Sentencia CIVIL Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 436/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178036263
Recurso de apelación 436/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 571/2017
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula nula.
SENTENCIA núm. 505/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español SA
- Letrado: Luís Briones Bori
- Procurador: Miguel Angel Montero Reiter
Parte apelada: Lucas
- Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo
- Procurador: Fernando Bertrán Santamaría
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 27 de diciembre de 2017
- Parte demandante: Lucas
- Parte demandada: Banco Popular Español SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta el Procuradora de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de Don Lucas frente a Banco Popular Español, S.A.; y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad del párrafo en que se fija la cláusula suelo, es decir, la Cláusula quinta que establece: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,950% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual'.

Declaro que se mantenga la vigencia del contrato sin la aplicación del mencionado límite.

2.- Condeno a la entidad financiera demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de Préstamo Hipotecario.

3.- Condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de autos, determinándose todo ello en fase de ejecución.

4.- Condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de marzo de 2019 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 26 de octubre de 2005 en la estipulación tercera bis (tipo de interés variable), apartado 4º), que bajo el epígrafe ' límites de variabilidad del tipo interés' dice lo siguiente: ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,950% nominal anual ni superior al 11'75 % nominal anual'.

2. La sentencia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula, y condena a la entidad financiera a devolver las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula, sentencia que es recurrida por el Banco demandado reiterando los argumentos de la primera instancia.



SEGUNDO.- Condición general de contratación de la cláusula suelo.

3. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4. El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5. La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6. En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se niega que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7. Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8. En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fuera informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO.- El control de transparencia .

9. En esta misma sentencia el Tribuna Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos . Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10. Resumidamente podemos decir que la validez o nulidad de cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma compresible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será valida.



CUARTO Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto.

11. Para acreditar que los prestatarios obtuvieron una información suficiente sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo es insuficiente la declaración genérica del Notario, advirtiendo que el préstamo establece límites a la variación de tipo de interés, por lo tanto, en este caso, no existe prueba alguna, que el Banco informara de la presencia y alcance de la cláusula.



QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

12. Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (139/2015 ) precisaba su postura inicial y fijaba la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

13. Sin embargo, el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016, dictada en los casos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), ha declarado que: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo , en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

14. Conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC , declarada la nulidad de la cláusula los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Por lo que la entidad financiera demandada deberá devolver las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde el mismo día que fueron percibidas.



SEXTO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre las costas procesales de primera instancia.

15. Hasta que el Tribunal Supremo dictó su sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio ( ECLI:ES:TS:2017:2501 ), esta Sección venia reconociendo de manera automática las dudas jurídicas que la cuestión planteaba, para no imponer las costas ni al consumidor, cuando la sentencia era desestimatoria de su pretensión, ni al Banco, cuando la pretensión era estimatoria.

16. Sin embargo, como hemos dicho entre otras en nuestra sentencia 171/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:APB:2018:1336 ), la cuestión ha cambiado radicalmente desde que el Alto Tribunal ha dictado aquella resolución, en la que considera inaplicable la regla prevista en el art. 394 LEC relativa a la dudas de derecho. El citado precepto establece lo siguiente: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Pues bien, el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: "Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 )(...)".

"Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado".

17. Respetar esta doctrina legal nos obliga a confirmar la sentencia.

SÉPTIMO.- Costas Procesales de la segunda instancia.

18. La desestimación del recurso nos lleva a imponer al Banco recurrente las costas del mismo, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , aplicando la misma doctrina del Tribunal Supremo mencionada en relación a las dudas jurídicas que pudieran existir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente, con imposición de las costa del recurso al recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.