Sentencia CIVIL Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 694/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/008134
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.37.1-2015/0008134
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 694/2016 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1295/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A
Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a / Abokatua: RAIMON TAGLIAVINI
Recurrido/a / Errekurritua: Nicolasa Y OTROS 27
Procurador/a / Prokuradorea: SONIA RAMOS PEÑIN
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 504/2017
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a once de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 1.295/15 , procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 6 de Baracaldo y seguidos entre partes:
Como parte recurrente CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y
dirigida por el Letrado Sr. Raimón Tagliavini Sansa.
Y como partes recurridas que se oponen al recurso D.ª Nicolasa , D.ª Ángela , D.ª Edurne , D.ª
Juliana , D.ª Rebeca , D.ª María Purificación , D.ª Clemencia , D. Jesús Manuel , D.ª Inocencia
, D. Aquilino , D. Constantino , D.ª Rita , D. Fructuoso , D.ª Aida , D. Leon , D. Primitivo , D.

Virgilio , D. Juan Miguel , D. Aurelio , D. Dimas , D. Guillermo , D. Franco , D.ª Frida , D. Romeo
, D. Jose Daniel , Dª Penélope , D. Adolfo y D. Camilo , representadas por la Procuradora Sra. Sonia
Ramos Peñín y dirigida por el Letrado Sr. Jaime Suárez Gargayo
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Sonia Ramos, en nombre y representación de Dña. Edurne , D. Virgilio , D. Aurelio , D. Romeo , Dña. Penélope , D. Juan Miguel , D. Fructuoso , Dña. Juliana , D. Dimas , Dña. Aida , D. Leon , Dña. Rebeca , D. Adolfo , Dña. Inocencia , D. Constantino , D. Aquilino , D. Camilo , Dña.

Clemencia , Dña. Ángela y Dña. Rita ,, contra Caixabank S.A , debo condenar y condeno a Caixabank S.A a abonar los demandantes la cantidad total de 626.059,37 euros, que se distribuirá entre los demandantes conforme al importe de dichas aportaciones, descritas en el Anexo 1 de la demanda, el cual se testimoniará y se adjuntará a la presente sentencia. Dichas aportaciones devengarán el interés legal desde la fecha de su realización. La cantidad resultante devengará el interés regulado en el artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 694/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Edurne , D. Virgilio y D.ª Frida , D. Aurelio , D. Romeo , D.ª Penélope y D. Jose Daniel , D. Juan Miguel , D. Fructuoso , D.ª Juliana , D. Dimas , D.ª Aida y D. Guillermo , D. Leon , D.ª Rebeca y D. Primitivo , D. Adolfo , D.ª Inocencia y D. Franco , D. Constantino y D.ª Nicolasa , D.

Aquilino , D. Camilo y D.ª María Purificación , D.ª Clemencia , D.ª Ángela y D. Jesús Manuel y D.ª Rita , formularon demanda contra Caixabank, S.A., en la que, con base en la Ley 57/1968, solicitan la devolución a cada demandante de las cantidades que ingresó en las cuentas nº NUM000 y NUM001 de la entidad demandada como aportaciones para la adjudicación de las viviendas y anejos que les fueron preasignados en los contratos de adhesión a la cooperativa Miraleste, que se detallan en la demanda por importe total de 626.059,37 euros, con los intereses legales desde la fecha en la que se efectúo el ingreso.

