Sentencia Civil Nº 501/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 139/2013 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00501/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N31730

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2013 0600020

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2011

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE VIGO

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: MARTA CAJIDE MELERO

Apelado: PROMOCIONES GESTABO S.L., FIATC MUTUA DE SEGUROS

Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Abogado: RAMIRO ANDRES GONZALEZ, RAMIRO ANDRES GONZALEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Julio Picatoste Bobillo, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 501/14

En Vigo, a ocho de septiembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 277/11, procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 139/13, en los que es parte apelante- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE VIGO , representado por el Procurador Dª. Carmen Sánchez Fernández y asistido del letrado Dª. Marta Cajide Melero; y, apelada- Promociones Gestabo S.L. y FIATC MUTUA SE SEGUROS, representados por el procurador Dª. María Mercedes Pérez Crespo y asistido del letrado D. Ramiro Andrés González.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 10 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 contra PROMOCIONES GESTABO, S.L., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Pérez Crespo. Con imposición a la actora de las costas del juicio.

Contra la presente resolución, que no es firme, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Vigo, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- En el acto de la audiencia previa y a modo de escrito intitulado 'petición accesoria a la de demanda', la parte actora, manteniendo la pretensión inicial de la demanda (importe de las obras de reparación de daños) vino a ampliar la suma solicitada, añadiendo diversos conceptos: Impuesto sobre el Valor Añadido, beneficio industrial y gastos generales, tasas municipales por expedición de licencia de obras y proyecto técnico y honorarios de sus redactores. Tal petición le fue rechazada a medio de resolución oral frente a la que el interesado formuló la oportuna protesta.

En el recurso se denuncia la inadmisión por el tribunal de instancia de la petición accesoria como infracción procesal, lo que llevaría a situar la impugnación en el ámbito del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula la apelación por infracción de normas y garantías procesales) y, a cuyo tenor, en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Desde luego, de ser así, la denuncia no podría prosperar, en la medida en que el rechazo de la pretensión que el actor deduce en el acto de la audiencia previa se adopta en uso de la facultad que concede al tribunal el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, tal precepto señala que: '1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos y 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'. No solo ello, es que además, tampoco ha deducido la recurrente pretensión alguna en relación con la infracción denunciada y, como es sabido, el art. 227. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

Más tampoco tendría éxito la denuncia si se formaliza por razones de fondo. En primer lugar, no se trata de aclarar alegaciones o rectificar extremos secundarios, ni de una petición accesoria o complementaria, sino de ampliar la suma solicitada en la demanda, a partir de nuevos conceptos no incluidos en la misma, por lo que es llano que su planteamiento en tal momento procesal (la parte demandada ya ha había dado contestación a la demanda) impediría a la contraparte contestar y argumentar contradictoriamente respecto a temas introducidos ex novo. Y, en segundo término, la denegación podría ampararse en el art. 247. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe y que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Y es que la parte demandante trata de subsanar una clara omisión u olvido (evidentemente ya conocía al tiempo de redactar y presentar el escrito de demanda, que se trataba de conceptos que habrían de desembolsarse para la ejecución de las obras), a través de una vía procesal establecida para otras finalidades.

Segundo.- En relación con la cuestión de fondo, la parte recurrente denuncia (aunque sin designarla nominatim) incongruencia de la sentencia, en la medida en que entiende que esta no ha resuelto 'en su totalidad la cuestión litigiosa', en cuanto que - afirma - lo que debe examinar es si los daños aparecidos vinieron causados (por cualquier motivo) por la ejecución de las obras en el solar colindante.

Evidentemente no es así. El art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente y que lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 señala que: 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1997 ) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'. En idéntico sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 o 21 de noviembre de 2012 .

En el presente caso, la demanda ejercitaba una acción que denominaba 'por defectos constructivos' al amparo del art. 1902 del Código Civil , frente a la compañía mercantil 'Promociones Gestabo S. L.' en cuanto propietaria de la finca colindante y propietaria de la obra de nueva construcción realizada en la misma y en función de la responsabilidad extracontractual de dicha empresa al haber ejecutado una incorrecta canalización de una mina de agua localizada bajo la edificación y haber dejado descalza la zapata continua, lo que causalmente habría determinado la aparición de grietas y fisuras en varias zonas del edificio.

