Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 439/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00501/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 439 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintiuno de octubre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1473 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 439 /2008 , en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por el procurador D. JAIME BRIONES BENEIT , y como apelado ASIRBEJ, S.L.; quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA , sobre impugnación de acuerdo, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 5 de Noviembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquin Cedenilla en nombre y representación de ASIRVEJ, S.L; contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid procede declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 20 de septiembre de 2006 por el que ni se autorizaba el cambio de uso de la vivienda 1ºF de la actora, así como del acuerdo que denegaba autorización para la instalación de un contador trifásico, desestimando el resto de las pretensiones, son hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , al que se opuso la parte apelada ASIRBEJ, S.L. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Asirbej, S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, tenía por objeto impugnar tres de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 20 de Septiembre de 2006, en los que se denegó la autorización solicitada por el demandante, en su condición de propietario del piso primero, letra F, para el cambio de uso de la vivienda, destinándola a oficina; se denegó igualmente autorización para la instalación de un medidor trifásico que permitiera incrementar la energía eléctrica suministrada al piso primero, letra F; finalmente, se acordó autorizar la instalación de compresores de aire acondicionado en los huecos de las ventanas o balcones, o empotrándolos en la fachada, rechazando la opción de situarlos en la azotea del inmueble.

La sentencia dictada en la primera instancia analiza la legalidad de los acuerdos objeto de impugnación, y en cuanto al primero de ellos, que deniega el cambio de uso de la vivienda para instalar una oficina, razona que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y en concreto su artículo tercero , no contienen afectación alguna de los pisos para ser utilizados como viviendas, ni enuncian una prohibición, sometida o no a autorización, para su cambio de uso. Tampoco el art. 7 L.P.H ., cuando define los límites del derecho del propietario a realizar todo tipo de obras e instalaciones, contiene limitación alguna diferente de no afectar la seguridad, estructura o estado exterior del edificio, o los derechos de otro propietario. Por todo lo cual, no se considera necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios para instalación de una oficina en el piso primero, letra F. Respecto de la segunda de las autorizaciones recabadas por Asirbej, S.L., para la instalación de un contador trifásico en el cuarto de contadores, declara que la Comunidad no ostenta interés alguno que justifique denegar la instalación de un contador trifásico fuera del módulo de contadores de las viviendas, y que la propia Comunidad admite que "nada obsta para que Asirbej, S.A. instale su contador en cualquiera de los módulos existentes", constando acreditado que en el cuarto de contadores existe espacio libre suficiente para colocar el contador trifásico. Por lo que procede declarar la nulidad de los acuerdos que deniegan el cambio de uso de la vivienda, y la instalación de un contador trifásico, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios, argumentando en primer lugar que en la Junta celebrada con fecha 20 de Septiembre de 2006 no se deniega autorización para la instalación de un negocio en la vivienda propiedad de Asirbej, S.L., pues no se produjo votación al respecto, ni se adoptó acuerdo alguno relativo a la transformación de la vivienda en local, habida cuenta que la demandante no llegó a plantear solicitud al efecto.

Se alega igualmente que la transformación de vivienda en local de negocio está prohibida en el art. 3 de los Estatutos, y además contraviene la descripción de ese elemento privativo como "piso-vivienda" reflejada en la escritura de compraventa, y en la inscripción registral, indicativa de un uso exclusivamente residencial, del que no puede quedar desafectada si no es mediante autorización expresa de la Junta de Propietarios.

Por último, apunta la apelante que, además de los locales con salida propia a la calle, existen tres fincas, anteriormente viviendas, que desarrollan actividad empresarial, si bien en esos tres supuestos se solicitó y obtuvo autorización de la Comunidad de Propietarios. De donde se sigue que es necesaria autorización expresa.

TERCERO.- En contra de lo que mantiene la apelante, de la lectura del Acta de la Junta de 20 de Septiembre de 2000 se desprende que la Junta de Propietarios sí se pronunció respecto de la autorización del cambio de uso de vivienda a local de negocio. Así, se reflejan las sucesivas manifestaciones verbales de Asirbej, S.L. y del Presidente de la Comunidad en el curso de la Junta, pronunciándose ambos sobre la discutida obligatoriedad de la expresada autorización, manifestando Asirbej, S.L. su creencia de no ser necesaria, y el Presidente su opinión de resultar imprescindible la autorización; al término de cuyo debate se hace constar en acta que "en base a lo anterior, y puesto que no nos efectúa tal solicitud, ni considera oportuno presentarnos la Licencia que puedan haberles concedido, esta Comunidad no considera procedente autorizar el cambio de uso". En definitiva, el acuerdo no dispone descartar o posponer un pronunciamiento sobre el cambio de uso de la vivienda, sino "no autorizar el cambio de uso", lo que obliga a plantear la impugnación que ahora se examina, so pena de consentir la inamovilidad de lo acordado por el transcurso de los plazos que marca el art. 18 L.P.H .