Como fundamento de la demanda alegan que en distintas fechas suscribieron contratos para la adquisición de la condición de socio de la cooperativa y preasignación de las viviendas y anejos que se especifican en los respectivos contratos, que establecen el importe de las aportaciones y las fechas en las que deben realizarse los ingresos; que la Cooperativa Miraleste abrió una cuenta especial para el ingreso de las cantidades anticipadas en Caixabank, S.A., lo que les indujo a creer que el Banco había otorgado un aval para garantizar la cobertura de las cantidades o bien había comprobado que la Cooperativa disponía de aval o seguro antes de proceder a la apertura de las cuentas; que al finalizar el ejercicio 2009 habían realizado aportaciones en torno al 20% del precio de las viviendas y el 40% de los anejos (plazas de garaje y trasteros); que en los contratos que suscribieron la Cooperativa se comprometía otorgar las escrituras de adjudicación de vivienda y la posesión de los inmuebles a mediados de 2011, fecha en la que las obras no se habían iniciado, que después se fijó como fecha de entrega de las viviendas el año 2015, que tampoco se ha cumplido; que los retrasos en la construcción eran evidentes durante los años 2011 y 2012, lo que determinó a la mayoría de los demandantes a solicitar la baja en la cooperativa; que el contrato con la constructora se firmó el 22 de julio 2013 con un plazo de entrega de veinte meses más un mes de gracia, plazo que se cumplió el mes de mayo de 2015 y que al tiempo de interposición de la demanda no se había entregado ninguna vivienda y que a la vista del incumplimiento de los plazos han rescindido los compromisos de adjudicación de viviendas con la cooperativa y han reclamado la devolución de su dinero sin haber obtenido respuesta y que al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/1968 han solicitado a Caixabank, S.A., el cumplimiento de sus responsabilidades y la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta especial.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó que la Cooperativa Miraleste abrió dos cuentas corrientes a la vista, las números NUM000 y NUM001 ; que en los contratos que suscribieron los demandantes de adquisición de la condición de socio de la cooperativa y preasignación de vivienda se establecía que debían de abonar un máximo del 20% de la vivienda y un 40%; que ninguno de los documentos aportados contiene fecha concreta de entrega, que la documentación aportada por los demandantes evidencia que en la realización de la obra siempre se hablaba de meras estimaciones dependientes de diversos condicionantes y que las decisiones sobre la obra se adoptaban por los propios cooperativistas; que la obligación de otorgar las garantías corresponde a la Cooperativa y a su Consejo Rector pues es la promotora de la obra y que uno de los demandantes fue integrante del Consejo Rector; que la Cooperativa no solicitó a la Caixa la apertura de cuenta especial, que se limitó a abrir dos cuentas corrientes, por lo que no había lugar a exigir el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 57/1968; que los actores se han dado de baja por diversos motivos ajenos al devenir de la obra; que la Cooperativa ha contestado a los requerimientos de los actores y que conforme a lo establecido en el art. 12 de los estatutos la devolución de los anticipos se realiza en el plazo máximo de cinco años si no hubiera habido previa sustitución en la posición del socio y que la obra está acabada.

La sentencia de primera instancia, que estima la demanda, considera que los motivos de baja de los socios traen causa del retraso en la construcción de la vivienda y como las cantidades que se entregaron a cuenta para la construcción de las viviendas se ingresaron en la Caixa y la entidad bancaria no ha cumplido las obligaciones que le impone la normativa vigente, se le puede exigir directamente el pago de los anticipos sin perjuicio de que exija el reembolso. Y condena a la demandada a abonar a los actores.

Contra dicha sentencia formula recurso de apelación Caixabank, S.A., que postula la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, con base en las alegaciones que se estudiarían en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO-. Al efecto de la resolución del recurso son de interés los siguientes datos: 1) La cooperativa Miraleste se constituyó el 14 de marzo 2008 ante el Notario de Bilbao, D. Antonio Martínez Lozano en escritura pública que se inscribió en el Registro de Cooperativas del País Vasco. El objeto de dicha cooperativa es, según los estatutos, 'procurar, exclusivamente para sus socios, viviendas, servicios y edificaciones complementarias, pudiendo organizar el uso y disfrute de elementos comunes y regular la administración, conservación y mejora de los mismos' (art.2, párrafo primero).

2) En fechas próximas anteriores y posteriores a la constitución de la Cooperativa, días 19 de febrero y 17 de marzo 2008, se abrieron dos cuentas corrientes a la vista en la entidad La Caixa, la NUM000 en la que figura como titular Miraleste sociedad cooperativa en constitución, en la que se depositó el capital social y la número NUM001 , en la que se depositaron las aportaciones de los cooperativistas y se realizaban los ingresos y gastos de la promoción.

3) A partir del mes de Abril del año 2008 los demandantes y las demás personas que previamente habían resultado seleccionados para ostentar la condición de socios de la Cooperativa en el sorteo ante Notario que se realizó a tal efecto, de una parte, y, de otra, la Cooperativa representada por el Presidente (o Vicepresidente) y el tesorero, formalizaron en escritura pública contratos de adquisición de condición de socio y preasignación de las viviendas y elementos vinculados que les habían correspondido en el anterior sorteo.

Del clausulado de los contratos interesa destacar las siguientes estipulaciones: Primera.- El contratante (se le identifica nominalmente) solicita formalmente la admisión como condición de socio y declara recibir un ejemplar de los estatutos de la Cooperativa, que expresamente acepta.

Segunda.- El socio declara conocer y aceptar que se ha firmado un contrato de opción de compra de la parcela referida en el expositivo 2.

Tercera.- El socio conoce y acepta expresamente el contrato de gestión suscrito con IURBENTIA GCVS, S.A., y el contrato de obras a suscribir con AFER ECSA ARAGON SA.

Cuarta.- El socio entrega en el acto la cantidad de 27.645,54 euros mediante ingreso en las cuentas bancarias de la Caixa número NUM000 y NUM001 , que se destinan a capital social. En el caso de baja, del importe se minoraran los gastos que la cooperativa hubiera soportado y fueran imputables al socio, conforme a lo establecido en el art. 12.2 de los Estatutos sociales. La entrega de cantidades a cuenta precisas para la ejecución de la promoción serán desembolsadas por el socio en la cuenta que la cooperativa designe en el momento en que se cumplan los requisitos para percibir dichas cuantías.(¿).

