir el procedimiento , pues por la vía del este precepto no es posible ejercitar acciones reales como la que constituye el objeto y fundamento de la demanda, y por tanto esa mera cita o error del actor en cuanto al procedimiento no puede transmutar la acción real que efectivamente se pretende.

Y no es menos cierto que la inadecuación de procedimiento puede apreciarse incluso de oficio, algo que por el desarrollo de las actuaciones no se realizó por el juzgador de instancia, que no tuvo en cuenta la acción realmente ejercitada en la demanda.

Como ya indicamos al alegar la excepción en nuestros escritos de contestación a la demanda, no procedía el procedimiento especial sumario del art. 250.1.7º de la Lec, ni por razón de la materia, ni por razón de la cuantía indeterminada que se señala. Pero es que además mal se aviene que para un juicio verbal de cuantía indeterminada el actor solicite en su demanda como única medida objeto de caución por los demandados el importe de las costas que fija en la excesiva y exuberante cantidad de 15.000 €uros. Damos por reproducida la jurisprudencia que fue invocada en nuestros escritos de contestación a la demanda, si bien destacamos: STS de fecha 7 de marzo de 2006; Audiencia Provincial de Málaga de fecha 17 de febrero de 2014 y Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17 de abril de 2007 y 12 de diciembre de 2007, disponiendo ésta última: ' No puede acogerse la pretensión de la demandada apelante relativa a la tramitación del juicio verbal en base al art. 250.1.7º, pues este precepto viene referido a las demandas que ' instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.'. Se trata de un procedimiento especial cuyo objeto lo constituyen, las demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, instadas para la actividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación, esto es el procedimiento anteriormente regulado en el art. 41 de la L.H. y 137 de su Reglamento, en definitiva demandas dirigidas a su protección como titular de derecho real inscrito, que tiene como objeto restablecer o instaurar una situación posesoria a favor de titular registral. Debe pues considerarse que la tramitación de presente procedimiento por los cauces del juicio ordinario fueron los correctos' La acción ejercitada no puede quedar amparada por el procedimiento del art. 250.1.7º, ya que este es un procedimiento sumario, la sentencia que recae en el mismo carece de eficacia de cosa juzgada, y si atendemos al Suplico de la demanda se solicita: 1º.- Se declare la inexistencia de servidumbre de luces y vistas 2º.- Y se condene a tapar los huecos y ventanas.

Peticiones que no pueden realizarse a través del trámite elegido por el actor, sino a través del correspondiente procedimiento, en este caso Juicio Ordinario en atención a la propia cuantía que se indica por el actor en su demanda como Indeterminada ' al no poder estimar el valor de la servidumbre' ( sic). en aplicación del art.

249.2 de la Lec, según el cual : ' 2. Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo. Por tanto ni por razón de la materia, ni por razón de la cuantía pueden seguirse los trámites del art. 250.1.7º, dando por reproducida la jurisprudencia citada en las contestaciones a la demanda que concluye: ' El procedimiento se ha seguido tal y como interesó la parte actora, conforme a las previsiones del art. 250.1 núm. 7 de la nueva LEC, la cual paralelamente reformó el artículo 41 de la Ley Hipotecaria en orden al procedimiento a seguir estableciéndose que: 'Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.' El procedimiento judicial sumario viene regulado en el art. 250.1 núm. 7 y art. 444 y 447 de la nueva LEC y se configura como el anterior procedimiento del art. 41 LH como un procedimiento de tutela sumaria en el que los motivos de oposición son restringidos y que no produce efectos de cosa juzgada, amén de que para poder oponerse a él es necesario prestar una caución. Pues bien no existe obstáculo alguno para aplicar la anterior doctrina sentada en torno al art. 41 de la LH, según la cual ( SAP Sevilla de 20 Feb. 2002, Alicante 10 Jul. 2001 o Barcelona 13 Mar. 1998) este procedimiento, como los restantes procedimientos sumarios, no son aptos para obtener declaraciones de derechos. Si se observa el petitum de la demanda se aprecia que el actor ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas interesando que se declare: a) que la finca propiedad del actor no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas en la que sea predio dominante la finca de los demandados y predio sirviente la del demandante; b) que al no existir el derecho anterior los demandados no tienen derecho alguno a tener vistas directas sobre la finca de los actores c) que declarándose probado que los demandados tienen vistas directas sobre su finca sin derecho a ello sean condenados a pasar por tal declaración ordenando la realización de las obras necesarias para corregir la situación actual.

El petitum indicado es el propio de una acción declarativa de derechos, lo que exige que se ventile por los procedimientos declarativos ordinarios que correspondan por razón de la cuantía según se previene en el art. 248 de la LEC.' Para concluir, indicamos que pese a seguir el procedimiento del art. 250.1.7 de la Lec, la juzgadora hace referencia a cuestiones de fondo alegadas por esta parte y que son objeto de nuestro de nuestro recurso de apelación por motivos de fondo.



CUARTO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda con Infracción del art. 416.5 de la Lec al no indicar en la demanda la infracción cometida por mis mandantes con infracción del art. 399 de la Lec por la remisión que se realiza en las normas del Juicio Verbal.

Esa omisión e indeterminación en la infracción supuestamente cometida por mis mandantes es determinante de indefensión a los derechos de esta parte pues no podemos debatir con precisión la supuesta infracción cometida Como se alegó en las contestaciones a la demanda, no se indica en la demanda qué infracción se comete por los demandados que motive el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, únicamente se alega la existencia de ventanas, sin determinar si las mismas se ajustan o no a las prescripciones del Código Civil, o si las ventanas o huecos deben considerarse como tales atendiendo al propio Código Civil y a la doctrina jurisprudencial (como examinaremos posteriormente), si sobresalen o no de la fachada de la Comunidad de Propietarios invadiendo el vuelo, etc. Incluso tras la celebración del juicio verbal especial seguimos sin saber en qué consiste la misma.

Es más, en la demanda y consecuentemente en la sentencia se alude únicamente a las ventanas de la puerta NUM004 , cuyo cierre se solicita, cuando lo cierto es que también existen esas ventanas en el resto del edificio, tal y como resulta del Acta Notarial que se aportó por esta parte como documento 4 de la contestación del codemandado copropietario Sr. Gregorio , resultando también del Acta de requerimiento acompañada como documento 10 de la demanda.

Sin embargo, el actor únicamente se solicita el cierre de la puerta NUM004 prueba de una especial inquina del actor frente al Sr. Gregorio que motivó un procedimiento anterior sobre idéntico objeto, y del que desistió el actor tal y como resulta del documento dos de la contestación del Sr. Gregorio , resultando el Sr.

Gregorio doblemente demandado: A título individual y como copropietario de la Comunidad de Propietarios codemandada. No se indica qué acto obstativo se ha realizado por mis representados para el caso en que el actor quiera elevar su edificación, que en ningún caso se le ha impedido, sin que pueda atenderse al hecho alegado en la Vista puesto que por tratarse de zona protegida no se le permitiría. Y tampoco podría apoyarse en la pared de la Comunidad de Propietarios al no ser medianera con la finca del actor.

En definitiva, entendemos que la inquina del actor respecto de la puerta NUM004 en modo alguno puede servir de objeto a la acción que se ejercita y mucho menos darle el cauce de un procedimiento especial como es el art. 250.1.7º de la Lec.

Pero es que además, según el escrito de demanda, después de manifestar que la vivienda del actor nunca ha accedido al Registro de la Propiedad, indica que es indiferente la existencia de la vivienda, ya que sería de igual aplicación si las luces y vistas recaen sobre la parcela, afirmación que entendemos carente de fundamento, ya que ello implica que cualquier edificio que tenga a uno de sus lados una parcela o solar en su caso, debería carecer de ventanas o huecos.



QUINTO.- Infracción de los artículos 416 y 425 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 10 del mismo texto legal, en cuanto a la Falta de Legitimación Activa ad causam del demandante. El ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, exige que el actor acredite con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble, requiriéndose además que dicha acreditación se realice con Certificación del Registro de la Propiedad, y si bien es cierto que se aporta dicha certificación como documento uno de la demanda, no lo es menos que en la misma únicamente consta es dueño de un campo arrozal, sin que sus lindes coincidan con los de la Comunidad de Propietarios demandada de la que forma parte también el codemandado Sr. Gregorio .

