Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 256/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 256/2019 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 115/2017
Parte recurrente/Solicitante: ARTHEMIS DECORACIO, SL, RODACAL BEYEM, SL
Procurador/a: Carmina Torres Codina, Victoria Garcia Fredes
Abogado/a: Antonio Garcia Julia, Maria Begoña Diaz-Ropero Escribano
Parte recurrida: RESTAURACION INTEGRAL DE EDIFICIOS, SL, Gines
Procurador/a: Miriam Anillo Mancheño, Maria Del Carme Cararach Gomar
Abogado/a: JOSE LUIS JORDAN GARCIA, Marta Armengol Peñarroya
SENTENCIA Nº 502/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 115/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª Carmina Torres Codina, en nombre y representación de RODACAL BEYEM, SL., y Dª Victoria Garcia Fredes, en nombre y representación de ARTHEMIS DECORACIO, SL, contra la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Maria Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de RESTAURACION INTEGRAL DE EDIFICIOS, SL.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '
PRIMERO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad 'RESTAURACION INTEGRAL DE EDIFICIOS S.L.', representada por la Procuradora Dª María del Carme Cararach Gomar , contra D Gines ,representado por la Procuradora Dª Miriam Anillo Mancheño, contra la entidad 'ARTHEMIS DECORACIO S.L.', representada por la Procuradora Dª Victoria García Fredes, y contra la sociedad 'RODACAL BEYEM S.L.', representada por la Procuradora Dª Silvia Navarro Codinas; y en consecuencia: 1º) Condeno a D Gines , la entidad 'ARTHEMIS DECORACIO S.L.', y la sociedad 'RODACAL BEYEM S.L.' , a pagar a la parte actora la suma de 62.079,59 euros. De conformidad con lo interesado en la demanda, la responsabilidad de dichos demandados será mancomunada y por partes iguales ,respondiendo cada uno del pago de la suma de 20.693,19 euros, con más los intereses ejecutorios del art.576.1LEC .

2º) No se efectúa expresa imposición de las costas causadas por la referida demanda principal , de forma que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.-ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada contra 'RESTAURACION INTEGRAL DE EDIFICIOS S.L.', y condeno a dicha entidad a abonar al Sr. Gines la suma de 5.190,90 euros, con más los intereses ejecutorios del artículo 576.1 LEC , y hasta el completo pago; sin efectuar expresa imposición de las costas causadas por la citada reconvención.

En consecuencia, por efectos de la compensación judicial, el Sr. Gines deberá pagar a 'RESTAURACION INTEGRAL DE EDIFICIOS S.L.', la suma de 15.502,29 euros (20.693,19 - 5.190,90), con más los citados intereses del art.576.1 LEC .'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO , Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 115/2017 seguido a instancia de RESTARURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. contra D. Gines , ARTEMIS DECORACIO, S.L. y ROCADAL BEYEM, S.L., sobre reclamación de cantidad, habiendo formulado reconvención D. Gines , sobre reclamación de cantidad, que estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas, y estima parcialmente la demanda reconvencional, sin imposición de costas, interponen recurso de apelación ARTEMIS DECORACIO, S.L. y RODAL BAYEM, S.L. en solicitud, ARTREMIS DECORACIO, S.L. de que ' se revoque la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 , absolviéndose a la entidad ARTHEMIS DECORACIO S.L.

con expresa condena en costas a la actora de las costas causadas en la Primera Instancia y en el presente Recurso de Apelación ', y RODAL BAYEM, S.L. en solicitud de que ' con estimación del recurso revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda frente a mi mandante con expresa imposición en costas '.

RESTARURACIÓN INTERGRAL DE EDIFICIOS, S.L. se opone, en escritos separados, a ambos recursos de apelación y solicita, en ambos escritos, que ' se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, con expresa condena de las costas causadas en la segunda instancia '.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia por la que se condene a los codemandados a abonar a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (86.331,23.-€) euros, mancomunadamente y respondiendo cada uno de ellos por partes iguales en la cantidad de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (28.777,08.-€); más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento y las costas de este procedimiento '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 28 de febrero de 2017.

