Sentencia Civil Nº 506/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 463/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

NOIA 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 463/12

S E N T E N C I A

Nº 506/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En La Coruña, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0000306 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Luis Pablo , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SALMONTE ROSENDO y en esta alzada por la SRA DOÑA Angustia , asistido por el Letrado D. ANA DAORDEN PORTO, y como parte demandente apelada, CDAD. VECINAL EN MANO COMUN SAN LOIS, LOSAR, CARBALLOSO, FIERO, COSTADOS E PERDI, representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANEIRO CES y en esta alzada por la SRA DOÑA Micaela , asistido por el Letrado D. SONIA BENEDETTI SANMARTIN, sobre DESAHUCIO POR PRECARIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./ Dª ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE NOIA, de fecha 4/5/12 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Maneiro Ces en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO EN COMÚN SAN LOIS, SOLAR, CARBALLOSO, FIERO, COSTADOS E PERDICES, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio POR PRECARIO solicitado y declaro haber lugar al desahucio POR PRECARIO solicitado y condeno al demandado D. Luis Pablo a que deje de forma inmediata el referido terreno, libre, expedito y a disposición de la parte actora, en el mismo estado en que fue entregado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Luis Pablo , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto de la presente litis, sometida a la consideración judicial de esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, está constituido por el ejercicio de una acción de desahucio por precario por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Miñortos contra uno de sus vecinos, D. Luis Pablo , autorizado en 1980 a hacer uso de una parcela, en el Lugar del Fieiro, para almacenamiento de leña y otros productos, con prohibición expresa de construir en ella más que un pequeño galpón que sirviera a tales fines. En primera instancia la discusión jurídica se centró en la calificación y eficacia de tal autorización, que consta en el Acta de la Junta Rectora de la Comunidad de Montes, reunida el 12 de abril de 1980, en el apartado 'Ruegos y preguntas', con el siguiente tenor literal 'Se le dijo que la ocupara y que tenía la autorización de la Xunta. No podía construir ninguna casa. Solamente un pequeño galpón para guardar redes, etc. Insistió en que se le hiciera un documento de venta. Contestó el Secretario diciendo que no es legal. Que no se podía vender. Al final se acordó que el ocupara este trozo de 280 m2 aproximadamente, por considerarlo una necesidad de este vecino. Solamente para poner leñas y esquilmos y el cobertizo para guardar redes y utensilios de labranza'.

La actora sostuvo que se autorizó una ocupación en precario, libremente revocable, por tanto, por decisión de quien la concedió, sin que el Sr. Luis Pablo tenga título suficiente y legítimo que perpetúe la ocupación gratuita de los terrenos. El demandado, en cambio, argumentó que se trataba de una cesión sin límite temporal alguno, puesto que era aplicable la Ley 52/1968, de Montes Vecinales y no la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común, de Galicia, ni la Ley estatal de Montes Vecinales en Mano Común (Ley 55/1980, de 11 de noviembre), ambas posteriores a su título. Cumplió con la condición impuesta de no construir más que un galpón, como acredita con acta notarial aportada a los autos y existe animosidad contra él, a pesar de que la parcela y el galpón constituyen complemento absolutamente necesario de su vivienda. Considera que su posesión tiene título, no reúne por tanto la condición de precarista y denuncia inadecuación de procedimiento porque la Comunidad ha de conseguir antes la nulidad de su título. Finalmente sostiene que la actora pretende apropiarse el galpón sin contraprestación alguna, infringiendo el art. 361 CC , tras desoír una oferta de permuta que él le hizo llegar, lo que responde a la figura del enriquecimiento sin causa. Ello constituye una cuestión compleja, que no tiene cabida en este tipo de proceso.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Noia el 4 de mayo de 2012 estima la demanda, condenando al Sr. Luis Pablo a la entrega del terreno libre, expedito, y en el mismo estado en que le fue cedido en su día. Tras desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento por la naturaleza de proceso plenario del desahucio por precario en la LEC/2000, sin que la complejidad de las cuestiones alegadas sobre el título de la ocupación justifique la desestimación de la demanda, como en la regulación anterior, califica, en cuanto al fondo, la posesión del demandado de carente de título alguno. La cesión llevada a cabo nada tiene que ver con la que contempla la Ley 52/1968, de Montes y desarrolla el Decreto 569/1970, de 26 de febrero, pues se adoptó en 'ruegos y preguntas', no hay escritura pública ni autorización municipal ni informe de la Administración forestal. Es una simple autorización a un comunero para ocupar una parcela y destinarla a las finalidades establecidas. El demandado poseía por mera tolerancia de la Comunidad de Montes y ese criterio se revocó en la Asamblea de 2007, careciendo de toda relación con el asunto la invocación del art. 361 CC , en torno a la accesión.