Así el Certificado del Registro de la Propiedad ( doc. 1 de la demanda), indica respecto de sus lindes: ' Lindante: por Norte, con tierras del vendedor Mariano y otras que se venden a Melchor ; por Este los mismos lindes anteriores; por Sur con tierras de la finca de la que se segrega que se venden a Paulino y D. Ricardo y las de Melchor ; y por Oeste, con las parcelas que se venden a D. Paulino , D. Ricardo y D. Santiago ' Y destacamos que dicho campo arrozal accede por primera vez al Registro de la Propiedad en junio de 1.976, sin que por el actor se haya procedido a la inscripción de la vivienda pues es evidente que carece de título alguno para ello, sin que tampoco haya procedido a la rectificación en el Registro de la Propiedad, en ambos casos haciendo uso de la normativa registral en su caso.

Frente a ello, de la Certificación Registral de la Comunidad de Propietarios aportada como documentos 3 y 4 de la demanda, resulta que los lindes de la misma son los siguientes: ' por su frente- Este- con la calle DIRECCION000 ; derecha entrando - Norte- con Sebastián ; izquierda - Sur- con camino y resto de la finca matriz de donde procede el solar de la presente; y fondo- Oeste- con camino.' Ambas fincas registrales se identifican como situadas en Partida Arbre del Gos o de Pinedo*. Y destacamos ya desde este momento que la Comunidad de Propietarios no es lindante con el actor, sino que tanto por el Sur como por el Oeste linda con camino, lo que tiene consecuencias a los efectos que posteriormente indicaremos.

Siguiendo con la Falta de Legitimación Activa del demandante y en íntima conexión con la Inadecuación de procedimiento por razón de la materia, esta parte aportó con sus escritos de contestación a la demanda Nota Simple Informativa de la Finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , de la que resulta según el Registro de la Propiedad que el titular de dicha finca D. Juan Ignacio . Frente a ello, el actor intentó acreditar su titularidad proponiendo la testifical de la Sra. Zaira ( minutos 28,58 y sigs.), quien dijo ser hija de D. Juan Ignacio , manifestando que la Entrada DIRECCION001 donde según ella se ubica la finca objeto del procedimiento, se denominaba antes DIRECCION000 . Dicha testifical queda desvirtuada por cuanto: 1º.- En la Certificación Registral aportada como documento 4 de la demanda, así como en el documento 3 resulta que la Finca que constituye la Comunidad de Propietarios demandada sita en la calle DIRECCION000 , ya había obtenido la calificación de VPO en diciembre de 1.973, procediendo a la inscripción de la declaración de obra nueva en junio de 1.974. Frente a ello tenemos que la Nota simple (doc. 1 de nuestras contestaciones) relativa a la Finca de la calle DIRECCION000 NUM001 , es adquirida por D. Juan Ignacio en fecha 11 de febrero de 1.982, accediendo al Registro de la Propiedad en fecha 4 de marzo de 1.991.

Entendemos que queda claro que a la fecha de constituir la Comunidad de Propietarios y a la fecha de la adquisición del Sr. Juan Ignacio la calle siempre había ostentado el nombre de DIRECCION000 . No dudamos que el padre de la testigo tuviera otras fincas en Pinedo e incluso en la Entrada DIRECCION001 , pero no puede admitirse la alegación que realizó en el Acto del Juicio de que existen dos calles con el mismo número en una pedanía como es Pinedo, afirmación carente de cualquier otro apoyo, cuando fácilmente el actor podía haber solicitado del Ayuntamiento algún tipo de documento que avalara dicha afirmación, pero no lo hizo simplemente porque dicho relato es inverosímil, y ni siquiera alegó haber intentado obtener dicha documentación que en modo alguno podrá aportar a su impugnación del presente recurso de apelación.

El actor en la documentación que aporta de la futura construcción de la vivienda ( doc. 9 ) figura como calle en la que construirá su casa, CALLE000 nº NUM005 , cuya existencia ya se negó en el escrito de contestación a la demanda por parte de la Comunidad de Propietarios codemandada sin que en el plano del Ayuntamiento de Valencia, comprensivo de los Poblados de Sud ( y por tanto Pinedo) figure ninguna calle denominada DIRECCION001 , ni CALLE000 . Como ya expusimos y acreditamos al oponernos a la demanda sí existe la CALLE001 o CALLE000 en la Font de Encorts y en Castellar, pero no en Pinedo y ello es consecuencia de que dicha calle se vio afectada por el Plan Sur, como resulta de los Planos de Situación unidos al dossier que constituye el doc. 9 de la demanda, quedando fuera de la población de Pinedo.

Así se acreditó con los documentos 5 a 10 de la contestación de la Comunidad de Propietarios.

Continuando con la testifical a este respecto de la Sra. Zaira , a preguntas de este letrado la testigo afirmó: ' que el IBI lo pagan ellos ( o sea su familia), y que pese a que según ella existe esa discrepancia : ' no han procedido a su rectificación ni en el Registro de la Propiedad ni en el Catastro' o sea que la testigo paga la contribución del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM001 , sin que se proceda a la rectificación en el Catastro, y consiente que en el Registro de la Propiedad figure a nombre de su padre un inmueble que manifiesta ser de propiedad ajena, circunstancias que resultan inverosímiles. A ello añadimos que tampoco por el actor se ha procedido a dichas rectificaciones, limitándose a indicar que esta parte demandada debería haber solicitado al Registro de la propiedad la información de la propiedad colindante, y eso es precisamente lo que hicimos: solicitar Nota Simple del Registro de la Propiedad relativo al nº NUM001 de la calle Casa DIRECCION000 , con el resultado que obra en Autos.

El actor, ante las alegaciones y documentos presentados por esta parte no ha aportado documento alguno, ni del Catastro, ni de otro órgano que acredite su titularidad sobre el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , ni ha solicitado ningún tipo de prueba documental al respecto, limitándose a presentar a una testigo cuya declaración en lo absoluto salva la Falta de Legitimación Activa ' ad causam' invocada por esta parte, extremo que le correspondía acreditar al actor.

Por último, destacar que ni siquiera la testigo Sra. Zaira conoce la CALLE000 en Pinedo.

2º.- Accediendo al Registro de la Propiedad el campo arrozal a favor del actor en junio de 1.976, es evidente que la construcción de mis mandantes ya estaba realizada.

3º.- La certificación aportada como documento 1 de la demanda no identifica en ningún momento que el campo arrozal está sito en la DIRECCION000 , sino que como se indica ' Partida Arbre del gos o Pinedo'.

Por ello, entendemos que no se acredita la titularidad del actor sobre la finca que dice de su propiedad sita en DIRECCION000 nº NUM001 , sin que la Certificación aportada acredite la vigencia sin contradicción alguna de su propiedad sobre la finca de la DIRECCION000 nº NUM001 , incumpliendo por tanto dicha certificación el requisito exigido por el art. 439.2-3º, en el caso de entender como hace la sentencia que se recurre que deben seguirse los trámites del juicio especial del art. 250.1. 7 de la Lec.

La infracción que se denuncia en el presente número, permite que se ejercite la acción frente a mis mandantes, por quien en ningún caso acredita la propiedad sobre la que se ejercita la acción negatoria de luces y vistas.



SEXTO.- Infracción de normas o garantías procesales, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 360, 370.4, 335, 304, 309 LEC, y relacionados, así como 336 y 337 del mismo cuerpo legal, en relación con la indebida admisión y práctica de prueba testifical-pericial, de D. Augusto a instancia del actor ( minutos 49 y sigs., de la grabación de la Vista) Sin haberse hecho constar previamente, el actor en el Acto de la Vista propone al Sr. Augusto para su intervención como testigo-perito ( minuto 21,07), oponiéndose esta parte y formulando esta parte la oportuna protesta ( minuto 22,06).