Consecuentemente, la propia parte demandante vino a delimitar, con absoluta precisión, el objeto del debate, imputando a la demandada la responsabilidad en función de una determinada actuación constructiva negligente, de suerte que tal antecedente se proyectaba como uno de los hechos jurídicamente relevantes integrantes de la causa petendi, y así establecida esta, no cabe que el actor modifique la fuente de la obligación reclamada (indebida canalización de una mina de agua existente bajo el edificio y socavación de zapata), sustituyendo la cuestión o tema de debate y ampliándola a su voluntad e intempestivamente en perjuicio de la parte demandada que se vería impedida de rebatir los argumentos contrarios. Y es que si el demandante fundamentó su pretensión en una responsabilidad extracontractual 'sui generis' ( art. 1902 del Código Civil ), como se desprende del tenor de la demanda, esta delimitación ajustaba los parámetros de actuación del órgano judicial, de modo que, en caso de no apreciar esa concreta responsabilidad invocada, venía obligado a desestimar la demanda con independencia de la existencia de otras posibles causas de pedir no alegadas en su momento.

Lógicamente, por tanto, la actividad probatoria debería dirigirse a acreditar que los daños que se dicen generados en la propiedad de la comunidad actora tuvieron su etiología en la irregular actividad de canalización del agua y la socavación de la zapata continua. Y tal probanza no se ha hecho. Inversamente, la sentencia de instancia valora la prueba pericial judicial y alcanza la conclusión contraria y no cabe aceptar la denuncia de error en la valoración de tal prueba.

A modo de antecedentes aclaratorios en relación con la prueba pericial, debe precisarse:

a) El art. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: 'El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado'.

b) Dos concretos principios presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 )'.

En efecto, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen: el emitido por el perito judicial, el arquitecto técnico Sr. Vidal . Ciertamente el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Pedro Enrique , además de ser un informe confeccionado a instancia de parte, carece de rigor técnico y en tal medida ofrece escasa fiabilidad, porque difícilmente se puede incluir una conclusión sobre la incorrecta canalización de las aguas subterráneas, sin apreciación personal del lugar, hasta el punto de que, al describir la solución que le parece adecuada, el perito señala literalmente: 'Una vez comprobado el estado de esa mina de agua, si continúa discurriendo por su antiguo cauce o ha variado este, realizar los trabajos para su correcta localización y control...'. Así, la sentencia valora el informe del perito judicial, que desde el punto de vista formal no presenta irregularidad alguna. La parte recurrente recuerda que el perito no compareció a la vista del juicio a ratificar y aclarar su informe, pero ello no priva de validez al dictamen de acuerdo con lo prevenido en el art. 346 y en la medida en que las partes no consideraron necesario que el perito concurriere al juicio. Y, por lo que atañe al contenido del dictamen, queda despejada cualquier duda. En relación con la invocada actuación constructivamente anómala o deficiente de la canalización de la corriente de agua subterránea, la conclusión del técnico es clara y terminante: 'La conducción de la mina del agua de la mina está perfectamente canalizada y dado que pasa por debajo del subsuelo del edificio de DIRECCION000 núm. NUM000 , los constructores del edificio de DIRECCION000 núm. NUM001 no pudieron variar ni el curso ni la configuración del cauce de la misma'; 'los daños que se aprecian en el edificio de la DIRECCION000 núm. NUM000 no son consecuencia de algún taponamiento ni por fuga de agua del conducto de la mina existente'. Y, respecto a la socavación de la zapata continua, se expone: 'En el supuesto de que en el subsuelo del edificio de DIRECCION000 núm. NUM000 hubiese alguna fuga de agua del conducto de la mina y que por esta fuga de agua se descalzara alguna zapata de la cimentación, se habrían producido unos daños en el edificio tales como desplomes de paramentos y desniveles de forjados, lo que no se ha producido'.

En definitiva, improbada la responsabilidad de la entidad demandada, en los términos en que fue planteada en la demanda, deviene perfectamente arreglada a derecho la solución desestimatoria de la sentencia de instancia.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de de la 'Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 núm. NUM000 ' de Vigo, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.