ARTHEMIS DECORACIO, S.L. compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó ' dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda frente a la entidad ARTHEMIS DECORACIÓ, S.L. con expresa condena en costas a la parte actora '.

RODACAL BAYEM, S.L. compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dice sentencia por la que se desestime la demanda frente a mi representada, con expresa imposición de las costas '.

D. Gines compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia acordando la desestimación íntegra de la demanda, absolviendo a mi mandante de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas a la actora '.

A su vez formuló demanda reconvencional en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia por la que se condene a RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. a: 1. Al pago de la cantidad de CATORCE MIL DIECISÉIS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (14.016,04€).

2. Al pago de los intereses devengados desde la interposición de la demanda reconvencional.

3. Al pago de las costas causadas en esta demanda reconvencional '.

La demanda reconvencional fue admitida a trámite por Decreto de fecha 28 de abril de 2017.

RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. se opuso a la demanda reconvencional y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, y por el contrario estime en su integridad la demanda principal planteada por RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. en los términos contenidos en el petitum de la misma; todo ello con expresa condena en costas a la demandada y actora reconvencional '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, contra la que interponen recurso de apelación ARTHEMIS DECORACIÓ, S.L. y RODAL BEYEM, S.L en solicitud, respectivamente, de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- Recurso de apelación de ARTHEMIS DECORACIÓ, S.L.

La recurrente formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: '
PRIMERO.- DEL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, ' que la responsabilidad a exigir por un contratista principal como es RIDE frente a la subcontrata y frente a los suministradores de productos, tanto fabricantes como distribuidores, no será por vía de la Ley de Ordenación de la Edificación que expresamente limita la responsabilidad a las acciones o reclamaciones que puedan plantear propietarios o terceros adquirentes, pero no empresa o empresas también intervinientes en el proceso de construcción ' '

SEGUNDO.- DE LA ACCIÓN EJERCITADA '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Como bien queda establecido en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, la actora RIDE ejercita acción de repetición del artículo 18 2 de la LOE ...

... ,tiene la carga de demostrar que ciertamente los productos suministrados por ARTHEMIS DECORACIÓ S.L. eran defectuosos, y tal posibilidad de acreditación era perfectamente viable simplemente efectuando pruebas de laboratorio del hormigón instalado en la obra, pero al no hacerse y mantenerse la responsabilidad contractual tanto de RODACAL como de ARTHEMIS DECORACIÓ S.L., compota una tergiversación de los hechos con el único objetivo de exigir responsabilidad a quien tiene patrimonio y aseguramiento para responder, pues lo que era evidente era que quien sí era responsable, era la empresa subcontratada y si en el proceso se hubiera acreditado que efectivamente el producto utilizado por el subcontratado Sr. Gines era defectuoso, éste sí habría tenido, tras una hipotética condena, la acción de repetición frente al fabricante y suministrador '.

'

TERCERO.- DE LOS CRITERIOS PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD POR VICIOS DE CONSTRUCCIÓN '.



CUARTO.- Recurso de apelación de RODAL BAYEM, S.L.

La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: ' Primera.- Aplicación indebida de la LOE '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Como ya se indicó en la contestación de la demanda, estamos ante una responsabilidad contractual entre el contratista y el subcontratista y en el caso de mi mandante podría darse la responsabilidad por producto defectuoso, pero nunca una responsabilidad derivada de la LOE '.

' Segunda.- Doctrina de los actos propios. Incongruencia de la actuación de la demandante '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Resulta difícil de explicar, cómo es posible que, si el producto de mi mandante era defectuoso, e incluso según los testigos contratados para realizar la pavimentación por el Sr. Gines , se notaba al tocar el mismo, se siguiera utilizando dicho producto durante toda la obra, que según los testigos comenzó en julio de 2015 y terminó en febrero de 2016 '.

' Tercero.- Pruebas periciales y testificales '.