No podía admitirse dicha prueba por cuanto que el testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos y no puede admitirse la declaración en el juicio, en calidad de testigo-perito, de un experto que no tiene relación previa con los hechos, pues no se trata de ' personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio', como exige el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de una persona que posee 'conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' ( art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a la que se ha encargado una valoración técnica, científica, artística o práctica de los hechos aplicando tales conocimientos. Lo anteriormente expuesto no es una cuestión meramente terminológica. La importancia de la prueba pericial hace que la ley exija la aportación anticipada del informe pericial para que la parte a quien perjudica pueda proponer prueba que lo desvirtúe y pueda también preparar el interrogatorio al que, en su caso, someterá al perito en el acto del juicio. Si la pericia se trae directamente al juicio, mediante el interrogatorio del experto, sin previa aportación del informe escrito, se puede privar a la parte contraria de esa garantía que supone el conocimiento anticipado del informe. ( STS 22 de octubre de 2014) Sus disquisiciones pueden ser valoradas no obstante como testigo- perito vía art. 370.4 LEC siempre y cuando se haya ratificado y sometido a contradicción su informe en la vista oral, lo que no ocurre en el presente procedimiento, debiendo valorarse su testimonio conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de su ciencia y las circunstancias concurrentes ( art. 376 LEC), entre ellas, que no vio la vivienda objeto de litigio, como ocurre en el presente supuesto, reconociendo el Sr. Augusto que no se ha puesto en contacto con la Comunidad de Propietarios codemandada ( minuto 54, 44) y en tal sentido le es de aplicación la SAP de Las Palmas de fecha 10 de junio de 2008 SAP de Asturias de fecha 7 de febrero de 2014).

Pero es que además si examinamos su testifical, resulta: ' Que se estaba haciendo cargo de todo lo necesario para ' arreglar lo del Registro de la Propiedad', para añadir después: ' que no ha tenido en cuenta, ni acceso al Registro de la Propiedad' ( minuto 54,28). Ante tal contradicción dejamos a la Sala la apreciación de tal testifical.

Añade que el actor ' hereda en 1.974 según consta en Escritura de herencia'. La mencionada escritura no ha sido aportada a los Autos. Continúa el Sr. Augusto : ' el padre de D. Marino , compró el terreno en 1.934' sin mencionar ni el registro de la propiedad ( que no ha tenido en cuenta) ni apoyarse en documento alguno que en cualquier caso debería haberse adjuntado al escrito de demanda o a la vista de las alegaciones contenidas en nuestras contestaciones haber aportado la documentación oportuna lo que no se ha hecho.

' Que al tiempo de construirse la casa en 1.961, la calle se llamaba CALLE000 , actual nº NUM001 de la calle DIRECCION000 '. Es evidente la contradicción en que incurre el testigo con la Sr. Zaira quien afirma que siempre se ha llamado DIRECCION000 , realizando las mismas consideraciones, es decir, que sin apoyarse en documento alguno salvo una nota manuscrita no sabemos por quien, se cambia el nombre de la calle, cuando hubiera sido mucho más sencillo para el actor a la vista de las contestaciones a la demanda y documentación que sobre este extremo se acompaña, haber solicitado del Ayuntamiento un certificado que acreditara el cambio de la calle. Como expusimos en nuestra contestación a la demanda por parte de la Comunidad de Propietarios, acompañando la documentación pertinente la CALLE000 existe en la Fuente En Corts y en Castellar, pero no en Pinedo. CALLE000 en Pinedo cuya existencia únicamente sostiene el testigo-perito propuesto por el actor.

Concluimos con la SAP Madrid de fecha 22 de mayo de 2008: ' FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO: Hecha la precisión, nos ocuparemos de la prueba pericial. No nos convence el testigo-perito de la parte actora porque el abuso de la figura del testigo perito es inadmisible. El testigo-perito es el sujeto, que no siendo parte, conoce los hechos procesales antes de que el proceso se incoe, y los conoce de ciencia propia, y no por referencia y cuyo saber es particular; el del hecho que presencia, aunque matizado por su saber universal propio de su profesión. Estaba en el momento preciso y en el lugar preciso, y cuando se le pregunta por ellos su versión no es la común de cualquier mortal; es la del profesional que da la versión de los hechos anteriores al proceso y los valora según sus conocimientos lo que lo hace infungible, pero no por razón de ser perito, si no por ser testigo.

Por el contrario, el falso perito testigo siempre será fungible, porque no estaba en el lugar preciso y en el momento preciso de ocurrencia de los hechos procesales; se le dan a conocer después de sucedidos y de incoado el proceso para que los valore.

Además de estos defectos hay algún otro más generado por el hecho de que ese testigo- perito no formuló dictamen escrito acompañado a la demanda; compareció como testigo puro. Los peritos no judiciales pueden ser tachados, y en cambio los testigos solo se les interrogan por la generales de la ley; se evita la tacha del perito del art. 343 L.E.C y el juramento del Art. 335 L.E.C. sustituyéndolo por las generales de la Ley.

Además con esa forma de actuar se evita la aportación inicial del informe y su documentación accesoria tal y como ordenan los Arts. 265 y 336 L.E.C., y lo que es mas grave, esa falta de aportación inicial evita la critica del informe desde el primer momento, hurtando a la parte contraria las posibilidades del Art. 427 L.E.C., eliminando sus ampliaciones y la posibilidad de nuevas pruebas periciales contradictorias, e incluso la exposición amplia del dictamen ex Art. 347 L.E.C., incluido el hipotético careo con el perito contrario. De esa forma, el intercambio de la figura permite que el propio informe pericial quede oculto hasta momentos en los que no es posible reaccionar en su contra, reduciendo las posibilidades de defensa del contrario, hasta el punto de dificultar las preguntas que pueden hacerse al perito al amparo de los Arts 346 y 347 L.E.C. Esa forma de hacer tiene un nombre muy conocido; abuso de proceso del Art.11.2 L.O.P.J. con la consecuencia de no tener en cuenta al testigo perito del actor.

' SÉPTIMO.- Infracción del principio de la Buena fe ( art. 7-1 del Código Civil), con vulneración de la prohibición de ir en contra de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio del derecho: Dicho principio fue invocado por las demandadas tanto en los hechos de las contestaciones como en los

Fundamentos

Acreditada la antigüedad de la ampliación de las ventanas( 25 ó 26 años), que antes eran meros aliviaderos o ventanucos, la prosperabilidad de la presente demanda iría en contra del principio de la buena fe ( art.

7-1 CC), dado que supondría vulnerar la regla de derecho que impide ir contra actos propios e implicaría un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Es claro, como afirma la jurisprudencia, que en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir son los denominados hechos concluyentes (acta concludentia), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación ( STS 14/6/1963, Ar 3057; 24/5/1975, Ar 2621; 26/5/1986, Ar 2822 etc.). El consentimiento tácito puede pues deducirse de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto ( STS 24/5/1975, Ar 2621), por ejemplo a través del positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir. El causante de los hoy actores, cuyos actos les vinculan, no impidió jamás, dicha situación que se prolongó durante más de veinticinco años, lo que debe suponer una renuncia del derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad jurídica de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 16/10/1992, Ar 7829).

Las discutidas ventanas, tienen una antigüedad no inferior a 25 años, durante los cuales fueron toleradas por el ahora demandante y en el plano material, dichos huecos no perjudican la intimidad de la demandante, mientras que su supresión comportaría perjuicio irreparable. Por ello debemos concluir de forma razonable la actuación abusiva con retraso desleal, de la actora a los efectos dispuestos en el art. 7 CC , contraria asimismo a la doctrina de los actos propios y al principio de buena fe en atención a los relevantes 26 años de tolerancia constatados. OCTAVO.- En definitiva, consecuencia de todas las infracciones procesales denunciadas mediante el presente recurso de apelación, es que el juzgador de instancia ha admitido un procedimiento equivocado, desestimando de las cuestiones procesales reconocidas como tales por la Lec, y que fueron invocadas por esta parte demandada, y por supuesto, sin entrar en las cuestiones de fondo remitiéndonos a un procedimiento procesal posterior, contrariando el principio de economía procesal, limitando los medios de defensa de esta parte, generando indefensión, dictando además una sentencia en la que se imponen las costas a mis mandantes pese al desistimiento por el actor a la acción ejercitada en su demanda; resolviendo en contra de las infracciones debidamente denunciadas por esta parte, obviando el desistimiento del actor a la acción negatoria de servidumbre y permitiendo una mutatio libelli por parte del demandante en el Acto de la Vista del Juicio.