CUARTO.- La necesidad de recabar autorización para la transformación de elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal ha sido objeto de pronunciamiento en S. T.S. en S. 21.Dic.1993 que, ratificando los fundamentos de la sentencia entonces recurrida, declara que "el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, ninguna duda ofrece la facultad inherente al derecho de la sociedad demandada para dar a los locales litigiosos, de los que es propietaria, el destino que estime conveniente, cuya facultad sólo quedaría enervada, bien por imperativo legal o por dedicarlos a alguna de las actividades proscritas por el art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal (cuestión ajena a esta litis) bien por la asunción voluntaria de sus titulares o de aquellos de quien traigan causa de la correspondiente limitación, siempre que así constare en el título constitutivo o en los estatutos, circunstancia esta que en absoluto puede identificarse en el supuesto enjuiciado con la simple referencia en el aludido título del uso o destino de los repetidos locales en el momento de otorgarse, con la ineludible consecuencia de carecer la comunidad actora de competencia alguna para cercenar el dominio de uno de sus comuneros sobre bien privativo, sin contar con su anuencia, mediante acuerdo adoptado por los restantes, tal como pretende en su demanda". Sigue diciendo que "ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que al posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca , si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (Sentencia de 5 de marzo de 1990 ), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo 3 del art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal (dolosas para la finca , inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres) pero éste no es el caso debatido en el presente litigio, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida".

QUINTO.- También esta Sala, en S. 5.Dic.2006 , se ha pronunciado sobre la facultad del propietario de transformar el destino del elemento privativo, ya de vivienda a local de negocio, o a la inversa, desde la perspectiva de los arts. 5.3 y 7.2 de la L.P.H . en relación con los arts. 8 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, reguladores del modo y circunstancias de las inscripciones de los edificios en régimen de propiedad por pisos, considerando que tales preceptos se limitan a contemplar la inscripción, como una sola finca y bajo un mismo número, de los edificios en régimen de propiedad horizontal, cuya construcción esté concluida o por lo menos comenzada, para describir los distintos pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente y asignando a cada uno de ellos un número correlativo y la cuota de participación. En cuya norma, frente a lo pretendido por la apelante, no hay mención alguna que permita atribuir carácter vinculante a la calificación como "piso" o "local" de cada porción susceptible de propiedad privativa y aprovechamiento independiente, sino que recibe el tratamiento de mera indicación descriptiva. Y, además, descriptiva de una mera circunstancia de hecho, a la que no alcanza la protección del principio de fe pública registral, habida cuenta que la presunción iuris tantum del art. 38 L.H . se refiere a la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero no garantiza la rectitud de los datos de mero hecho, que en ningún caso constituyen parte integrante o definitoria del derecho real de propiedad.

Tampoco los arts. 5.3 y 7.2 L.P.H . sirven a sustentar la tesis de la apelante. El primero de ellos se limita a exigir que el título constitutivo de la propiedad horizontal incluya la descripción de cada uno de los pisos o locales del edificio, pero nada permite afirmar que esa alusión descriptiva tenga carácter vinculante ni excluyente para el propietario, ni trascendencia mayor de la puramente descriptiva o enunciativa que le atribuye el texto legal. De suerte que la modificación del destino de un local, transformándolo en vivienda, o a la inversa, no supone modificación del título, en cuanto la calificación como "piso" o "local" de un elemento susceptible de aprovechamiento independiente, no tiene carácter definitorio ni constitutivo, ni su cambio entraña ninguna alteración material. Por lo demás, ciertamente el art. 7.2 prohíbe realizar en los pisos o locales actividades prohibidas en los estatutos, o que resulten dañosas para la finca, lo que no acaece en el supuesto enjuiciado.

En igual sentido se pronuncian las Ss. AA.PP. de Madrid, 3.Jun.1998 y 18.Mar.2005, Alicante, 24.Feb.1003 y 22.Mar.1999, y La Coruña, 2.May.2001, entre otras.

