Sentencia CIVIL Nº 504/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1503/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001503/2019
M
SENTENCIA NÚM.:504/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON
ANTONIO GONZALEZ PEDREIRA
En Valencia a 16 de abril de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001503/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001274/2018, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO DE SABADELL
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como
apelados a Teresa y Valle representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 17/6/19, contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Valle y Dª Teresa , contra BANCO SABADELL S.A., en consecuencia: 1º DECLARO la nulidad parcial por abusiva de la cláusula contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada ante el Notario de Torrent D. Agustín Verdera Server con nº de protocolo 937 de fecha 20 de junio de 2005, en relación a las cláusulas contenidas en la misma 'QUINTA.-GASTOS', en lo relativo a la imposición al prestatario del pago por Aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría y tasación y gastos procesales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula 'SEXTA.-INTERESES DE DEMORA' contenida en la Escritura citada,teniéndola por no puesta.

3º CONDENO a la demandada, BANCO SABADELL S.A.,a que abone a la parte actora la cantidad de 532,97 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y los intereses del artículo 576 de la LECdesde el dictado de esta sentencia.

4º Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SABADELL S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia N.º 25 BIS de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra ella por doña Valle y doña Teresa .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª) e intereses de demora (6ª) contendidas en escritura de 20 de junio de 2005, y condena a la entidad demanda a restituir a los demandantes lo sufragado por gastos de tasación, notaría y gestoría (por mitad) y la totalidad de los sufragado por Registro.

En relación con la cláusula que fija los intereses de demora declarada nula, se señala como efecto que se ha producido un exceso en el pago del impuesto correspondiente, que debe ser resarcido por la entidad causante de tal deterioro económico para el prestatario. Cuantifica tal en 87,50 euros a cuyo pago condena a la entidad.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada. Impugna exclusivamente: i) la condena a abonar el 50% de los costes de tasación impuestos y sufragados por los demandantes (87,59 euros); ii) la condena a abonar parte de lo que este pagó por el impuesto. Rechaza que se pueda condenar a la entidad al pago de los impuestos sufragados como consecuencia de la cobertura hipotecaria: a) Sostiene que, habiendo sido declarado nula la estipulación que fija intereses moratorios, conforme a la sentencia del tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019, debe seguir devengándose el interés remuneratorio.

b) Requisito legal que supone la fijación de la responsabilidad garantizada conforme al art. 114 LH y 220 RH.

c) Principio de especialidad en la fijación de la cobertura de tipos de interés conforme a la doctrina dada por DGRN.

d) eficacia frente a terceros de tal cobertura determinada.

e) En el caso, se fijó la responsabilidad máxima por intereses de demora en 8.750 euros equivalente a 1 año, sin agotarse con la cobertura de los remuneratorios los cinco años que permite la legislación hipotecaria.

f) Debiera haberse limitado, al menos, la petición a la diferencia de aplicar el impuesto que reclama sobre la responsabilidad hipotecaria reducida al tipo de interés remuneratorio pactado.

g) Ineficacia del efecto restitutorio previsto en art. 1.303 CC.

f) falta de legitimación pasiva al haberse verificado el pago a la AEAT.

g) Diferencia entra la cláusula de intereses de demora y la relativa a la extensión de responsabilidad hipotecaria La parte demandante se opuso al recurso de apelación que formulaba la parte contraria.



SEGUNDO.- Nulidad de la estipulación quinta de gastos y el pago de la mitad de lo sufragado por la tasación de costas.

La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación que fija como gastos a cargo del prestatario, entre otros, los de tasación, condenando a la entidad al pago de la mitad de su importe a los demandantes.

Sobre el carácter abusivo por el desequilibrio injustificado de la estipulación que impone los gastos de tasación al prestatario, nos hemos pronunciado en múltiples ocasiones desde nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Y lo hemos hecho de manera constante tanto en su carácter abusivo como en la repercusión económica. Así 'La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal .'.

Esta misma decisión se adopta, entre otras, por SAP Asturias, sección, 1ª,17 de mayo de 2019; o SAP Las Palmas, sección 4 del 16 de julio de 2019.

Debe reconocerse que, no habiéndose pronunciado al respecto todavía el Tribunal Supremo, las Audiencias se encuentran divididas. Así, por ejemplo, SAP Córdoba 8 de mayo de 2019 y SAP Murcia. 5 de septiembre de 2019, consideran que ha de hacerse cargo la entidad en su totalidad; por el contrario, SAP Pontevedra 4 de septiembre de 2019 y SAP Granada 30 de mayo de 2019, entienden que no es nula por ser un gasto propio del cliente.



TERCERO.- Relevancia de la nulidad declarada de estipulación que fija el interés moratorio en relación con el importe del impuesto abonado.

Esta sala ya estableció su criterio sobre la cuestión en sentencia de 11 de diciembre de 2019 (R.768/2019) coincidente con el descrito por el magistrado de instancia.

'En primer lugar, porque del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se desprende que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional; y el efecto restitutorio que de ese artículo resulta ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que la cláusula declarada nula por abusiva 'no podrá tener efectos frente al consumidor', y 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15); es decir, las cláusulas abusivas no deben producir efectos vinculantes para el consumidor (cfr. ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16).

Por tanto, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debe indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada.'.

La demandada en este pleito no se opuso en su contestación expresamente ni a la repercusión de la nulidad de la estipulación de intereses moratorio en IAJD, ni mucho menos al importe reclamado por ello por el demandante. Esta circunstancia evidencia la improcedencia de los fundamentos del recurso en circunstancias que no fueron combatidas en la primera instancia.

Pese a lo anterior ya sería suficiente para rechazar la apelación, esta procede, además de por lo señalado en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2019 arriba reproducida, por lo siguiente: Debemos considerar que, siendo correcto distinguir entre responsabilidad personal e hipotecaria que se fija con máximo en la escritura de préstamo hipotecario y el efecto que tiene frente a terceros, también lo es que: ' i) Para obtener la reparación de lo pagado indebidamente por la imposición abusiva por la entidad de los intereses moratoriros, no es preciso modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, que no se ha impugnado; ii) Que, dado que la cuota líquida del IAJD se calcula sobre las cuantías determinadas para la responsabilidad hipotecaria (principal, intereses -sin distinción- y costas), ( art. 30 LTPAJD y art. 114 LH ), no se vislumbra la indebida liquidación del impuesto (cuestión que, en cualquier caso, escapa de nuestra jurisdicción); iii) Que el deber de resarcir el perjuicio causado por el comportamiento de la entidad es compatible con el mantenimiento de los límites de responsabilidad hipotecaria y la corrección de la liquidación tributaria sobre aquella base.' Sentencia de esta sala de 27 de febrero de 2020 (Rollo 1262/19) Esta misma línea es la seguida por la audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, en Sentencia de 20 de noviembre de 2019 (R. 1974/18): 'En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303 CC , la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.' En relación con el importe objeto de condena, no se hizo impugnación del mismo en la contestación de la demanda tal y como hemos señalado, sólo en esta alzada, por cuanto se ha de confirmar el propuesto por el actor y aceptado por la sentencia.



CUARTO.- Esta sala es consciente de la novedad de la cuestión y de los diversos pareceres al respecto, por ejemplo, en sentido diverso al nuestro se pronuncia la sección 15ª de Audiencia Provincial de Barcelona.

Es por ello que consideramos razonable la no imposición de costas, haciendo uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC, al que se remite el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A. contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 bis de Valencia, que confirmamos íntegramente.

No hacemos expresa condena en costas en esta alzada, y acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.