RECURSO DE APELACIÓN por Motivos de Fondo:
PRIMERO.- En cuanto al Fundamento de Derecho Primero, en el que se indica que se ejercita por el actor la acción prevista en el art. 250.1-7 del la Lec, damos por reproducido cuanto hemos invocado respecto de las Infracciones Procesales, sin que por tanto resulte de aplicación las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante que se citan en el mismo.



SEGUNDO.- Respecto del Fundamento de Derecho Segundo indicamos: 1º.- Es errónea la afirmación que realiza el juzgador de instancia indicando que esta parte únicamente había alegado la falta de legitimación ' ad procesum' y la falta de inadecuación de procedimiento, como ya hemos indicado al examinar las excepciones procesales invocadas por esta parte y como se desprende de nuestros escritos de contestación a la demanda así como del visionado del Acto de la Vista del Juicio, habiendo recurrido en reposición cada una de ellas y habiendo formulado la oportuna protesta.

2º.- Se indica en la sentencia que se recurre que la propiedad del actor sobre la finca sita en la DIRECCION000 núm. NUM001 ' no ofrece duda alguna ', basándose para ello en la Certificación del Registro acompañada como documento 1 de la demanda. Como quiera que al exponer las Infracciones Procesales cometidas ya hemos desvirtuado la propiedad del actor, damos por reproducido cuanto al respecto hemos alegado respecto de la Falta de Legitimación Activa del actor. Es evidente que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta el dossier aportado por el actor, en el que consta que quiere construir una casa en la CALLE000 núm. NUM005 3º.- Respecto de las testificales practicadas a instancias del actor, no entramos en el examen de la testifical de la Sra. Zaira al haber sido ya desvirtuada en nuestra apelación por motivos procesales.

El actor propuso en su momento la testifical, además de la Sra. Zaira , de los Sres. Juan Ignacio y D. Romulo . En el Acto de la Vista y habiendo resultado negativa la citación de los indicados testigos, presenta como testigos a D. Teodosio y D. Pedro Francisco sin indicar el segundo apellido lo que indujo a error a esta parte, pues se nos presenta al Sr. Pedro Francisco como propietario de la puerta NUM006 de la Comunidad de Propietarios, conociendo esta parte a raíz de su proposición y testifical en el Acto de la Vista, que dicho testigo no es ni ha sido propietario de la Comunidad codemandada, sino que la propiedad correspondía a su esposa fallecida y en la fecha de celebración de la Vista del Juicio, la propiedad de la citada puerta NUM006 corresponde a su hijo D. Pedro Francisco Respecto de los testigos Sres. Pedro Francisco y Teodosio : Se indica en la sentencia que los mismos verificaron que el terreno y casa de DIRECCION000 nº NUM001 ' es y ha sido desde que ellos guardan memoria del Sr. Marino '.

Al respecto indicamos que difícilmente pueden realizar dicha manifestación los testigos en cuanto que ya hemos acreditado cuándo supuestamente adquiere el Sr. Marino tanto el terreno como la casa.

Manifiesta el Sr. Pedro Francisco que ' no sabe cuándo la calle DIRECCION000 adquiere dicho nombre ( minuto 39,28); ' cuando adquiere la vivienda la calle se llamaba DIRECCION000 ; las propiedades están separadas por un callejón' ( minuto 39,57) Continuando con la testifical del Sr. Pedro Francisco manifiesta: Que las propiedades no lindan; y respecto del callejón : ' que ahora sí está cerrado'.

Lo que se encuentra en plena concordancia con lo alegado por esta representación procesal en nuestras contestaciones a la demanda.

Efectivamente está cerrado desde que el Sr. Marino a su libre albedrío procedió al cierre del mismo tal y como sosteníamos en nuestros escritos de contestación a la demanda.

Únicamente tenemos que objetar las siguientes afirmaciones del Sr. Pedro Francisco , después de reconocer que la vivienda era privativa de su esposa fallecida: No es cierto que viva en la puerta en la puerta NUM006 , tal y como afirma en el minuto 40, 39; ni que haya acuerdo de su esposa fallecida con el actor para cerrar los huecos cuando así lo exija el actor minuto 40, 42; resultando que el propietario de la puerta NUM006 , es D. Pedro Francisco al que se le ha adjudicado la vivienda puerta NUM006 en la División de Herencia de su madre, quien no ha prestado ningún consentimiento para cerrar las ventanas cuando así se lo indique el actor.

Resultando esta circunstancia conocida por esta parte a raíz de dicha testifical y provocado el error por el actor al no indicar el segundo apellido del testigo, entendemos que procede la admisión del documento que acredita la titularidad de la vivienda puerta NUM006 .

Respecto del testigo D. Teodosio ( minutos 43, 20 y sigs.), destacamos: ' Toda la vida ha vivido en la calle DIRECCION000 '. Se desvirtúa la afirmación del actor de que antes la calle se denominaba CALLE000 , reiterando en el minuto 46,25: ' El nombre de la calle DIRECCION000 mucho antes de hacerse la finca' 4.- Se omite en la Sentencia la declaración del codemandado Sr. Gregorio , quien declaró a petición del actor, manifestando: ' compró el piso cuando todavía se encontraba haciéndose la finca; las ventanas eran respiraderos y se ampliaron aproximadamente hace 25 ó 26 años con rejillas y mosquiteras; y reconoce las características de la ventanas a las que luego haremos referencia 5.- Se omite en la Sentencia la testifical practicada a instancia de esta parte demandada de Dª. Ascension y D. Jose Miguel .

En cuanto a Dª. Ascension ( minutos 56,00 y sigs.): ' No existe, ni existido la CALLE000 en Pinedo, ni dos calles con el nombre de DIRECCION000 ; las ventanas están abiertas y cumpliendo los requisitos legales hace 24 ó 25 años; lo que el actor denomina pasillo, ' era un paso', coincidiendo con los lindes que figuran en la Certificación del Registro de la Propiedad de la Comunidad de propietarios; y procediendo por último a describir las características de las ventanas.

Testifical de D. Jose Miguel ( minutos 0,26 y siguientes del 2º video de la grabación de la Vista del Juicio): Explica perfectamente las ventanas existentes desde hace 25 ó 26, añadiendo que: ' estaban igual que ahora; no ha modificado las ventanas porque la ley no lo permite; lo único que ha realizado es sanear el pavés porque estaba roto'.



TERCERO.- Continuando con el Fundamento de Derecho Segundo: Respecto del callejón existente entre ambas propiedades: La juzgadora de instancia considera acreditado que dicho callejón no es tal sino que es un espacio perteneciente en exclusiva a la propiedad del actor, apoyándose para ello en el Documento 5 de la demanda.

Frente a ello esta parte aportó con su contestación a la demanda por parte de la Comunidad de Propietarios codemandada, los documentos 11, 12 y 13 consistentes en los planos que figuran en el Catastro, relativos a los años 1.974, 1.989 y 2001, en los que se aprecia claramente el callejón que separa DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 es una vía destinada al tránsito de personas.

Respecto del documento 5 de la demanda volvemos a insistir en que: - Como se indica en el propio documento, las normas urbanísticas a que hace referencia son de fecha posterior a las construcciones tanto del demandante, como de los codemandados. Y en la página 3 adjuntada a dicho informe sigue figurando la parcela en cuanto a su calificación como RED VIARIA VIA URBANA., pese a todos los intentos del actor, sin perjuicio de insistir en que no es propietario del inmueble de la entrada DIRECCION000 núm. NUM001 , sin que por tanto pueda ejercitar acción alguna.