Segundo. La totalidad del recurso interpuesto por D. Luis Pablo se articula en torno a la pretendida infracción, por la sentencia apelada, de los arts. 361 y 453 CC . La vulneración de tales preceptos derivaría de la estimación de la demanda y la condena a dejar el terreno litigioso a disposición de la parte actora, que pretendería, según el recurrente, consumar un enriquecimiento injusto, quedándose con la edificación construida. Si la sentencia de instancia estima que el desahucio por precario tiene naturaleza de proceso plenario y es posible debatir en él todo asunto relativo al título ocupacional, no tiene sentido considerar inaplicable el art. 361 CC . Opone la Comunidad de Montes que en ningún momento ejercitó pretensión alguna de quedarse con el galpón que autorizó a construir, en su propia utilidad, al Sr. Luis Pablo , sino que precisamente se pidió la devolución de la posesión de la parcela, libre de tal construcción, que constituye un obstáculo para los usos propios del monte a que quiere dedicarlo la Comunidad. El recurso ya no discute la calificación del precario como tal, sino una pretendida accesión, que, en opinión de la apelada, carece de sentido porque el apelante no es poseedor de buena fe para quedar amparado por lo dispuesto en los arts. 453 y 361 CC . Él mismo, en una conciliación que tuvo lugar el 14 de marzo de 2003, al haber construido aquél un muro de contención en la parcela cedida, se comprometió a dejarlo todo en su estado primitivo en cuanto la autorización de la Comunidad le fuera revocada.

Tercero. Aunque, como bien dice la parte apelada, en el recurso no se discute ya la naturaleza de la posesión del demandado, la petición, expresada en el suplico, de desestimación de la demanda, basada en ello, exige que esta Sala se pronuncie sobre la cesión de la parcela que en su día acordó la Junta Rectora de la Comunidad de Montes a favor del Sr. Luis Pablo . Y en este sentido no podemos sino compartir las conclusiones de la juzgadora de instancia al calificar la situación jurídica creada en 1980 de cesión en precario de parte del monte a un comunero, sin que en modo alguno sea aplicable el régimen previsto en el art. 2 aptdo. b) de la Ley 52/1968, de Montes Vecinales en Mano Común , que, tras proclamar la inalienabilidad de éstos permite, como excepción, que sean 'objeto de cesión total o parcial, o temporal o definitiva, al Estado, Provincia, Municipio, Movimiento Nacional u Organización Sindical, así como cesión de uso a Cooperativas, para Obras, Instalaciones, Servicios o fines que redunden de modo principal en beneficio directo de los vecinos propietarios de los mismos. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que han de concurrir en tales cesiones'. Se trata de actos de sustancia, destinatarios y efectos muy diferentes, pues en este caso, a petición del propio vecino, se autoriza a un comunero, tras dejar patente que no se le puede vender por no ajustarse a la ley la realización de actos dispositivos, a ocupar una parcela para usos muy específicos, siempre en su propio beneficio, no en interés común, con limitaciones estrictas en cuanto a las construcciones que pudiera erigir. Ciertamente, la cesión no tenía un límite temporal prefijado como es propio de la posesión cedida por decisión graciosa, revocable ad nutumpor quien la concedió. Como dicen las SSTS 30 octubre 1986 , 26 diciembre 2005 y 10 junio 2008 (RJ 1986, 6017, RJ 2006, 180 y RJ 2008, 3214), entre otras muchas, la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor.