' Cuarto.- Conclusiones '

QUINTO.- El pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, con el efecto de la compensación judicial, queda firme por consentido.



SEXTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos lo siguiente: a)El litigio entre las partes tiene su origen en el contrato de arrendamiento de obra, en virtud del cual la Comunidad de Propietarios, Parking y zona Comunitaria ( EDIFICIO000 ) encargó a RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L., en lo que aquí importa, ' la restauración de la cubierta plana de la plaza interior del edificio perteneciente a dicha comunidad de propietarios, en la localidad de Martorell ' (Contrato de 17 de marzo de 2015, doc. nº 1).

b) RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. subcontrató con D. Gines ' la partida correspondiente a la instalación del pavimento continuo de hormigón impreso ' c) Alegó la actora en la demanda, en síntesis, que ' al poco tiempo de haber dado comienzo a la ejecución de la partida, se detectó que el pavimento se desconchaba muy fácilmente...

Y ante estas circunstancias RESTAURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. contactó con la empresa TACUAREMBO SUMINISTROS, S.L., especializada en los tratamientos químicos de pavimentos de hormigón.

Fue esta empresa la que pudo encontrar la solución constructiva adecuada para la ejecución material de la partida, pero por supuesto con un sobrecoste que mi representada no tuvo más remedio que sufragar...

(30.957,60.-€) ' Alegó también que ' El señor Gines remitió entonces a mi representada las facturas de los materiales que había adquirido a la mercantil ARTHEMIS DECORACIO, S.L...

Por último, tal como se desprende de las facturas aportadas, el producto vendido fue fabricado por la demandada RODACAL BEYEM, S.L., quien en tal calidad de fabricante debe responder también frente a mi mandante por los daños y perjuicios derivados del producto defectuoso por ella fabricado '.

Finalmente adujo que el informe pericial por ella aportado ' informa en relación a la valoración y desglose de los trabajos necesarios realizados para la correcta ejecución de la partida de obra contratada y que valora en la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (86.331,23.-€), cantidad ésta que constituye el objeto de la presente reclamación y que se fija como cuantía del procedimiento '.

En cuanto a la acción ejercitada manifestó en el Fundamento de Derecho Octavo D) que ' Se ejercita en la presente demanda la acción de repetición contenida en el artículo 18.2 de la LOE '.

d) ARTHEMIS DECORACIO, S.L. alegó, también en síntesis, que ' como proveedor, no queda en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sí en el ámbito del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre... '.

Que ' Ab inicio discrepa esta parte de que los productos suministrados por ARTHEMIS DECORACIO S.L. fueron productos defectuosos, entendiendo que la problemática surgida en la obra fue un evidente problema de ejecución en el tratamiento de los productos suministrados... ' e) RODACAL BEYEM, S.L. alegó, también en síntesis, que ' con la única persona física o jurídica que ha tenido relación de las que aparecen en la demanda, es con la entidad ARTHEMIS DECORACIÓN, S.L., que es cliente suyo y a quien le ha suministrado distintos materiales para su venta.

...

Resulta evidente que estamos ante un defecto de ejecución y no del material suministrado,... ' f) D. Gines alegó, también en síntesis, que niega la responsabilidad en base a la Ley de Ordenación de la Edificación y que ' tal como reconoce la demanda y el informe pericial acompañado como documento número 21, la causa del daño es exclusivamente el material defectuoso suministrado... ' Adujo también error en la cuantía reclamada y formuló demanda reconvencional contra la actora en reclamación de la cantidad de 14.016,04.-€ por facturas impagadas.

g) La Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Sexto, tiene en cuenta el informe emitido por el perito judicial para fijar en 56.435,99.-€ ' el coste de la solución correctora ', y estimó parcialmente tanto la demanda como la demanda reconvencional.

SÉPTIMO.- El artículo 18.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , transcrito por la demandante al indicar la acción ejercitada, dispone lo siguiente: '2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'.