- Tal y como consta en la Certificación del Registro de la Propiedad relativo a la Comunidad de Propietarios codemandada, en cuanto a sus lindes: ' ... y linda: por su frente- Este- con la calle DIRECCION000 ; derecha entrando - Norte- con Sebastián ; izquierda- Sur- con camino y resto de la finca matriz de donde procede el solar de la presente; y fondo -Oeste- con camino.'.

Lo que sería imposible si en efecto el espacio entre ambas propiedades perteneciera en exclusiva al actor.

- Olvida el juzgador de instancia que las normas urbanísticas no prejuzgan la naturaleza jurídica del bien. En tal sentido citamos: Audiencia Provincial de Granada 16/04/2010 y que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se susciten a consecuencia de la actuación administrativa son competencia de la jurisdicción civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1.979, 13 de Junio de 1.997 y 17 de Marzo de 2.004). Ni tampoco el Ayuntamiento puede pronunciarse sobre temas de propiedad mediante un certificado emitido en base a una solicitud cuyo contenido se desconoce, dando por reproducida la jurisprudencia invocada en nuestros escritos de contestación a la demanda.

- En dicho certificado se indica que no puede configurarse como vía pública ya que su anchura no permite el paso de bomberos o ambulancias, pero la normativa que se cita se refiere al ancho del espacio entre la vía pública y fachada principal.

- En dicho certificado se cita la normativa que entiende resulta de aplicación, siendo dicha normativa posterior a la construcción de la Comunidad de Propietarios, sin que por tanto la misma pueda resultar afectada por dicha normativa. Aunque sabemos que la Sala conoce la jurisprudencia existente al respecto, y que esta parte citó en las contestaciones a la demanda, queremos reproducir la siguiente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 11 de marzo de 2004: ' El problema jurídico que se plantea en esta alzada, fiel reproducción del que se suscitó en la instancia, no es otro que determinar si han de mantenerse o pueden taparse tres huecos, uno de 80 por 80 centímetros y dos de 40 por 80 centímetros, que los demandados tienen abiertos para luces y ventilación en una planta baja sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM007 y NUM008 de Valencia, que daban en un principio a la C/ DIRECCION003 , después conocida como callejón DIRECCION004 , y que, con posterioridad, al modificarse el Plan General de Ordenación Urbana y convertirse dicha vía pública en parcela edificable, dan a propiedad privada. Ante esta situación fáctica, la entidad 'Jagope S.A.', que en escritura de 28 de Julio de 1.982 compró al Ayuntamiento de Valencia la citada parcela procedente de la desaparecida C/ DIRECCION003 , al intentar edificar en terreno propio e interponerse por los colindantes demandas de suspensión de obra nueva, planteó contra dichos vecinos demanda tendente a que se declarara inexistente servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la finca colindante en que se abrían dichos huecos. La parte demandada se opuso a tal pretensión, pues estimaba que los huecos debían mantenerse, ya que abiertos en su día legalmente sobre vía pública, el hecho de que ésta se transformara en propiedad privada no les podía privar de disfrutar de las luces y ventilación que dichos huecos proporcionaban.

La sentencia recaída en primera instancia, trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 1.898, mencionada por la parte demandada en su escrito de contestación, rechazó la demanda porque en base a dicha sentencia el derecho a tener luces y vistas sobre la vía pública permanece aunque ésta se convierta después en terreno de propiedad privada.' Y siendo que la Comunidad de Propietarios linda por su lado Oeste ( donde está DIRECCION000 nº NUM001 ) con el camino, seguirá siendo vía pública a efectos de tener luces y vistas aún cuando se consiguiera acreditar por el actor la adquisición de dicha franja que separa ambas propiedades, lo que desde luego no resulta de la documentación obrante en los Autos.

No obstante, ante el Certificado adjuntado por el actor como documento 5 de la demanda, la Comunidad de Propietarios que represento solicitó en fecha 17 de octubre de 2018 al Ayuntamiento información sobre el mismo, notificándonos en fecha 11 de marzo de 2019 la oportuna Resolución del Ayuntamiento que esta parte presentó el mismo día al Juzgado de Primera Instancia haciendo uso de la facultad concedida por artículo 271.2º.2 de la Lec, que nos fue devuelta porque la Sentencia ya estaba dictada ese mismo día 11 de marzo, aunque no notificada, y por ello solicitamos que sea admitida dicha Resolución en esta segunda instancia.

Se adjunta el Acuse de recibo, Resolución, Copia de nuestro escrito y justificante de presentación así como resolución del juzgado de primera instancia denegando la admisión de dicho documento, como DOCUMENTOS UNO a CINCO del presente escrito de Recurso de Apelación.

De dicha Resolución, después de indicar la normativa aplicable destacamos: ' ...del que deriva la inexistencia de efecto alguno que pueda dimanar de las licencias en orden al derecho de propiedad ' citando la jurisprudencia aplicable ( por otro coincidente con la invocada por esta parte en nuestros escritos de contestación en la demanda y obviada por el juzgador de instancia.

Concluyendo dicha Resolución: ' Por lo tanto, la expedición de un certificado urbanístico no supone que se reconozca que el solicitante es propietario del suelo o edificación correspondiente, y nada se decide en el mismo sobre relaciones dominicales o sobre los problemas civiles que se hayan ocasionado, correspondiendo dirimir estos temas a la jurisdicción civil.' Sin embargo, el juzgador de instancia indica en la sentencia que además resulta acreditado que el callejón es propiedad del actor atendiendo a las declaraciones de los testigos de la parte actora, en evidente contradicción con la documental obrante en Autos y con las propias testificales al reconocer los testigos que el ' pasillo' ( callejón correctamente) se encuentra cerrado en la actualidad , corroborando de este modo la afirmación de las codemandadas de que el actor a su libre albedrío había procedido al cierre del callejón.

- Por último indicar que la anchura del callejón es de 70 centímetros ( Acta Notarial adjuntada como doc. 4 de la contestación de D. Gregorio ) y no de 50 centímetros como indica la juzgadora de instancia.

5º.- Respecto de las ventanas en la puerta NUM004 , manifiesta la juzgadora que en efecto constituyen una perturbación o injerencia sobre la propiedad del actor y describe las mismas en base el Acta Notarial aportada como documento 4 de la contestación del Sr. Gregorio , realizando una descripción parcial de lo que realmente figura en el Acta Notarial en la que el Notario hace constar y que transcribimos: ' En la planta o piso segundo, en la vivienda que constituye la puerta NUM004 , en la pared que da al sur hay un hueco de setenta y cinco centímetros de alto y cuarenta y dos de ancho, cerrado con ladrillos de cristal , de los que tres están enteros y otros tres están parcialmente tapados por un tabique ( fotografía 1); no se puede abrir este hueco al estar los ladrillos de cristal de manera permanente a la edificación. En la misma pared de la puerta NUM004 , hay otro hueco de cristal ( fotografía 2) de setenta y cinco centímetros de alto y cincuenta centímetros de ancho, constituido por cuatro ladrillos de cristal unidos de forma permanente a la edificación y una ventanilla, con marco de aluminio con cristal opaco y tela mosquitera, que sí se puede abrir; esta ventanilla tiene veintiún centímetro y medio de ancho y cuarenta y cinco centímetros de alto; desde la parte más inferior de la ventanilla hasta el suelo hay ciento sesenta centímetros. En la fotografía 3 se ve la tela mosquitera que aparece al abrir la ventanilla del cristal opaco'.

Hemos destacado en negrita los detalles de las ventanas que omite la juzgadora de instancia en su sentencia y que tienen gran importancia dado que por las características que presentan no pueden considerarse como ventanas o huecos a los efectos que tiene declarado la doctrina jurisprudencial.



CUARTO.- Como quiera que la Sentencia de primera instancia no entra a conocer del fondo del asunto, con infracción por no aplicación de los artículos en concreto del los artículo 584 del Código Civil, así como de los artículos 581.1 y 582 del Código Civil, es necesario referirnos a los mismos, si bien evitaremos reiteraciones innecesarias en cuanto a aquellos elementos que han sido ya objeto de examen y recurso.

