Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1059/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00505/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N30090
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10131 41 1 2015 0003820
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001059 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000109 /2015
Recurrente: Clemencia
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: MARIA EUGENIA JARONES VICENTE
Recurrido: Jose Augusto , Dulce
Procurador: ENCARNACION HERNANDEZ GOMEZ, ENCARNACION HERNANDEZ GOMEZ
Abogado: JESUS MIGUEL ROCHA MERCHAN, JESUS MIGUEL ROCHA MERCHAN
S E N T E N C I A NÚM.- 505/2018
En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Sra. DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm. 1059/2018,
dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 109/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral
de la Mata, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Clemencia , representada en la primera instancia
y en esta alzada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez, y defendida por la Letrada, Sra. Jarones Vicente;
y como parte apelada, los demandados DON Jose Augusto y DOÑA Dulce , representados en la instancia
y en la presente alzada por la Procuradora Sra. Hernández Gómez, y defendidos por el Letrado Sr. Rocha
Merchán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.

109/2015, con fecha 12 de Diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Javier Rodríguez Jiménez, actuando en nombre y representación de Dña. Clemencia , frente a D. Celestino , Dña. Dulce y D. Jose Augusto , y, en consecuencia, absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas de contrario.

No procede realizar condena en costas. .........'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando necesaria la celebración de vista, , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora, D.ª Clemencia , acciona frente a los demandados, D. Celestino , D.ª Dulce y D. Jose Augusto , ejercitando de forma acumulada las acciones de cesación y restitución de las cosas al estado en que estaban, negatoria de servidumbre (recogida de aguas pluviales), negatoria de servidumbre de medianería y de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 Código Civil), interesando la condena de los demandados a: 1) derribar la parte de la vivienda que invade el tejado de la vivienda de la actora; 2) retirar el canalón que discurre por la fachada de la vivienda de la actora y colocarlo en lugar perteneciente a la vivienda de los demandados, de forma que vierta las aguas a la calzada, y no a la acera y a la vivienda de D.ª Clemencia ; 3) declarar la pared divisoria entre ambos fundos como propiedad única y exclusiva de la actora y no medianera, obligando a retirar los postes, o cuantos otros elementos se hayan instalado en la misma, compeliendo a los demandados a no reiterar tal conducta, indemnizando a la demandante en la cantidad de 30€, más IVA, por los daños y perjuicios causados en la pared; 4) Indemnizar a la demandante en la cantidad de 808,95€, más IVA, por los daños producidos debido a las humedades. Con carácter subsidiario, y para el caso de que no fueran acogidas alguna o algunas de las peticiones deducidas, o bien hubieran devenido de imposible cumplimiento, solicita se indemnice a la demandante a abonar los daños y perjuicios causados conforme al desglose incluido en el Informe Técnico de D. Isidoro .

Se alega en la demanda, en breve síntesis, que el muro divisorio entre las fincas n. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Jarandilla de la Vera, propiedad de la demandante, y la n.º NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Jarandilla de la Vera, propiedad de los demandados, corresponde única y exclusivamente a la parte actora, pues no se trata de un muro medianero. Como consecuencia de ello, los demandados no pueden pasar el canalón por la fachada de la actora, estando aquellos obligados a recoger sus propias aguas y hacerlas llegar a su propio suelo o a suelo público. Además de ello, y como quiera que el citado canalón discurre por la fachada de la actora, se producen humedades en la vivienda de la actora, cuya indemnización interesa. Denuncia, por último, que los demandados, al construir su vivienda, invadieron parte del tejado de la vivienda de la demandante, por lo que esta se ve impedida de poder sobre elevar la suya.