Quinta.- La cooperativa preasigna al socio, que acepta, la vivienda y demás elementos vinculados que le correspondan mencionadas en el expositivo IV. (¿).

Sexta.- Conforme a Decreto 2114/1968 de 24 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, Texto Refundido aprobado por Decretos 2131/1963 de 24 de Julio y 3964/1964 de 3 de Diciembre y la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación , tiene previsto asegurar o afianzar las cantidades que el socio entregue a cuenta de la vivienda y demás elementos.

Séptima.- La vivienda objeto del presente contrato esta sujeta a las prohibiciones y limitaciones derivadas del régimen de viviendas de protección oficial del Decreto- ley 31/1978 y demás disposiciones que lo desarrollan y por consiguiente las condiciones de utilización de la vivienda serán las señaladas en la calificación definitiva y los costes de adjudicación no podrán superar los establecidos.

Octava.- De conformidad con lo previsto en el artículo 25.10 del Decreto 39/2008 de 4 de Marzo sobre viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, incorporan la cláusulas de inserción obligatoria establecidas en el Anexo I.

1 (¿) 2. La Cooperativa se obliga a entregar las llaves de la vivienda en el plazo máximo de tres meses contados desde la calificación definitiva o desde la fecha del contrato si fuese posterior, salvo que dicho plazo sea prorrogado por la Delegación.

Novena.- 2. Se informa que conforme al art.9.3 Decreto 39/2008 de 4 de Marzo sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo, la comprobación del cumplimiento de los requisitos necesarios para el acceso a cualquier vivienda de protección de protección oficial por parte de cada uno de los socios.

3) El día 2 de diciembre de 2008 se reunió la Asamblea General de la Cooperativa con asistencia personal o por representante de 79 socios de los 88 que entonces la componían. En la citada asamblea, con relación al punto 4º del Orden día, 'Negociación con entidades aseguradoras. Aval de cantidades aportadas', se indicó que la constitución del Aval o contrato de seguro no era necesaria hasta que se solicitara la calificación provisional y la autorización para percibir cantidades a cuenta, que se preveía en el cuarto trimestre del 2009, se informó de los precios ofrecidos por las entidades aseguradoras ASEFA y HCC y se acordó por unanimidad autorizar al Consejo Rector la continuación de las negociaciones con las entidades aseguradoras y obtener una mejora de condiciones.

Además, se acordó actualizar la cantidad aportada a capital en la contrato de adquisición de condición de socio 1329,58 euros, lo que hizo un total de 28.975,12 euros.

4) El día 3 de julio de 2009 la citada Cooperativa adquirió la parcela NUM002 ubicada en la parcela NUM003 del sector Peri 6 Sefanitro, finca registral NUM004 . En el referido terreno, que estaba comprendido en el Peri 06, que ocupó la Sociedad Española de Fabricaciones Nitrogenadas (Sefanitro), se estaban realizando trabajos de demolición y de descontaminación que inexcusablemente debían preceder a los trabajos de verificación de calidad del suelo.

5) En la asamblea del día 30 de marzo de 2011 se acordó actualizar de nuevo las aportaciones realizadas en concepto de capital hasta llegar al 20% del coste calculado de la vivienda y 40% de los anejos más IVA y que dichas aportaciones tendrían la consideración de aportaciones a capital social voluntarias hasta que se obtuviera la autorización de la Consejería de Obras públicas vivienda y transporte para percibir cantidades a cuenta. Los socios dieron expresa conformidad al acuerdo por escrito y de manera individual.

6) Con fecha 30 de mayo de 2012 la Cooperativa presentó ante la Hacienda Foral solicitud de ampliación de cuatro años de la deducción por vivienda habitual respecto a las cantidades aportadas por los socios en la que se justifican los retrasos en las circunstancias medio ambientales concurrentes en la parcela y en la tramitación del expediente.

7) El 20 de julio de 2012 el Ayuntamiento de Baracaldo concedió a Miraleste Sociedad Cooperativa licencia de obras para la construcción de 94 viviendas VPO, 94 trasteros, 142 parcelas de garaje y 4 locales en la parcela NUM002 del Peri 06 Sefranito, el 11 de octubre de 2013 se aprobó el proyecto de ejecución y el 19 de oct 2014 la modificación del proyecto de ejecución en las fachadas este y sur en la planta baja y entreplanta.

8) En asamblea celebrada el 30 de septiembre de 2013 se aprobó la firma del contrato de ejecución de obra con la constructora ACR, que contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: incluyen el replanteo e inicio de la obra en el plazo de un mes desde la notificación de la firma del préstamo a promotor y plazo de entrega de veinte meses más un mes de gracia. El 1 de octubre se firmó el préstamo a promotor con Caja Rural de Navarra, sin que conste la fecha en la que se notificó a la constructora. El día 27de noviembre de 2015 la dirección facultativa emitió certificado de fin de obra.