De la dicción del precepto se infiere que para que proceda dicha acción es necesario la existencia previa de una resolución judicial de condena al pago de determinada cantidad o que hubiera habido una indemnización (pago) hecha por el que pretende repetir de forma extrajudicial.

Así lo señala también la jurisprudencia.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2018 ( Sentencia: 56/2018 ) dice lo siguiente: '1. Es cierto que la sentencia que sirve al pronunciamiento desestimatorio de la demanda -13 de marzo de 2007 - no estima la pretensión de la actora de fijar cuotas de responsabilidad de los codeudores solidarios en forma diferente de la resuelta en la sentencia dictada en el proceso anterior, y también es cierto que se trata de una sentencia aislada contraria a una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencias 770/2001, de 16 de julio de 2001 ; 129/2015, de 6 de marzo ; 249/2016, de 13 de abril , entre otras) en el sentido de que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida ( sentencia 619/2012, de 29 de octubre )'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2016 ( Sentencia: 712/2016 ) dice lo siguiente: 'La sentencia de la Audiencia interpreta, de un modo correcto y preciso, la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable al presente caso.

En este sentido, no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2016 ( Sentencia: 121/2016 ) dice los siguiente: 'Cabe la acción de repetición de quien, como agente de la edificación o como asegurador hubiese procedido a la indemnización de forma extra-judicial, pero para ello habrá de ejercitar a la vez la acción de responsabilidad contra quien dirija aquella; para que así se decida si los agentes contra quienes se acciona son responsables y en qué medida'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2016 ( Sentencia: 87/2016 ), citada en la demanda, dice lo siguiente: ' 1.- La sentencia de 12 junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitória por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la 'ratiodecidendi' de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma 'extrajudicial'.

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que '[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición , la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )' Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo delartículo 1145 del Código Civil dispone que 'el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo'.

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .' En el presente caso no ha existido sentencia condenatoria previa que obligara a la demandante a la a pagar la cantidad reclamada.

Tampoco la actora ha procedido a indemnizar de forma extrajudicial, a la Comunidad de Propietarios con la que contrató, la cantidad que reclama.

Lo que se reclama en la demanda es el total importe de la cantidad presupuestada para la solución correctora de los defectos constructivos detectados.

Pues en el informe pericial acompañado con la demanda se indica: ' Para proceder a la correcta reparación de los daños localizados se plantean los siguientes trabajos: ', y tras indicar los trabajos necesarios concluye diciendo que ' El presupuesto estimado para las obras detalladas se estima en OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (86.331,23.-€) ', que es la cantidad reclamada.

De ello se infiere que no concurre el pago de la cantidad que se reclama por la actora que como requisito previo para el ejercicio de la acción de repetición se infiere tanto de la previsión legal como de la jurisprudencia que la interpreta.

La única cantidad acreditada como pagada es la de 30.957,60.-€ correspondiente al importe de las facturas emitidas por TACUAREMBO SUMINISTROS, S.L., que no se incluye en ninguno de los informes periciales aportados, aunque la actora manifestó en la demanda que el importe indicado en el informe pericial por ella aportado y que es objeto de reclamación es ' el desglose de los trabajos necesarios realizados para la correcta ejecución de la partida de obra contratada '.

OCTAVO.- Dicho cuanto antecede, en la Sentencia recurrida se condena a la parte demandada diciendo en el Fundamento de Derecho Quinto, en síntesis, que ' A la vista de tal resultancia probatoria (y, muy en particular, de los informes periciales practicados), es de concluir en la inconcreción de la causa de la patología, por lo que se impone la responsabilidad de todas las partes demandadas '.

Y tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LOE , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2018 ( Sentencia: 86/2018 ), transcribiendo el siguiente párrafo: 'En la segunda, la sentencia núm. 765/2014, de 20 de mayo de 2015 , de forma sucinta, se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: '[...] Se fija como doctrina jurisprudencial de esta sala que en los daños comprendidos en la LOE , cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara....' Sin embargo, el subcontratista no es agente de la construcción, con lo que no debió haber sido condenado en base a la responsabilidad solidaria prevista en la LOE.