En primer lugar, lo cierto es que la prueba documental adjuntada a nuestros escritos de contestación a la demanda, acreditan en primer lugar, que estamos ante un supuesto del artículo 584 del Código Civil, por cuanto la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y la propiedad de DIRECCION000 NUM001 están separados por espacio que constituye un paso o callejón, tal y como lo entiende la jurisprudencia que fue invocada en nuestras contestaciones y que en aras a la brevedad damos por reproducida, mereciendo la calificación de vía pública con independencia de su anchura o urbanización.

Callejón que no pierde su determinación por la decisión unilateral del actor de proceder al cierre del mismo, ni tampoco pierde su virtualidad como consecuencia, en su caso, de que a efectos urbanísticos o administrativo pierda la calificación de Red Viaria Urbana, dando por reproducida la jurisprudencia invocada en nuestros escritos de contestación a la demanda. Ello además se encuentra en plena concordancia con los lindes relativos a la Comunidad de Propietarios que constan en la Certificación del Registro de la Propiedad adjuntada por el actor como documento 4 de su demanda, así como del documento 3 de la misma en el que se contiene la descripción de la finca a la que pertenece la vivienda puerta NUM004 . Documentos en los que consta claramente que la Comunidad de Propietarios linda por el sur y oeste con camino.

La certificación del Registro de la Propiedad, aportado como documento 1 de la demanda, en lo absoluto acredita que el actor sea propietario de la finca sita en DIRECCION000 nº NUM001 .

En segundo lugar, indicamos como ya hicimos en nuestras contestaciones a la demanda, el hecho de que las ventanas o huecos existentes en la propiedad de mis mandantes ( o sea en pared propia del mismo), están realizadas con cristal pavés, es decir con material traslúcido, por lo que siguiendo la doctrina y jurisprudencia existente al respecto, no se consideran como hueco a los efectos que determina el artículo 581 y 582 del Código Civil, dando por reproducida la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que al efecto citamos en nuestras contestaciones a la demanda.

Aunque no se alegaba en la demanda, esta parte hizo constar que en ningún momento ha existido por parte de mis mandantes voluntad de crear una servidumbre de luces y vistas sobre el predio que se indica por el actor, resultando así de la contestación que se realiza al Requerimiento Notarial instado por el actor frente a mi mandante y otra ( documento 4 de la demanda) que transcribimos en lo que aquí interesa, pues después de indicar la existencia de vía pública entre ambas propiedades, añade: ' Que esta circunstancia cambia la interpretación sobre los derechos de ventanas y puertas, de ambos inmuebles que sobre dicha calle recaen, siendo mutuos y recíprocos los derecho y perjuicios que se pueden producir.

Llegado a este punto y con el fin de mantener las buenas relaciones vecinales entre nosotros, estamos dispuestos a negociar el bien para que ambas partes, firmando documento ante Notario, renunciando a todo tipo de derechos de forma bilateral, con el objetivo de fomentar el bien común de todos los vecinos'.

La respuesta que se recibió del actor fue una demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre dirigida frente a D. Jose Miguel , demanda que terminó con desistimiento del actor e imposición de costas. En tercer lugar, nos referimos al Acta Notarial de Presencia aportada como documento 4 de la contestación de D.

Gregorio , de la que resulta lo siguiente: ' En la planta o piso segundo, en la vivienda que constituye la puerta NUM004 , en la pared que da al sur hay un hueco de setenta y cinco centímetros de alto y cuarenta y dos de ancho, cerrado con ladrillos de cristal, de los que tres están enteros y otros tres están parcialmente tapados por un tabique ( fotografía 1); no se puede abrir este hueco al estar los ladrillos de cristal de manera permanente a la edificación.

En la misma pared de la puerta NUM004 , hay otro hueco de cristal ( fotografía 2) de setenta y cinco centímetros de alto y cincuenta centímetros de ancho, constituido por cuatro ladrillos de cristal unidos de forma permanente a la edificación y una ventanilla, con marco de aluminio con cristal opaco y tela mosquitera, que sí se puede abrir; esta ventanilla tiene veintiún centímetro y medio de ancho y cuarenta y cinco centímetros de alto; desde la parte más inferior de la ventanilla hasta el suelo hay ciento sesenta centímetros. En la fotografía 3 se ve la tela mosquitera que aparece al abrir la ventanilla del cristal opaco'.

Es evidente por tanto que en modo alguno se vulneran las normas sobre servidumbres de luces y vistas que se alegan en la demanda, acreditando el Acta de Presencia además de las medidas, el hecho de que los huecos no dan vista directa a la finca que el actor dice ser suya, y que además como consta en las fotografías unidad al Acta de Presencia, el material empleado es opaco ( fotografías 1, 2 y 3 de dicha Acta).

Por el mismo Notario, se procede también al examen de la vivienda puerta NUM003 del mismo edificio (que no resultó demandada en dicho procedimiento), comprobando que las medidas y características de los huecos son idénticas a las de la puerta NUM004 , tal y como se refleja en el Acta de Presencia. Continúa el Notario haciendo constar en el Acta de Presencia que: ' La fotografía 7 muestra el callejón situado al sur del edificio objeto de esta acta, en Valencia, calle DIRECCION000 , número NUM000 , que separa este inmueble del colindante número NUM001 de la calle DIRECCION000 ; la puerta de hierro que cierra el callejón tiene ciento noventa y cinco centímetros de alto y sesenta de ancho; y el callejón que se ve en la fotografía 8 tiene ochenta y siete centímetros de ancho.' Ya hemos indicado que el actor consciente de la existencia del callejón ha procedido a su riesgo y ventura a colocar una puerta de hierro que cierra el callejón que constituye vía pública.

Por último, hace constar el Notario en el Acta de Presencia que: ' La fotografía 9 fue tomada a bastante distancia desde el sur y en ella se ven los huecos objeto de esta Acta , situados en la puerta NUM004 ( el hueco situado arriba no ha sido objeto de esta acta); la pared en que están situados los huecos no presenta ninguna alteración por razón de los huecos.' No concurre por tanto, ninguna circunstancia que permita al demandante alegar que se ha cometido algún tipo de infracción imputable a mis representados, en cuanto a la pretendida servidumbre de luces y vistas, sin que se de en el presente caso ningún requisito que permita que prospere la acción negatoria que se ejercita, no ya solo por las excepciones procesales invocadas en el presente escrito de contestación a la demanda, sino también desde el punto estrictamente material, ya que para que pueda prosperar la acción negatoria se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el actor pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente y que se acredite la perturbación del demandado con finalidad que evidencie la existencia de un derecho real sobre cosa ajena (así, sentencias de 5 de febrero de 1927 ; 9 de enero de 1930, 4 de mayo de 1963 o 19 de diciembre de 1977, entre otras), y no acreditando que el hueco en cuestión origine ningún perjuicio o molestia, no es hábil para violar su intimidad, y por eso hay en esta acción un abuso de derecho conforme a lo dispuesto en art. 7.2 del Cc, existiendo en el actor una voluntad de causar perjuicios al demandado, razones todas que deben llevar necesariamente a desestimar la acción.



QUINTO.- Se recurre el Fundamento de Derecho Tercero, por cuanto se imponen las costas del procedimiento a mis representadas, pese a todas las infracciones procesales y motivos de fondo que hemos denunciado en el presente escrito de recurso de apelación, sin que ni siquiera se haya tenido en cuenta por el juzgador de instancia el desistimiento no consentido que realiza el actor respecto de la acción negatoria de luces y vistas.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo expuesto en el presente escrito de recurso de apelación, se recurre también el Fallo de la Sentencia, solicitando de la Sala que se proceda a la revocación de la misma en los términos que interesamos en el Suplico de nuestro Recurso de Apelación.' Y terminó solicitando que se tenga por interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, de fecha 11 de marzo de 2019, y se dicte resolución por la que : - Se acojan las Infracciones Procesales cometidas en el Acto de la Vista y en la Sentencia que se recurre, y en consecuencia se declare la nulidad o en su caso si procede, la anulabilidad de la Sentencia dictada en primera instancia, entrando la Sala a resolver sobre el fondo del asunto, absolviendo a mis representados con todos los pronunciamientos favorables.