9) En la fecha de celebración de juicio se estaban realizando los trámites administrativos previos a la concesión de la calificación definitiva.

10) Los demandantes ingresaron y causaron baja en la cooperativa a petición propia en las fechas y por los motivos que se indican y realizaron las aportaciones que se detallan: D.ª Edurne ingresó el 27 de junio de 2008, y presentó solicitud de baja el día 2 de octubre de 2012 en la que renuncia a la vivienda y anejos que le pudieran corresponder por haber adquirido otra vivienda.

El importe total que ingreso en la cuenta de la cooperativa fue 35.357,53 €.

D. Virgilio y D.ª Frida ingresaron en Miraleste el 27 de junio de 2008 y se dieron de baja el 3 de julio de 2012 por disponer de vivienda familiar.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 35.084,02 €.

D. Aurelio , antes cotitular con D.ª Isabel , cuyo expediente había dado de baja la Delegación Territorial de Vivienda el 29 de enero 2010 por disponer de vivienda, a quien se reconoció la condición socio exclusivo el día 24 de julio de 2012, presentó solicitud de baja el 4 de julio de 2014 por 'motivos personales ' que no precisa .

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 37.638,87 €.

D. Romeo adquirió la condición formal de socio el 30 de abril de 2008 y presentó solicitud de baja el 2 de enero de 2012. En la solicitud indica que el principal motivo de la baja es el exceso de ingresos que le incapacita para estar en Etxebide.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D.ª Penélope y D. Jose Daniel , los cuales ingresaron en la cooperativa el 24 de junio de 2008, formularon solicitud de baja el 28 de febrero de 2011. El motivo de la baja es 'no cumplir los requisitos de Etxebide por exceder ingresos.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D. Juan Miguel adquirió la condición formal de socio el 16 de junio de 2008 y presentó la solicitud de baja el 11 de septiembre de 2012. En este caso el motivo que se expresa en la solicitud de baja es no llegar a ingresos mínimos.

La solicitud de baja del Sr. Victorino se precisa que se solicita la baja al solo efecto de inscripción en lista de devoluciones y que su intención es seguir en Consejo Rector hasta firma préstamo promotor con la entidad financiera.

El importe total que ingresóen la cuenta de la cooperativa fue de 35.008,97 €.

D. Fructuoso ingresó en la cooperativa el 24 de junio de 2008 y presentó solicitud de baja el 26 de enero de 2012 siendo el motivo ir a vivir a casa de familiar.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D.ª Juliana se incorporó a la cooperativa 7 de abril de 2009 y solicitó la baja el 7 de noviembre de 2011 por estar en situación de desempleo.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue 28.975,12 €.

D. Dimas adquirió la condición formal de socio el 27 de febrero de 2010 y solicitó la baja el 4 de abril de 2011. El motivo de la baja que consigna la solicitud es la de otra vivienda.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 28.876,30 €.

D.ª Aida y D. Guillermo resultaron seleccionados para la adjudicación de vivienda en Miraleste en el sorteo ante Notario que se celebró el 4 de junio de 2008, pero no se ha aportado el contrato de incorporación formal a la Cooperativa ni tampoco la solicitud de baja, que, en todo caso fue anterior a marzo de 2010 pues el certificado de aportaciones es de 31 de marzo de 2010 y únicamente recoge aportaciones del año 2009.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 28.825,12 €.

D. Leon ingresó formalmente en Miraleste el 27 de junio de 2008 y formuló solicitud de baja el 10 de julio de 2015. En el escrito en el que solicita la baja alega como razones el incumplimiento de plazos, la baja masiva de socios que hace inviable el proyecto, incremento del coste de las viviendas, el estado de insolvencia de la cooperativa y la carencia de seguro. No tiene seguro y otras.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue de 32.836,16 €.

D.ª Rebeca y D. Primitivo adquirieron la condición formal de socios el 23 de junio de 2008 y formularon la solicitud de baja el 27 de julio de 2011 con motivo de la adjudicación de vivienda de protección local.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 30.025,12 €.

D. Adolfo ingresó en la Cooperativa el 22 de enero de 2010 y solicitó la baja 6 de septiembre de 2012 por motivos laborales.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue 28.975,12 €.

D.ª Inocencia y D. Franco adquirieron formalmente la condición de socios el 26 de junio de 2008 y presentaron la solicitud de baja voluntaria el 24 de septiembre de 2014. La causa de la baja que se expresa en la solicitud es la compra de otra vivienda y consiguiente pérdida de los requisitos necesarios para optar a una vivienda de protección oficial.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 35.651,02 €.

