Sentencia CIVIL Nº 503/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 258/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00503/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000378 /2017
Recurrente: BANKIA SA BANKIA
Procurador: JOAN CAMPOMAR PONS
Abogado: JOSE JOAQUIN POUSA VELAZQUEZ
Recurrido: Martin , Josefina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº503
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR.
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a once de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 378/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 258/2019, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el

Procurador de los tribunales Sr. JOAN CAMPOMAR PONS y asistido por el Abogado D. JOSE JOAQUIN
POUSA VELAZQUEZ, y como parte apelada, D. Martin y Dª Josefina , representados por el Procurador de
los tribunales Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 BIS de Palma en fecha 20 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Martin y DOÑA Josefina - representados por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado, D.

JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra, la entidad financiera 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.', sucedida procesalmente por la entidad 'BANKIA, S.A.', actuando esta última bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. JOAN CAMPOMAR PONS y la defensa técnica del letrado D. JOSÉ POUSA.

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 12 de Septiembre de 2012, ante el Notario del Ilustre Colegio de Baleares, D. VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY, con número de su protocolo 2.465:A)F.-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, 'Correrán a cargo de la parte prestataria los siguientes gastos:1.-La tasación del inmueble y los de comprobación de la finca hipotecada.2.-Los correspondientes a Impuestos, Aranceles notariales y registrales que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura y por la expedición de primera copia para 'BMN', así como los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir par la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye y las escrituras de cancelación total o parcial de aquella.3.-Los gastos de tramitación, de esta escritura, y de aquellas otras que sea preciso otorgar, ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.4.-Los gastos derivados de las actas notariales que deban otorgarse, en su caso, para documentar las sucesivas disposiciones de capital. La parte prestataria apodera expresa e irrevocablemente a la prestamista en la forma más amplia y necesaria en derecho, para que dichas actas sean autorizadas a la sola instancia de 'BMN'. A tal efecto las disposiciones se acreditarán anexando al acta los justificante de los traspasos desde la cuenta especial a la de libre disposición, ya mencionadas ambas, o en su defecto, una certificación de propio 'BMN' acreditativa de los mismos.5.- Los derivados de la conservación de la finca hipotecada, así como el importe de las primas de seguro de daños de la misma.6.-Los correspondientes a primas del/de los seguro/s de vida concertado/s como consecuencia de la presente operación.7.-Los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a 'BMN' con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la parte prestataria.8.-Cualquier otro gasto que corresponde a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo' (sic.) B)'H.-CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Independientemente de las causas previstas en el Código Civil, Código de Comercio, Ley Hipotecaria y demás legislación concordante sobre vencimiento anticipado de las obligaciones en caso de incumplimiento, expresamente las partes acuerdan establecer las siguientes causas especiales de resolución anticipada: [...]3.1.-La falta de pago, por capital o intereses, en las fechas convenidas, de cualquiera de los plazos establecidos. [...]'. (sic.).2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, únicamente en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

'BANKIA, S.A.' deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenían la obligación de soportar y que ascienden a 738,79 euros(comprensivos de: a) gastos notariales -458,25 euros; b) gastos registrales: 57,09 euros; c) gastos de gestoría: 223,45 euros).Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de su pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago. Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La representación de los demandantes D. Martin y Dª Josefina ,- quienes, como prestatarios, en fecha 12.09.2.012, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA- , reclaman la nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado por considerarla abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y, en cuanto a la primera, el reintegro de los gastos de Notaría, Registros, IAJD, y Gestoría. La parte actora desistió de la petición de reclamación del IAJD, a lo que se opuso la parte demandada.

La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, y accede a la petición de los gastos de notaría, registro y gestoría, pero deniega el reintegro del gasto del IAJD. No efectúa expresa imposición de las costas procesales por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria que declare la validez de la cláusula de gastos, y, por tanto, la improcedencia de la devolución de dichos gastos; subsidiariamente que se reduzcan la cantidad a devolver en un 50%, y que no se apliquen los intereses del artículo 1.303 del CC . No se apela el pronunciamiento de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.



SEGUNDO.- CLÁUSULA DE GASTOS.

La aludida cláusula, transcrita en el fallo de la sentencia de instancia, impone a la parte prestataria la totalidad de gastos de constitución de la hipoteca.

La sentencia de instancia declara la nulidad de dichas cláusulas, en lo sustancial en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 23 de diciembre de 2.015 .