- Subsidiariamente, de entender la Sala que deben dejarse subsistentes algunos de los actos no viciados de nulidad en virtud del principio de conservación de los actos, se realice tal declaración con remisión de los Autos al juzgado de primera instancia con la obligación de dar al juicio los trámites del juicio ordinario, en el que serán objeto del correspondiente debate todas las cuestiones indicadas en el escrito de demanda y en las contestaciones presentadas.

- Se revoque la condena en costas a esta parte realizada por la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- La defensa de DON Marino Y SUCESORES, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 21 de octubre de 2019, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada, razonando que: '
PRIMERO.- Se ejercita en la presente litis, por los sucesores del inicialmente demandante, hoy fallecido, D. Gregorio , acción prevista en el artículo 250-1-nº 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 11 de Valencia, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , en Pinedo (Valencia).

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 9ª, de fecha 1-Octubre-2018 , " ...el artículo 41 LH preveía que 'las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente...'. Protección que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene, bien que reconduciendo el cauce procedimental, en el art. 250-1- 7 º, conforme al cual se decidirán en el juicio verbal, por razón de la materia, las acciones 'que instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de estos derechos frente a quienes se opongan o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación'. Es regulador de las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, que sólo pueden ejercitarse contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquéllos derechos o perturben su ejercicio ".

Y continua la S AP Alicante referida: " Realiza un resumen de la jurisprudencia de las Audiencias la S AP Las Palmas 24/3/2011: 'la naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a las tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor. En consecuencia, y de conformidad con el tenor literal del art. 41 LH y vigente art. 250-1-7º LEC , se hallarán legitimados para soportar las consecuencias derivadas de dicha acción, aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquella que pretendan hacer valer cualquier limitación o negación sobre el derecho a poseer del actor. (...). Y ello se desprende del contenido de las propias causas de contradicción, que se refieren al derecho del demandado a poseer. Y así también la S AP Barcelona de 6 Febrero 2001 (14a), ha mantenido que el procedimiento del art. 41 LH tiene por finalidad otorgar una protección especial a quien goza de la inscripción registral a su favor como complemento de lo dispuesto en el art. 38 de la misma Ley , eliminando eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio del derecho real inscrito. El procedimiento exige para su viabilidad el cumplimiento por parte del actor de la aportación de la certificación del Registro que acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente para contemplar también ciertas causas de oposición taxativas o limitadas. Se trata de un proceso necesario en el que se permite al oponente o contradictor mediante la presentación de la oportuna demanda invocar derechos posesorio a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular del derecho real inscrito pero sin que la resolución que en el mismo recaiga produzca efectos de cosa juzgada material. En los supuestos que se invoque la existencia de una relación jurídica con el titular o anteriores titulares registrales bastará con examinar o determinar si existe la apariencia de alguna relación que legitime el uso y la posesión del contradictor sin que sea preciso una prueba plena de su existencia ni una declaración concluyente respecto de los derechos controvertidos, lo que escapa del ámbito limitado del proceso. De este modo, probada la existencia de un título apto para justificar la posesión del contradictor a no ser que conste de modo palmario su pérdida de eficacia o extinción habrá de ampararse la detentación del demandado dejando para la vía judicial correspondiente el estudio o examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico discutido. Así no es precisa una prueba acabada y completa del título ni pronunciarse sobre su validez'. Como tal, su naturaleza y finalidad como dice la S AP de Jaén de 3 de Mayo de 2004, solo persigue su inmediata protección en aquellos derechos que según el Registro le pertenecen o se presume que existen por el simple hechos de hallarse inscrito a su favor ( S TS 17 de Julio de 1980), sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente la cuestión de fondo, sin restricción de conocimiento, en el proceso declarativo ".



SEGUNDO.- Subsanado la falta de legitimación 'ad procesum', y rechazada en la vista oral la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda; articulan los demandados su oposición al amparo del art.

444-2 de la LECivil , con fundamento en la ausencia de acreditación por los demandantes de su condición de propietarios del terreno situado en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , en Pinedo (Valencia), en el que existe construida una casa, que como reconoce la propia demanda, nunca ha accedido al Registro de la Propiedad.

Aducen, que con arreglo al documento que aportan con el nº 1 de la contestación a la demanda consistente en nota informativa del Registro de la Propiedad nº 11 de Valencia, el inmueble en cuestión pertenecía a D. Juan Ignacio , y no a los actores; y que además estamos ante un supuesto previsto en el artículo 584 del Código Civil , en que las fincas están separadas por una vía pública, sobre la que existe el derecho a tener luces y vistas.

La titularidad dominical de la parte actora sobre el terreno sito en Pinedo, c/ DIRECCION000 nº NUM001 (finca registral NUM002 del R. de la Propiedad nº 11 de Valencia), no ofrece duda alguna, a la vista de la documentación acompañada con la demanda, en particular la Certificación Registral, doc. nº 1, de la que se constata que el Sr. Marino , es titular del inmueble litigioso, sin contradicción alguna. Que dicha certificación e inscripción se corresponde con la parcela situada en el nº NUM001 de la mencionada calle, colindante con el edificio en el nº NUM000 propiedad de la Comunidad de Propietarios demandada y de cuya vivienda en puerta NUM004 lo es el codemandado Sr. Gregorio , lo viene a corroborar el resultado de las demás pruebas practicadas en el proceso, como son los documentos nº 7, 8 y 9 de la demanda, además de los testimonios de Dª Zaira , D. Pedro Francisco y D. Teodosio , que depusieron en la vista oral a instancia de la parte demandante. En efecto, según la Sra. Zaira , hija de D. Juan Ignacio , ya fallecido, su casa, a los que se refiere la nota registral de la contestación a la demanda, está ubicada a unos 20 metros de la propiedad de los demandantes, concretamente en la actual c/ DIRECCION001 nº NUM001 , anteriormente denominada c/ DIRECCION000 , no tratándose de la misma finca. De igual modo, los testigos D. Pedro Francisco y D. Teodosio verificaron que el terreno y la casa en nº NUM001 de la actual calle DIRECCION000 es y ha sido, desde que ellas guardan memoria, del Sr. Marino ; y en idéntico sentido declara D. Augusto , arquitecto que depuso en calidad de testigo-perito, asegurando que el padre de D. Marino compró el terreno en el año 1934, y que al tiempo de la construcción de la casa, en 1961, la calle se llamaba CALLE000 , actual nº NUM001 de la calle DIRECCION000 . Luego, de todo ello se colige que, sin duda, la información registral que aparece en el documento nº 1 de la contestación a la demanda viene referida a un inmueble distinto del de los actores, objeto del proceso.

La consideración del espacio de terreno de unos 50 cm. aproximadamente que separa la casa de los actores del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada como parte de la propiedad privada de las demandantes, y no como vial o camino público, se justifica debidamente a tenor del documento nº 5 de la demanda, consistente en certificación del Ayuntamiento de Valencia, según el cual: 'El edificio de Entrada Casa DIRECCION000 NUM001 no llega a ser medianero con el numero NUM000 existiendo una pequeña separación de aproximadamente 50 centímetros que forma parte de la parcela catastral en su origen', y más adelante: '... hay que entender que dicho espacio de separación, que forma parte de la parcela originaria, no es vial ni espacio libre público sino espacio libre privado de la parcela de Entrada Casa DIRECCION000 NUM001 '. Aseveración ésta que ha sido confirmada por las declaraciones de los testigos Sres. Pedro Francisco , Teodosio , y Augusto , quienes aseguraron que el denominado pasillo, siempre ha sido propiedad del Sr. Marino , que la casa no se construyó al límite de la parcela, sino que se dejó un callejón que desembocaba en la parte trasera de la propiedad del Sr. Marino .