D. Constantino y D.ª Nicolasa adquirieron la condición formal de socios el 5 de noviembre de 2009 y presentaron la solicitud de baja 21 de noviembre de 2012 por compra de otra vivienda y consiguiente pérdida de los requisitos necesarios para optar a una vivienda de protección oficial.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 34.210,06 €.

D. Aquilino firmó el contrato de adquisición de condición de socio el 30 de junio de 2008 y presentó a solicitud de baja el 4 de abril de 2011. El documento expresa como causa de la baja la tardanza en plazos.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D. Camilo y D.ª María Purificación . El documento de adquisición de condición de socio data del 25 de junio de 2008. No se ha presentado el documento de solicitud de baja. El preaviso se presentó el 19 de abril de 2011. El motivo de la solicitud de baja es el desacuerdo con la exigencia de nuevas aportaciones y la imposibilidad de hacer frente a nuevos ingresos por no obtener financiación.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D.ª Clemencia . El contrato de adquisición de la condición formal de socio esta fechado el 10 de mayo de 2010. No se ha aportado documentación referente a la baja y los dos ingresos que se han aportado son de la fecha en la que se efectúo el ingreso.

El importe total que ingresaron en la cuenta de la cooperativa fue de 28.975,12 €.

D.ª Ángela y D. Jesús Manuel . El ingreso en la cooperativa data del 23 de junio de 2008 y la solicitud de baja del 27 de septiembre de 2011. El motivo que se expresa en la baja es la compra de vivienda libre.

Reintegro previa deducción.

El importe total que ingresó en la cuenta de la cooperativa fue de de 28.975,12 €.

D.ª Rita . El contrato de adquisición de la condición formal de socio es de fecha 19 de febrero de 2010 y la solicitud de baja de 26 de diciembre de 2011. El motivo que se expresa en la baja es la compra de vivienda libre.

El importe de los anticipos fue de 31.775,12 €.

10) Con fecha 14 de septiembre de 2015 los demandantes remitieron un burofax a la cooperativa en el que, tras manifestar que los contratos con la cooperativa habían quedado rescindidos por incumplimiento, reclamaban la devolución del dinero con el interés legal. En la misma fecha remitieron otro a Caixabank en el que 18 en el que justificaban la reclamación en la ausencia de aval.

11) En mes de abril, con motivo del vencimiento del plazo de cinco años desde la baja la cooperativa, Miraleste ofreció a los demandantes D.ª Penélope y D. Jose Daniel y D.ª Clemencia el reemboloso de las aportaciones, quienes los rechazaron, por lo que se devolvieron las aportaciones a otras personas que se habían dado de baja en la Cooperativa en fecha posterior.



TERCERO.- La necesidad de protección de los cantidades anticipadas para la adquisición de vivienda determinó la imposición de una serie de normas que tienen como finalidad garantizar la efectiva aplicación de dinero anticipado por los futuros adquirentes a la construcción de la vivienda que proyectan adquirir, así como la devolución en el caso de que la construcción no se lleve a efecto. Esta normativa se estableció, en primer lugar, para las viviendas de protección del Estado en el D. 2114 /1968 de 24 de Julio que aprueba el Reglamento para aplicación de la Ley de sobre viviendas de protección oficial, Texto Refundido, aprobado por D 2131/1963 de 24 de julio u¡y D. 3964/1964 de 3 de diciembre de 3 y posteriormente en Ley 57 / 1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, moodificada por la Ley 38/1999 que la extendieron a toda clase viviendas, y actualmente derogada por la Ley 20/2015 de 14 de julio.

Estas disposiciones son de carácter obligatorio e irrenunciables.

El artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone que: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior '. El artículo 7 de la misma Ley establece que: 'Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables'. La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , dispone que: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968'.

En interpretación de la normativa sobre anticipos entregados para la construcción de viviendas Tribunal Supremo ha establecido una amplia doctrina. Entre las recientes resoluciones se consideran de especial interés para el caso, las siguientes: STS 469/2016 de 12 de julio de 2016, Recurso: 2649/2013 , en el fundamento Sexto, establece la siguiente Doctrina jurisprudencial sobre la sujeción de las cooperativas de viviendas a la Ley 57/1968: 'La sujeción de la promoción de viviendas en régimen de cooperativa, incluidas las viviendas de protección pública, al régimen de la hoy derogada Ley 57/1968, no suscita duda alguna, porque cualquiera que pudiera existir en virtud de la normativa sectorial posterior a 1968 quedó despejada en 1999 por la d. adicional 1.ª LOE , en su redacción original aplicable al caso por razones temporales, al establecer que la normativa integrada por la Ley 57/1968 y sus disposiciones complementarias «será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa».