Así se deriva de que la LOE no lo menciona entre los agente de la edificación y de la jurisprudencia que interpreta dicha norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2018 ( Sentencia: 553/2018 ) dice lo siguiente: 'La subcontratista recurrente en casación alegó que carecía de falta de legitimación pasiva, al no poder ser considerada como agente de la edificación.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta sala en sentencia 141/2018, de 14 de marzo, rec. 2507/2015 : 'Establece el art. 8 de la LOE el concepto de los agentes de la edificación estableciendo que: ''Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención'.

'En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los 'agentes', no mencionando al subcontratista .

'Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

'El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de 'agente de la edificación'. A tal efecto se cita al subcontratista en los arts. 17.6.2 y 11.2 , e ), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.

'La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.

'Desde esta óptica, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista , cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.

'Esta exclusión del subcontratista del ámbito de la LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista , sede en la que el subcontratista podrá argüir si los pretendidos incumplimientos se deben a exigencias contractuales del contratista, a una menor calidad impuesta, a directrices de los técnicos o a una desviación voluntaria o negligente del subcontratista . [...]'.' Ello no obstante, en el apartado B del Fundamento de Derecho Octavo de la demanda se dijo que ' la subcontratación es un contrato privado que genera una relación jurídica de tal naturaleza entre contratista y subcontratista ', se hace mención al art. 17.6.II de la LOE y al art. 1596 del Código Civil manifestando que ' En sus relaciones puramente internas el subcontratista ha de responder pues ante el contratista de la correcta realización del trabajo que se le ha encomendado ', con lo que, en sí, está invocando la responsabilidad contractual y el subcontratista Don Gines se conforma con la Sentencia de primer grado.

NOVENO.- Por lo que hace a las empresas fabricante y suministradora, respectivamente, del producto utilizado por el subcontratista, la Sentencia recurrida dice que ' La responsabilidad de dichas demandadas deriva del art. 15.3 de la L.O.E . '.

Dicho precepto legal dispone lo siguiente: '3. Son obligaciones del suministrador: a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable.

b) Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los productos suministrados, así como las garantías de calidad correspondientes, para su inclusión en la documentación de la obra ejecutada'.

Sin embargo, la propia Sentencia recurrida dice en el inicio del Fundamento de Derecho Cuarto que ' Desde las anteriores apreciaciones periciales, no puede este Juzgado concluir, con la debida y suficiente convicción, que las fisuras y desconchados que aparecieron en el pavimento de la plaza, -como señala el perito judicial- respondieran exclusivamente a un defecto preexistente en el material empleado o a una mala aplicación del mismo (error o defecto de ejecución) ', de lo que, junto con ' la inconcreción de la causa de la patología ' señalada en el Fundamento de Derecho Quinto de la misma, no puede colegirse una responsabilidad de las empresas suministradoras del producto en base a dicho precepto legal si no consta que no ha realizado la entrega del mismo con arreglo a las especificaciones del pedido.

Que no consta acreditada la causa de la patología se deriva de los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones.

El Perito Sr. Juan Pedro , en el informe aportado por la actora, manifiesta que ' La patología principal, consistente en el levantamiento del acabado final del pavimento y falta de resistencia de la abrasión, tiene su origen en un material defectuoso en la aplicación de las resinas impermeabilizantes de acabado. Esto generaba una decoloración del pavimento de manera generalizada, provocando desigualdad en la tonalidad en diferentes zonas, mostrando un aspecto muy envejecido a las pocas semanas de realizarse '.

Y en las conclusiones dice que ' el técnico que suscribe considera que las patologías descritas tienen su origen en: a) Material defectuoso en la ejecución del pavimento.

b) Son pues atribuibles subjetivamente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, entendiendo por tales la empresa subcontratada para la ejecución de dicho trabajo '.

Esto es, no obstante indicar como una de las causas de la patología el material defectuoso, radica la responsabilidad en el subcontratista encargado de la ejecución del trabajo.