SEXTO.- El art. 3 de los Estatutos de la Comunidad apelante no prohíbe la transformación de la vivienda en local de negocio, cuando declara que "El uso y disfrute se llevará a cabo atendiendo a la finalidad para la que cada elemento aparece destinado". Primero, porque los artículos precedentes, 1 y 2 , se destinan a la regulación de los elementos comunes, y la redacción del tercero, al omitir el objeto sobre el que recae ese "uso y disfrute", implica una remisión expresa a la materia que viene tratándose, es decir, a los elementos comunes, no a los elementos privativos. Y segundo porque, en todo caso, ya queda dicho que la mera mención descriptiva de un elemento privativo como piso o local en el título constitutivo, no entraña afección a un destino o uso específico.

SÉPTIMO.- La circunstancia, apuntada por la Comunidad de Propietarios, de haberse concedido previa autorización a los propietarios de otras tres viviendas del edificio para su transformación en locales de negocio, que en la actualidad subsisten como tales, viene a abundar en el sentido pretendido por Asirbej, S.L., por aplicación de la doctrina del agravio comparativo en el régimen de propiedad horizontal.

Existe una corriente doctrinal seguida por numerosas Audiencias Provinciales que tiene su origen en la S. T.S. 31.Oct.1990 , en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares (Ss. AA.PP. Sevilla, 14.Jul.2000, Madrid, 10.Jul.2000, Castellón, 9.Jun.2000, Tarragona, 26.Mar.1999, Las Palmas, 14.Abr.2001 o 16.Sep.2002, Barcelona, 25.Abr.1994, entre otras), y que tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas del espíritu de los arts. 3.1, y 7 Cc ., por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contiene el art. 7 L.P.H . no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble; igualmente aplicable al supuesto enjuiciado, sobre el fundamento de equiparar la posición de los diferentes dueños de elementos privativos en el régimen de propiedad horizontal, aunque el ejercicio del derecho pretendido no afecte al estado exterior del inmueble.

OCTAVO.- El segundo de los acuerdos controvertidos se refiere a la denegación de autorización para instalar un contador trifásico que permita incrementar la energía eléctrica necesaria para el funcionamiento del negocio a ejercer en el piso primero, letra F.

Tal como precisa la parte apelante, el acuerdo de la Comunidad no deniega autorización para instalar un contador trifásico, sino para la instalación de un módulo nuevo, diferente de los que actualmente ya existen en el cuarto de contadores, con el fin de ubicar en él el expresado contador trifásico, y ocupando al efecto un espacio que tiene el carácter de elemento común. Así se deduce de los términos del acuerdo, en el que no se prohíbe colocar un contador trifásico, sino que se prohíbe "colocar dicha caja de contador fuera del módulo actual de centralización de contadores previsto por la compañía suministradora para ubicar los contadores de las viviendas".

También se apunta en el recurso que no ha quedado probada la imposibilidad de colocar ese contador trifásico en los módulos actualmente existentes, ni por tanto la necesidad de colocar un nuevo módulo. No puede olvidarse que la única cuestión sometida a la aprobación de la Junta, y que constituye objeto de los presentes autos, lo es la instalación de un contador trifásico, no prohibida por la Comunidad. Si efectivamente la instalación de un nuevo módulo es requisito imprescindible para colocar un contador de aquella clase, es presupuesto de hecho cuya prueba incumbe a la parte actora, en cuanto constitutiva de su pretensión, ex art. 217.2 L.E .c. Sin embargo, tras valorar la prueba practicada, no consta que el contador trifásico exija la colocación de un nuevo módulo, por no poder instalarse en los módulos existentes, con lo que el hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de Asirbej, S.L. Y ello pese a tratarse de una cuestión técnica, susceptible de justificación a través de diversos medios, como podría haberlo sido la declaración testifical del técnico de Fenosa, inicialmente solicitada y admitida, y más adelante renunciada.

En conclusión, la solicitud de Asirbej, S.L. para instalar un contador trifásico no ha sido denegada. Lo único que se rechaza por la Junta es la ocupación de un elemento común para la instalación de un nuevo módulo que albergue ese contador. Y, lo que es esencial, no consta que el contador trifásico no pueda colocarse en los módulos existentes, y precise la instalación de un módulo nuevo. Por todo lo cual, no cabe declarar la nulidad del acuerdo que ahora se examina, estimando en este aspecto el recurso interpuesto.

NOVENO.- Estimándose en parte el recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Briones Beneit en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 62, de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte, dicha resolución, acordando en su lugar declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la expresada Comunidad, adoptado en 20 de Septiembre de 2006, por el que se deniega autorización para el cambio de uso de la vivienda sita al piso primero, letra F, desestimando el resto de las pretensiones planteadas por la actora, Asirbej, S.L., sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.