La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda por considerar que el muro divisorio entre ambas propiedades es medianero y, como consecuencia, no existe invasión de la vivienda de la parte demandada sobre el tejado del inmueble de la actora, y el canalón de bajante de aguas pluviales está anclado sobre pared medianera, no privativa. Desestima también la pretensión indemnizatoria de las humedades habidas en la vivienda de la actora por entender que se producen por capilaridad, no guardando relación alguna con la bajante de aguas pluviales.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la parte demandante impugnando el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia. Alega, como motivos del recurso, error en la apreciación de la prueba al considerar, en breve síntesis, que el juzgador no puede descartar sin más el informe pericial de la parte demandante, sin entrar a valorarlo, como tampoco puede omitir, sin valoración alguna, el interrogatorio practicado a D.ª Dulce . Analizando el material probatorio sostiene la existencia de signos contrarios a la presunción de medianería que conducen a la estimación de su petición principal y, de ello, al acogimiento de las restantes peticiones de la demanda. Aduce, como segundo motivo del recurso de apelación, error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia, denunciando que la resolución recurrida adolece de argumentación jurídica en tanto que el juzgador de instancia no menciona, aplica o argumenta precepto jurídico o jurisprudencia alguna.

Al recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre el error en la apreciación de la prueba.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se proclama que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

La sentencia dictada en la instancia se remite a la pericial de la parte demandada por estimarla más completa en la medida en que el perito de dicha parte procedió a efectuar catas, lo que no hizo el perito de la actora, visitando además los dos inmuebles, lo que tampoco hizo el perito de la actora, que se limitó a elaborar un informe sobre la base del examen de la vivienda de la demandante.

Con relación a la valoración de la prueba pericial se han de tener en cuenta los siguientes parámetros jurisprudenciales: 1.- La valoración de los dictámenes periciales atenderá a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y a una consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica, que habrán de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 10 de junio de 2000, 17 de abril de 2002, 24 de febrero de 2003 y 29 de abril de 2005).

2.- En la valoración de la prueba pericial el juez o tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: · Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994) · Deberá tener en cuenta igualmente las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 1989).

· Otro factor a ponderar será el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus conclusiones ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1995).

· Se ponderará también la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que puede llevar al juzgador o tribunal a dar más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 1997).

· La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica en los siguientes supuestos: i) cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1996); ii) cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 1996); iii) cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el juez o tribunal, en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de enero de 1991); iv) cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 1998).

La resolución recurrida elude, ciertamente, hacer una valoración en torno al resultado del dictamen/ es pericial/es, incurriendo asimismo en error al referirse a una catas de cuya ejecución y resultado no existe constancia alguna en las actuaciones ni en el propio dictamen pericial. Se echa de menos, por otra parte, una valoración conjunta con el resto del material probatorio, documental e interrogatorio de parte, diligencia de prueba esta última respecto de la cual el juzgador omite cualquier valoración.



TERCERO.- Sobre la presunción de medianería.

La medianería se produce cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas etc.) se halla situado sobre el terreno de dos fincas, siendo esencial para su existencia que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contiguas, de suerte que pertenece por mitad a los dueños de una y otra.

Se excluyen aquellos supuestos en los que las dos edificaciones contiguas dispongan de su propia pared o muro delimitador, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro, supuesto este en el que, en lugar de pared medianera, nos encontramos ante paredes unidas.

Como dice la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989, 'es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc.

que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de 'medianería', que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad'.

El artículo 572 del Código Civil establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, pero que pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, el artículo 573 del Código Civil establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre.

Estos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil.

Por lo que hace a su utilización, cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la comunidad; podrá, por tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.



CUARTO.- Sobre la naturaleza del muro litigioso.

Sostiene la parte actora la existencia de signos exteriores contrarios a la medianería que deduce tanto del informe de la parte demandante y demandada, como del interrogatorio de la parte, D.ª Dulce .