En cualquier caso, además, el Decreto 3114/1968, de 12 de diciembre, adaptó los principios de la Ley 57/1968 a las cooperativas de viviendas no protegidas, porque para las de protección oficial el Decreto 2114/1968, de 24 de julio, ya había aprobado el correspondiente Reglamento, cuyos arts. 22 k ) y 25 preveían la promoción en régimen de cooperativa y cuyo art. 114 exigía la garantía de devolución de las cantidades anticipadas. Dada toda esta normativa, la jurisprudencia de esta sala ha considerado plenamente aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en la Ley 57/1968 (art.1, condición 1.ª) como un derecho irrenunciable (art. 7). Así lo declaró expresamente la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , de Pleno, incluso para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar, y ninguna duda suscitó su aplicación en las sentencias 780/2014, de 30 de abril , y 781/2014, de 16 de enero de 2015 , ambas también de Pleno. STS 2 febr. 2017, Recurso reitera la siguiente doctrina jurisprudencial: «La obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) constituye una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, cuyo incumplimiento por el vendedor faculta al comprador de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas o a resolver el contrato por incumplimiento, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades. En los razonamientos jurídicos de la sentencia se dice que en la tesitura de omisión de garantías el comprador quien no atiende los pagos parciales a cuenta del precio el vendedor queda impedido de resolverlo.

STS 733/2015 de 21 de diciembre de 2015, Recurso: 2470/2012 , fija como doctrina que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad'.

STS 578/2015, 19 de octubre de 2015, Recurso 2212/2013 , establece como doctrina que «La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda».

En el Fundamento Cuarto señala que: 'La garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el art. 1847 CC «[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor», y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es «el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales».'

CUARTO.- En los hechos que se han consignado en el precedente queda de manifiesto que la Cooperativa Miraleste, que no ha sido demandada, incumplío las obligaciones que le imponía la normativa vigente respecto al percibo de cantidades anticipadas para la construcción pues no abrió una cuenta especial para depósito de las cantidades que ingresaban los cooperativistas y no aseguró las sumas percibas ni concertó aval que garantizase la devolución, y también que la entidad de crédito Caixabank, S.A., que es donde se ingresaba los anticipos, sabedora de que los ingresos que efectuaban los cooperativistas en la cuentas de las que era titular la Cooperativa eran anticipos para la adquisición de las viviendas, desatendío el deber de vigilancia que competía sobre la observancia de las medidas de protección de las cantidades anticipadas establecidas legalmente.

Ahora bien, las disposiciones legales para protección de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas tienen como finalidad garantizar que en el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que incluye conforme a la vigente doctrina jurisprudencial, la entrega de la vivienda en el plazo pactado, quienes hubieran entregado anticipos puedan recuperar el dinero adelantado. Por tanto, el incumplimiento por la entidad bancaria del deber de vigilancia de la actuación de la promotora con relación a los anticipos recibidos no basta para que tenga que responder frente a los adquirentes de viviendas, sino que deberá concurrir el supuesto que determine la obligación de restituir de la promotora.

Pues bien, cuando los demandantes remitieron los escritos de solicitud de baja a la Cooperativa no se habían incumplido los plazos de entrega según el tenor de los documentos de adquisición de la condición de socio y preasignación de vivienda que habían firmado, ni había datos para concluir que la construcción no iba a llegar a buen fin.

La estipulación octava de los contratos de adquisición de la condición de socio y preasignación de vivienda, de inserción obligatoria conforme a lo preceptuado en el art 25.10 del Decreto 39/2008, de 4 de Marzo , sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo del País Vasco (BOPV núm. 59 de 28 de Marzo de 2008) establece en el párrafo segundo que 'La Cooperativa se obliga a entregar las llaves de la vivienda en el plazo máximo de tres meses contados desde la calificación definitiva o desde la fecha del contrato si fuera posterior, salvo que dicho plazo sea prorrogado por la Delegación' y la calificación definitiva no se había otorgado en la fecha de interposición de la demanda.

En las Actas de la Asamblea de la Cooperativa que se mencionan en la demanda se recogen únicamente una información estimativa y condicional del desarrollo del proyecto ('El inicio de las obras de urbanización coincidirá con la descontaminación y dependerá de la gestión a partir de ahora de las dos entidades financieras, como propietarias mayoritarias del sector- acta 3 de febrero de 2009. f. 312 y ss; '. 'El inicio de las obras de urbanización esta previsto para 1 de Octubre de 2012 , si se van produciendo las autorizaciones descritas anteriormente ya que se permitirá simultanear las mismas con la urbanización '- acta 25 ju. 2012, f 338 y ss), sin contener compromiso de la Cooperativa expresado por su Presidente en las asambleas de entrega de las viviendas y anejos en fecha determinada.