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la entidad demandada, y, como alegaciones más relevantes, refiere que la cláusula es concreta, clara y sencilla en su redacción, redactado en tamaño de letra adecuada; el Notario informó al demandante, consta recogida en la oferta vinculante, con lo que cumple el control de inclusión, existencia de buena fe, con normas imperativas que obligan a asumir al prestatario los gastos que ahora reclama; es contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que conlleva precisamente el cumplimiento de la obligación, con lo cual no provoca un desequilibrio de las prestaciones en el contrato para el consumidor; alude a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Oviedo y Pontevedra; no encuentra acomodo en ninguno de los apartados del artículo 89 TRLGDCU; que el prestatario es el principal interesado en la hipoteca, pues sin el préstamo no hubiera podido adquirir la vivienda, y con este tipo de préstamo, a diferencia del personal, ha podido conseguir un préstamo de mayor duración y a interés más bajo sobre el inmueble que iba a rehabilitar; subsidiariamente, tales gastos deben ser distribuidas de forma equitativa un 50% para cada parte, y transcribe partes de sentencias de Audiencias Provinciales que siguen tal criterio; en cuanto a la gestoría no fue impuesta por la demandada, y subsidiariamente, se reparta a partes iguales.

La Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, ya recogida en las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , entre otras muchas. Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica: '....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1,-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio al indicar que tal cláusula 'sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles...

'. Por tanto, declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A su vez, en cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , declaran la nulidad de este tipo de cláusulas en contratos con consumidores.

En la sentencia nº 49/2.019 de la indicada fecha, el Alto Tribunal argumenta que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos: ' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' La aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial, ahora ya muy reiterada, respecto de una cláusula, como la que nos ocupa, en contrato con consumidores, implica la nulidad de la misma por abusiva, con lo cual no pueden prosperar los argumentos expuestos por la parte apelante, y si bien es cierto que la cláusula supera el control de contenido, produce un desequilibrio entre las partes, lo que justifica su declaración de abusividad. Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, desde las sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2.017 , en la que, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que, al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente, en aplicación de la misma refiere: '..... en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva .

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.' Las cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 ratifican dicho criterio, y así, la sentencia nº 44/2.019 de dicha fecha, tras indicar que la cláusula recoge una amplia gama de gastos, señala: ' 3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .' La sentencia nº 44/19 indica: Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta '.

Asimismo, refiere que deberá estarse a la normativa vigente en la fecha de la firma del préstamo hipotecario, y no le afectan modificaciones posteriores que el legislador pueda llevar a cabo sobre la cuestión, en aplicación del principio general de que las nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En atención a dicha doctrina jurisprudencial debe desestimarse el motivo del recurso.



CUARTO.- GASTOS DE NOTARÍA.

En cuanto a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento Notarial se remite a lo que regule el arancel, el cual se contiene en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, que en su norma Sexta establece que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

La sentencia de instancia condena a la demandada al reintegro de la integridad de los gastos de notaría.

Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la entidad prestamista en solicitud de que se desestime este pedimento, o, subsidiariamente, se reduzcan a la mitad, con cita y transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales en apoyo de este último criterio, y, como argumento principal, al igual que en los aranceles notariales, alega que el prestatario es el principal interesado en el préstamo hipotecario, no el prestamista.

Sobre esta controvertida cuestión, que ha dado lugar a soluciones contrapuestas en la denominada jurisprudencia menor, con dos posturas, una que los atribuye por mitad, y otra que los atribuye íntegramente a la parte prestamista, se han pronunciado recientemente cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019 , en el sentido de que ambas partes, - prestamista y prestatario- son interesadas, y el gasto debe ser repartido por mitad.

Al respecto, la sentencia nº 44/2.019 indica: ' Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento...' Esta Sala desde sus sentencias de 26 de octubre y 9 de noviembre, venía entendiendo que el prestamista es el principal interesado en el negocio jurídico de hipoteca, y que, por dicho motivo, le correspondía el pago íntegro de dicho arancel.

La aplicación de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado, nos obliga a modificar parcialmente el criterio respecto de quien viene obligado al pago de este gasto, con su distribución por mitades entre las partes, lo cual implica que la restitución a la parte actora por este gasto debe limitarse a su mitad, esto es, la suma de 229,13 euros (mitad de 458,25 euros). En cuanto a las copias, las cuales deben ser abonadas por quien las solicita, ante la falta de prueba, debemos considerar que se han solicitado por mitad entre las partes. Se estima parcialmente el motivo del recurso.