Consecuentemente, se prueba que la parte actora tiene inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad, el dominio de la parcela cuya tutela, frente a la perturbación de los demandados, solicita, con asiento vigente y sin contradicción al tiempo de interponer la demanda.

La perturbación o injerencia en el derecho real inscrito que denuncian las demandantes consiste en la apertura de unas ventanas o huecos por el propietario de la vivienda en puerta NUM004 de la finca colindante, que dan directamente a la parcela del actor, concretamente sobre el pasillo o franja de terreno privado de 50 cm.

Y en efecto, la existencia y características de tales ventanas se constata de la prueba practicada,documental y testifical; más concretamente se describen en el acta notarial de fecha 26-12-2017 (doc. nº 4 de la contestación de D. Gregorio ), del siguiente modo: 'En la planta o piso segundo, en la vivienda que constituye la puerta NUM004 del edificio, en la pared que da al sur hay un hueco de setenta y cinco centímetros de alto y cuarenta y dos de ancho, cerrado con ladrillos de cristal'; y más adelante: 'En la misma pared de la puerta NUM004 , hay otro hueco de cristal, de setenta y cinco centímetros de alto y cincuenta centímetros de ancho, constituido por cuatro ladrillos de cristal unidos de manera permanente a la edificación, y una ventanilla, con marco de aluminio, con cristal opaco y tela mosquitera, que si se puede abrir'.



SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar se alza la parte recurrentes sosteniendo la existencia de infracciones procesales, la existencia de mutatio libelli, y en cuanto al fondo el error de la sentencia recurrida.

La acción ejercitada, según se determinó en el acto de la vista tiene amparo en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria que permite la efectividad de los derechos reales frente a quienes, sin título inscrito, se oponga a ellos o perturben su ejercicio. En la demandada no obstante, se hace continua referencia a la negación de servidumbre de luces y de vistas, y en el suplico a que se declare expresamente que no existía tal derecho de luces y vistas, y se solicitaba la condena a estar y pasar por dicha declaración, y se condenara a la parte demandada a su tapiado y cierre.

En la vista no obstante se manifestó desistir, y se pretendió el cambio de pretensión no ya en que 'se declarara' la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, sino que, en expresión algo rebuscada 'se constara...' pretendiéndose así salvar las excepciones procesales que la contraparte esgrimía, tanto sobre el cauce procesal como de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Para entablar la acción del artículo 250.1.7 LEC, los trámites deben ser los del juicio verbal que facilita al titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor han de ceñirse a los estrictos motivos del artículo 444.2 LEC.

Aparte de la protección penal ( art. 245.2º CP), civilmente, puede hacerse a través de los procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC), del procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos ( art. 250.7 LEC en relación con el art. 41 LH modificado por aquella y 137 y 138 RH) habiéndose cuidado la parte hoy apelada de resaltar que no ejercitaba una acción negatoria de servidumbre, y que el procedimiento no debía producir cosa Juzgada, no obstante lo cual se ha obtenido no tan sólo una declaración de perturbación, sino la condena a tapiar y cerrar los huecos y ventanas existentes en el lateral de la fachada de la comunidad de propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Pinedo, una de ellas concerniente a D. Gregorio .

La acción entablada no se limita su alcance al campo posesorio, ni tiene por ello una naturaleza meramente interdictal, sino que busca obtener la plena efectividad del derecho inscrito, que se presume existente y que pertenece a su titular (principio de legitimidad registral del art. 38 LH ). Requiere para ello: 1) La legitimación activa consistente en la acreditación de la titularidad registral del derecho ejercitado.

2) La legitimación pasiva de quien aparezca como causante de la perturbación o el despojo.

3) Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el art. 444.2 LEC, como motivos de oposición.

4) Identidad entre la finca registrada a favor de la actora y aquella objeto de la denunciada ocupación sin título.

Tras analizar los argumentos esgrimidos por las partes, y la demanda entablada, hemos de llegar a la conclusión de que el recurso debe de ser estimado, pues la acción entablada y resuelta no se ajusta a los requisitos legales, pues no ha existido invasión o privación de la posesión del demandante, sino que el conflicto, al cabo de los años, procede de una situación fáctica en que la distancia entre las fincas que se construyeron, y en el lateral más próximo se construyeron huecos y ventanas (es decir en pared propia), sin que se respetaran -a juicio del demandante- las preceptivas distancias exigidas para tener vistas rectas. Lo que en la demanda razonó como inexistencia de servidumbres.

Ese y no otro es el conflicto entre las partes, y así se encauzó la demanda, en cuanto al fondo como una acción negatoria de servidumbre, al sostener que nada en el título de adquisición de la propiedad reflejaba la existencia de ser predio sirviente, cuando los hechos evidencian que en el momento de la adquisición no existían viviendas, sino campos, y que la posterior transformación urbana, y de los predios, dio lugar a la construcción de las edificaciones, desde hace décadas. Por tanto, hemos de concluir que la pretendida modificación de la demanda, y de los fundamentos de la pretensión, no tuvieron otro propósito que eludir la evidencia de que la pretensión ejercitada, cuando la posesión no se había visto perturbada, ni existió intervención material en el fundo de los demandantes, no resultaba encuadrable en el marco del procedimiento seguido, y por tanto, la decisión final de acoger la pretensión, imponiendo la obligación de cierre de las ventanas, aún con la indicación de no surtir efectos de cosa juzgada, no debió prosperar, sino que debió ser por el contrario rechazada, así como la pretendida modificación intentada en el acto de la vista.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia, tras delimitar las respectivas posiciones de las partes, resolvió, en su fundamento jurídico segundo que:' No aparece en el Registro de la Propiedad derecho alguno de luces o vistas en favor de la finca de los demandados que grave el terreno de los actores, ni se constata la existencia de título habilitante para ello en favor de los contradictores. No se trata de entrar aquí en consideraciones acerca de si el material traslúcido, como es el pavés, en pared propia del demandado se considera o no hueco, o sobre la vulneración de los artículos 581 y 582 del C. Civil , o en relación al cumplimiento de la normativa en la construcción de las ventanas; cuestiones afectantes a la declaración de derechos que exceden del objeto de este proceso sumario, cuya única finalidad como ya ha quedado dicho es la de otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la citada ley , contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo. Ello sin perjuicio de que puedan discutirse sin restricción de conocimiento en el juicio declarativo correspondiente'.

La cuestión de la apertura de las ventanas y huecos en pared propia, afecta a la declaración de derecho, y por ello, en cuanto la sentencia declaró en relación a las dimensiones, material de construcción y claridad, no poder entrar en ello, no obstante decidió otorgar una protección de título inscrito, que nada indica sobre la actual situación fáctica, estableciendo obligaciones derivadas de situaciones de hecho y de derecho que debieron formularse y resolverse, no a través del procedimiento de protección del derecho inscrito, que no fue objeto de discusión o de controversia, sino a través del procedimiento ordinario, como sostiene la parte recurrente, habiéndose generado una situación procesal de indefensión con el cambio de razonamiento y fundamento de la pretensión, y la precisión acerca de la acción formulada en primera instancia, contra la que la ahora recurrente formuló recurso. La conclusión no puede ser otra que, formulado desistimiento parcial, y fijada la acción en los términos en que la actora la precisó en primera instancia, tal demanda no puede prosperar, en los pronunciamientos pretendidos, como sostiene la recurrente, y debe ser por tanto desestimada.



CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte demandante en primera instancia, al haberse desestimado íntegramente la demanda. En cuanto a las generadas en esta alzada, no debemos efectuar expresa imposición dada la estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso de apelación según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya efectuado la parte recurrente al interponer recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ENTRADA DIRECCION000 NUM000 DE ELPINEDO, y en su virtud: a) Desestimamos la demanda formulada por DOÑA Victoria , DON Sabino Y DON Serafin .

b) Imponemos a la parte demandante el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

2º) No hacemos expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada.

3º) Decretamos la devolución a la parte recurrente del depósito efectuado en su día para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recursoextraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.