No se desconoce que el lapso transcurrido desde que se suscribieron los primeros contratos de incorporación a la Cooperativa (no todos los demandantes se incorporaron a la Cooperativa al inicio de su andadura) hasta la conclusión de la obra ha sido amplio, pero debe tenerse en cuenta las particulares circunstancias de la construcción del edificio Miraleste. Cuando los seleccionados en sorteo firmaron los contratos de condición de socio y preasignación de vivienda, la Cooperativa no había adquirido la propiedad del terreno en el que se iba realizar la edificación, que se compró casi un año después, en el terreno había construcciones que debían ser demolidas y una vez alcanzada la cota cero, el terreno se debía someter a un proceso de descontaminación por la actividad que allí se desarrollaba (industria química), que exigía estudios de medio ambiente, a lo que se añade que estaban en trámite el Plan Especial de Reforma Interior, y una modificación del PGOU que afectaba a la parcela, lo que determino que hasta el mes de Julio de 2012 no se obtuviera la licencia de obra.

En tales circunstancias, y dado los contratos consignan como fecha de entrega de las viviendas los tres meses siguientes a la calificación definitiva, no se aprecia incumplimiento de la obligación de entrega establecida contractualmente por parte de la Cooperativa Miraleste y por tanto no cabe apreciar retraso.



QUINTO.- Las viviendas objeto de los contratos celebrados por los demandantes y Miraleste formaban parte de una promoción de viviendas de protección oficial, lo que les sujeta a las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 31/1978 y normas que lo desarrollan, como expresamente advierte el contrato (cláusula séptima). La pertenencia de la promoción a la categoría de 'promoción oficial' reporta importantes ventajas pero tiene como contrapartida una serie de exigencias o limitaciones.

El Decreto-Ley 31/1978 de 4 de Marzo, establece en el artículo 14 que 1.¿ El acceso a viviendas de protección oficial por parte de personas físicas requerirá la previa acreditación de las requisitos que a continuación se especifican por parte de éstas o de su unidad convivencial que, en todo caso, tienen el carácter de mínimos y que podrán ser desarrolladas o ampliadas mediante Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, mediante la documentación que corresponda . Por su parte, el artículo 16 dispone que son requisitos necesarios para el acceso a cualquier vivienda de protección oficial. 1.¿ Con independencia de los requisitos específicos que se exijan para el acceso a cada tipología de vivienda protegida, serán requisitos básicos y necesarios para el acceso a cualquier vivienda de protección oficial los siguientes: a) Ser mayor de edad o emancipado. b) Tener necesidad de vivienda, en los términos que normativamente se establezca. c) Estar empadronado en el País Vasco, por lo menos uno de los futuros titulares de la vivienda. d) Cumplir con los ingresos máximos y mínimos que se determinen normativamente. El artículo 17 se refiere a la exigencia de 'necesidad de vivienda' en los siguientes términos: 1.¿ Para acceder a una vivienda de protección oficial en derecho de superficie, todos los miembros de la unidad convivencial deberán carecer de vivienda en propiedad, nuda propiedad, derecho de superficie o usufructo durante los dos años inmediatamente anteriores a las fechas que, para cada caso, se señalan en el apartado 3 de este artículo. Y el artículo 18, que trata sobre el Empadronamiento en la Comunidad Autónoma del País Vasco, dice ' 1.¿ El requisito de empadronamiento en la Comunidad Autónoma del País Vasco se exigirá para ser beneficiario de cualquier vivienda de protección oficial'.

Los requisitos son objeto de comprobación en distintas fases....., deben mantenerse hasta el otorgamiento de escritura pública y la persona a quien se ha preasignado la vivienda debe comunicar a la administración cualquier novedad que se produzca con relación a las exigencias legales.

Pues bien, únicamente en las solicitudes de baja voluntaria presentadas por los demandantes D. Aurelio , D. Camilo y D.ª María Purificación , D. Aquilino y D. Leon expresan causas no relacionadas con el incumplimiento de los requisitos exigidos para viviendas de protección oficial en régimen de propiedad (se desconoce la causa del separación de la cooperativa de los demandantes D.ª Clemencia , D.ª Aida y D.

Guillermo pues no figuran las solicitudes de baja y los datos sobre ingresos revelan que se separaron de la cooperativa apenas transcurridos dos años de su incorporación, en el caso de D.ª Clemencia , y un año en el caso de D.ª Aida y D. Guillermo ).

Y del examen de la documentación aportada respecto a estos demandantes resulta que: La causa de la baja de D. Aurelio es desconocida pues en el escrito señala que solicita la baja por motivos personales, sin mayor precisión.

La causa de la solicitud de baja de D. Camilo y D.ª María Purificación , que se presentó en abril de 2011, no tuvo que ver con el desarrollo de la obra ni con la carencia de seguro. En la solicitud de baja se señala que la solicitanban por estar en desacuerdo con la realización de más aportaciones.