QUINTO.- GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD.- El arancel de los Registradores de la Propiedad, recogido en el Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre, en su anexo II, norma octava, apartado primero, dispone: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscribe o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

La sentencia de instancia impone dichos gastos íntegramente a la parte demandada prestamista. Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la parte demandada, en petición de que dicho gasto debe ser abonado por la parte prestataria en aplicación del indicado arancel.

Esta cuestión ha sido tratado en las aludidas sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , entre otras muchas, indicando que el solicitante de los servicios es quien debe asumir los gastos derivados de la inscripción en el Registro, destacando que conforme a la STS de 23 de diciembre de 2.015 , ' es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial', con lo cual siendo el prestamista el principal interesado en la garantía hipotecaria, debe asumir dicho gasto.

En cuanto a la escritura de constitución del préstamo hipotecario, se han pronunciado las cinco sentencias antes aludidas del pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , que las imputan al prestamista, por ser la persona a cuyo favor se inscribe o anota el derecho. En dichas resoluciones se indica: ' Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.' Por el contrario, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, 'ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En consecuencia, en cuanto a este gasto en la escritura de constitución, se confirma la sentencia recurrida. Su importe asciende a 57,94 euros.



SEXTO.- GASTOS DE GESTORÍA.

Al igual que en el gasto de arancel notarial, la sentencia de instancia condena a la demandada al reintegro de la integridad de los gastos de gestoría. Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la entidad prestamista en solicitud de que se desestime este pedimento, o, subsidiariamente, se reduzcan a la mitad, con cita y transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales en apoyo de este último criterio, y, como argumento principal, al igual que en los aranceles notariales, alega que el prestatario es el principal interesado en el préstamo hipotecario, no el prestamista.

Esta Sala desde sus sentencias de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , había seguido el mismo criterio que la sentencia de instancia, esto es, que, dada la nulidad de la cláusula, dichos gastos debían ser reintegrados al prestatario por la parte prestamista, por considerar esta última como la principal interesada en el contrato.

Sobre la cuestión se han pronunciado cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , las cuales consideran procedente un reparto por mitad de este gasto. Las mismas refieren: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .' La aplicación de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado, nos obliga a modificar parcialmente el criterio respecto de quien viene obligado al pago de este gasto, con su distribución por mitades entre las partes, lo cual implica que la restitución a la parte actora por este gasto debe limitarse a su mitad de la suma recogida en sentencia que es de 223,45 euros, esto es, la suma de 111,72 euros. Se estima parcialmente el motivo del recurso.

La suma de los gastos que deben ser reintegrados por aranceles notariales, registro de la propiedad y gestoría asciende a un principal de 397,94 euros.

SÉPTIMO.- INTERESES DEL ARTÍCULO 1.303 CC .

La sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios. La parte demandada solicita se aplique el interés moratorio ordinario del artículo 1.108 del Código Civil .

La parte actora insta la aplicación del artículo 1.303 del CC , que regula los efectos de la nulidad, conforme al cual, declarada la nulidad de una obligación, el contratante debe restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, sin que la sea aplicable ninguna excepción conforme a los artículos siguientes.

Al tratarse de una nulidad absoluta, dicha norma impone la devolución por la entidad demandada de las cantidades objeto de condena con sus intereses legales computados desde la fecha de su abono. Dicho interés se verá incrementado en dos puntos por aplicación del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

La aplicación de tal norma a un supuesto como el que nos ocupa, de nulidad de una cláusula de gastos, ha generado controversia doctrinal y jurisprudencial en atención al hecho de que se trata de unos pagos efectuados por el consumidor prestatario a terceros, - Notario, Registrador de la Propiedad, Gestor, tasador, etc-, en la cual se han dictado resoluciones contrapuestas sobre la cuestión en la denominada jurisprudencia menor.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que se devengan los intereses del artículo 1.303 del Código Civil desde la fecha de los respectivos pagos, y no desde la reclamación extrajudicial o interposición de la demanda, conforme al artículo 1.108 del CC .

A los efectos de unificar criterios sobre esta controvertida cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 se ha manifestado en el sentido seguido por la sentencia de instancia, y con los siguientes argumentos, que resumimos: ' 2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas. Se desestima el motivo del recurso.

OCTAVO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- En aplicación del artículo 398 LEC , no procede efectuar expresa imposición de las mismas, al haberse estimado parcialmente el recurso y no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Joan Campomar Pons, en nombre y representación de la entidad Bankia SA contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución , en el único extremo relativo a la cuantía que debe ser reintegrada por la entidad demandada a los actores, que se fija en un principal de 397,74 euros.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.