Pues bien, correspondiendo a la parte actora la carga de dicha prueba, esto es, de la existencia de signos contrarios a la servidumbre de medianería, es cierto que la Sra. Dulce manifestó que la vivienda de la actora se construyó antes que la de los demandados, y que cuando aquella se levantó los demandados tan solo tenían un solar, circunstancia fáctica esta que resulta corroborada con la documental obrante en autos, al advertirse en la nota simple informativa de la propiedad de la demandante, a propósito de los datos de la finca, que la vivienda de la actora lindaba por la izquierda con 'Resto Finca Matriz', de lo que no cabe sino colegir que al tiempo de su construcción, año 1974, no existía ninguna edificación en el lindero izquierdo de la casa de la demandante, por lo que dicha falta de edificación acredita el signo aparente que el artículo 573.3 del Código Civil establece como contrario a la medianería. Ello explica además que, en el informe de la parte demandada, página 5, fotografía n.º 3, aparezca una viga de la cubierta de la vivienda de la demandante atravesando el muro de parte a parte, ya que cuando se levantó esta no existía a su lado construcción alguna. Al existir, por tanto, una presunción contraria a la servidumbre, la carga de la prueba de la servidumbre de medianería corresponde a la parte demandada, quien no acredita que tenga a su favor la servidumbre en virtud de título, ni por documento posterior, pese a lo indicado y manifestado por la Sra. Dulce . Siendo ello así, solo cabría la adquisición de medianería por la prescripción de 20 años, al tratarse de una servidumbre continua y aparente ( artículo 537 del Código Civil), lo que deberá acreditarse igualmente por la parte demandada; pues bien, esta circunstancia ha de estimarse probada desde el momento en que ambos peritos coinciden en señalar que el inmueble de los demandados también apoya en el muro, soportando igualmente las cargas de esta finca, desde la fecha de su construcción, en el año 1983.

En conclusión, el muro litigioso tiene carácter medianero al haber transcurrido el plazo de 20 años establecido en el artículo 537 del Código Civil, desde la construcción de la edificación por la parte demandada, en el año 1983.



QUINTO.- Sobre el canalón y las restantes pretensiones de la demandante.

El artículo 586 del Código Civil prohíbe, desde un punto de vista sustantivo, la construcción de tejados con la vertiente o cubierta hacia la finca vecina a la que irán a parar las aguas. Conforme a este precepto los tejados deben construirse de manera que las aguas que recogen caigan sobre el propio suelo o sobre la vía pública, y aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen daño al vecino. Este precepto no puede considerarse infringido desde el momento que el canalón de bajante de aguas pluviales está anclado sobre la pared medianera, en concreto, sobre la mitad del muro que corresponde a la demandada, vertiendo las aguas en vía pública.

Tampoco cabe ver invasión o intromisión alguna en la vivienda de la actora pues, establecida la naturaleza medianera del muro litigioso, los demandados podrán utilizarla en los términos que habilita el artículo 579 del Código Civil.

Respecto al muro separador de los jardines, baste indicar que el perito de la demandada ha constatado que está colocado en la misma posición que el muro medianero separador de ambas viviendas; conclusión pericial esta que resulta absolutamente razonable y cabal a la luz de las explicaciones ofrecidas por el Sr.

Juan Enrique en el acto de la Vista.

Finalmente, y en cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual derivada del artículo 1902 del Código Civil, la demandante no consigue demostrar que las humedades de la vivienda de la actora traigan causa directa del agua del canalón. Cierto es que ambos peritos coincidieron en establecer que nos encontramos ante humedades producidas por capilaridad, esto es, procedentes del suelo, y lógico también deducir que de producirse balsas de agua ello podría contribuir naturalmente a la aparición de las humedades; sin embargo, nos encontramos con dos datos que contradicen o ponen en duda lo anterior: el primero, la existencia de humedades en la vivienda de los demandados y, el segundo, la magnitud de la patología apreciada en la vivienda de la demandante, que impide atribuir su causa y origen a las aguas procedentes del canalón.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto.



SEXTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Clemencia contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en autos núm. 109/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMO expresada resolución; y ello, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./