La causa que se expresa en la solicitud de baja de D. Aquilino (incorporación 30 de junio de 2008), que se presentó 4 de abril de 2011, sí tuvo que ver con el desarrollo de la obra, pues en el escrito que remitió a la Cooperativa se alude a la tardanza en los plazos. Pero la promotora es ajena a la situación de la obra en abril de 2011 pues, como se ha explicado, las actuaciones que entonces se realizaban en el terreno no permitían que se iniciase la construcción.

Por último, D. Leon señaló en su solicitud de baja que presentó el día 10 de julio de 2015 como motivos el incumplimiento de los plazos de entrega, baja masiva de cooperativistas que conllevará que el proyecto devenga imposible, el incremento del coste de las obras con aprobación de nuevas aportaciones, imposibilidad de asumir las nuevas aportaciones, situación de insolvencia de la cooperativa, motivos a los que añade la carencia de seguro previsto en la Ley 57/1968.

En el fundamento precedente se ha dicho que los contratos que suscribieron los cooperativistas establecen que la entrega de las llaves se realizará en el plazo máximo de tres meses contados desde la fecha de la calificación definitiva o desde la fecha del contrato si fuese posterior, salvo prorroga por la Delegación (estipulación octava) y tal actuación administrativa no se había producido cuando el Sr. Leon presentó la solicitud de baja.

Por otra parte la obra estaba muy avanzada cuando el Sr. Leon presentó la solicitud de baja.

En los contratos no se fijó un precio para las viviendas y anejos. Y el incremento de precios, aproximados y con el límite establecido por la normativa de viviendas de protección oficial, tiene como causa directa las muchas bajas producidas en la Cooperativa, sin que hayan sido sustituidos por otros, que tiene como consecuencia la distribución de los costes de obra entre menor número de personas.

No se ha aportado ninguna prueba que indique que Miraleste se encuentra en estado de insolvencia.

El el juicio se refirió que hasta el momento la Cooperativa ha hecho frente a todas sus obligaciones.

Por último, la carencia de seguro o aval de las cantidades anticipadas es indiscutada y su falta conforme a la jurisprudencia antes citada y la carencia del mismo incumplimiento esencial del contrato, que justifica la resolución del contrato por el adquirente de vivienda y consiguiente reclamación de las cantidades entregadas en concepto de anticipo de las que responde solidariamente la entidad en las que se han ingresado los anticipos.

Sin embargo, en el caso se considera que no procede la resolución porque cuando se presentó la demanda la obra estaba prácticamente concluida- el certificado de fin de obra se expidió mes y medio después- , y, como se ha dicho, no hay ningún dato que indique que la Cooperativa no va a poder frente a las obligaciones de índole económica -en la fecha de celebración de juicio estaba al corriente en los pagos y había ofrecido el reembolso de los anticipos a dos cooperativistas que habían solicitado la baja, quienes lo rechazaron-, por tanto, la razón de ser de la exigencia de constitución de aval o de concertación de seguro había desaparecido, a lo que cabe añadir, sin perjuicio del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Ley 57/1968, que D. Leon era conocedor de la carencia de aval y seguro de las cantidades entregadas y mantuvo un comportamiento pasivo ante tal situación (vid. contratos de inscripción en la Cooperativa, estipulación sexta, y Acta de la asamblea de fecha 2 de diciembre de 2008, f.299, a la que asistió el Sr. Leon ) y que el contenido del escrito apunta a que el motivo de la baja es la imposibilidad de hacer frente al incremento de los costes de la edificación consecuencia de la reducción del número de cooperativistas.

En consecuencia, procede desestimar la demanda y absolver a la demandada.

SÉPTIMO.- Si bien los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes comportan la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada Caixabank, S.A., habiéndose apreciado incumplimiento del deber de vigilancia sobre entrega de anticipos para la construcción de viviendas en aplicación de lo dispuesto en el art. 394. 2 LEC , se impone a cada parte las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal en representación de Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1.295/15 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ramos Peñín en representación de D.ª Edurne , D. Virgilio y D.ª Frida , D. Aurelio , D. Romeo , D.ª Penélope y D. Jose Daniel , D. Juan Miguel , D. Fructuoso , D.ª Juliana , D. Dimas , D.ª Aida y D. Guillermo , D. Leon , D.ª Rebeca y D. Primitivo , D. Adolfo , D.ª Inocencia y D.

Franco , D. Constantino y D.ª Nicolasa , D. Aquilino , D. Camilo y D.ª María Purificación , D.ª Clemencia , D.ª Ángela y D. Jesús Manuel y D.ª Rita , contra Caixabank, S.A., debemos absolver y absolvemos a la demanda de los pedimentos contra la misma formulados, siendo a cargo a cada parte las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes de las de la primera instancia y sin expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a CAIXABANK S.A el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0694 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.