Por su parte, el Perito Sr. Pedro Enrique , autor del informe aportado por ARTHEMIS DECORACIO, S.L., manifiesta que a su entender ' la causa de la aparición de fisuras y desconchado de la capa superficial así como la desigualdad en la tonalidad del pavimento tiene su origen en un defecto en el proceso de la mezcla del mortero y de su ejecución en la obra '.

Y en las conclusiones manifiesta ' que las patologías reclamadas tienen su causa en una deficiente ejecución durante los trabajos en la obra '.

Finalmente, el Perito Sr. Abel , designado judicialmente, manifiesta en sus conclusiones lo siguiente: ' - La causa de las deficiencias es la falta de resistencia del mortero de la capa de rodadura superficial.

- Con el pavimento ya reparado, en la fecha actual no es posible determinar exactamente si se trata de un error de ejecución del industrial o un defecto de material. Ambas opciones son probables.

- Se ha comprobado que la cantidad de mortero empleada por JMM para la formación de la capa de rodadura fue insuficiente 2,48 kg/m2 frente a la indicada por el fabricante 4-6 kg/m2 y por el técnico redactor del proyecto 4,5 kg/m2. Esta podría ser una de las principales causas de la falta de resistencia de la capa de rodadura por ser de bastante menor espesor de lo recomendado.

- Los defectos podrían deberse también a una incorrecta relación agua/cemento en el fraguado del mortero de la capa de rodadura producida por una deficiente organización de las fases de ejecución que dependen del estado del hormigón, agravadas por unas condiciones climatológicas de altas temperaturas sobre todo en la primera fase correspondiente a la zona inferior de la plaza.

- No se descarta como causa de las deficiencias el estado defectuoso del mortero de la capa de rodadura, pero debido a la falta de pruebas y/o ensayos analíticos no se puede determinar fehacientemente que así sea.

- Parece posible que JMM creía estar comprando material fabricado por PAVISTAMP debido a que se presentaba en sacos con la referencia de color de la carta de colores de esta marca y no la de RODACAL.

- Se ha comprobado que el mortero RODACAL no aparece en su gama de productos para pavimentos.

Según consulta al Sr. Alvaro , ARTHEMIS lo sigue comercializando y no aparece en la web del fabricante porque sólo se fabrica para unos pocos distribuidores como la propia ARTHEMIS no encontrándose a la venta para el público en general '.

De la misma manera, tampoco puede predicarse la responsabilidad solidaria de dichas codemandadas en base a lo dispuesto en el artículo 17 de la LOE por cuanto, como hemos dicho, el subcontratista no es agente de la construcción y dicho precepto prevé la solidaridad para el supuesto de que 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido'.

Por otra parte, dicho artículo contempla la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación 'frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos', sin que la actora ostente dicha condición.

Consiguientemente, procede la estimación de ambos recursos de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida en cuanto a la condena impuesta a las apelantes, sin que el efecto de la revocación pueda considerarse aplicable al subcontratista codemandado al no tratarse, por lo que queda dicho, de responsabilidades solidarias.

Ello hace innecesario resolver sobre las demás alegaciones formuladas.

NOVENO.- La estimación de los recursos de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por ARTEMIS DECORACIO, S.L. y con estimación del recurso de apelación interpuesto por ROCADAL BEYEM, S.L., ambos contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 115/2017 seguido a instancia de RESTARURACIÓN INTEGRAL DE EDIFICIOS, S.L. contra D. Gines , ARTEMIS DECORACIO, S.L. y ROCADAL BEYEM, S.L., sobre reclamación de cantidad, habiendo formulado reconvención D. Gines , sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de que desestimamos la demanda interpuesta contra ARTEMIS DECORACIO, S.L. y ROCADAL BEYEM, S.L. a las que absolvemos de la pretensión contra ellas deducida, con condena en las costas impuestas por dicha desestimación a la parte actora; en lo demás CONFIRMAMOS la Sentencia recurrida. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.