En el caso que ahora nos ocupa, con independencia del error en que pudo incurrir la Comunidad de Montes, que creyó en la duración de 30 años de la cesión, por entender aplicable el art. 5 la Ley 13/1989, de 10 de octubre , es clara la expresión de su voluntad de poner fin a la graciosa concesión de la posesión de la parcela a favor del Sr. Luis Pablo , como se le hace saber en varias ocasiones, en particular con el burofax de 7 de abril de 2010. En definitiva, estamos en presencia, claramente, de una posesión mantenida durante muchos años en precario, pues éste comprende la posesión meramente tolerada o cesión no expresa del uso y disfrute de un inmueble realizada por mera condescendencia del titular del derecho, la posesión sin título y la posesión cedida sin contraprestación alguna, gratuitamente y libremente revocable.

Cuarto. Ciertamente, la naturaleza del juicio de desahucio por precario ha mudado notoriamente en la nueva LEC/2000 y permite ahora la discusión con amplitud de materias que antes quedaban vedadas, siempre que constituyeran la denominada 'cuestión compleja'. Como dice la STS 13 octubre 2010 (RJ 2010, 7454) y recuerda, más recientemente, la STSXG 4 septiembre 2012 (RJ 2012, 8813), el juicio de desahucio por precario ya no se configura ya en la nueva LEC como un juicio especial y sumario, de cognitiolimitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material. Es más, la propia Exposición de Motivos LEC corrobora esta conclusión cuando señala que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad (...) estimando (...) muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Sin embargo, ello no es óbice para que carezca de sentido articular un recurso de apelación que bascula, únicamente, sobre la pretendida infracción por la sentencia de instancia, de los arts. 361 y 453 CC , entremezclada con denuncias sobre el enriquecimiento injusto de la Comunidad actora, cuando el suplico de la demanda pedía, con absoluta claridad, que se reconociera el derecho de la demandante a poner fin a la ocupación del Sr. Luis Pablo , condenando a éste a 'dejar de forma inmediata el referido terreno, libre, expedito y a disposición de la actora en el mismo estado en el que le fue entregado', como, efectivamente, acuerda la sentencia recurrida al estimar la demanda.

El apelante no alega en esta alzada título posesorio alguno que le habilite en la posesión que mantiene sobre la finca de la Comunidad actora sino que lo que opone a la viabilidad y eficacia de la acción de desahucio por precario que se ejercita se limita al derecho de retención que contempla el aptdo. 1º del art. 453 CC , lo que le impondría a aquélla la necesidad de ejercitar antes la opción que el art. 361 del C Civil otorga al dueño del terreno, para el caso de que se edificase plantase o sembrase en su propiedad. Sin embargo, es evidente que no pueden entrar en juego, como alega, las reglas de la accesión por construcción en terreno ajeno, de buena fe. Se trataba de una edificación autorizada por la Comunidad titular del terreno, a los concretos fines de satisfacer la utilidad que del terreno pretendía el vecino (almacenar leñas, redes y esquilmos), claramente condicionada, en su mantenimiento, a la de la propia cesión de la posesión del terreno mismo. Es más, el funcionamiento de las reglas de la accesión, en cuanto significara adquisición de la propiedad del suelo por el edificante, chocaría con la peculiar naturaleza de los montes vecinales en mano común, caracterizados por su inalienabilidad, nota que nunca ha asumido el ahora apelante, que insistentemente pedía a la Comunidad la venta o la permuta del trozo de terreno que ocupaba. Por otra parte, la Comunidad carece de todo interés en hacer suya la edificación y pide precisamente que se retire y se entregue el terreno libre, por lo que la institución de la accesión está fuera de lugar en esta controversia jurídica, que se sustancia en la existencia de una posesión concedida graciosamente a un vecino, con autorización para construir un galpón, edificación cuyo mantenimiento, obviamente, seguía el régimen de la propia cesión posesoria. Concluida ésta por libre voluntad del titular del monte, cesa también la autorización del poseedor para mantener allí la edificación y, desde luego, carece de derecho a resarcimiento económico alguno, ya que la parcela se le cedió durante más de treinta años sin contraprestación de ningún tipo. Así lo reconoció, en efecto, el hoy apelante, cuando, el 14 de marzo de 2003, se celebró un acto de conciliación, a instancia de la Comunidad de Montes de Miñortos, tras haber construido el Sr. Luis Pablo unas pilastras de hormigón y un pozo de barrena en la parcela cedida. En tal ocasión, como aparece documentado en la correspondiente acta, el hoy apelante, aunque no hubiera avenencia sobre las obras litigiosas, que deseaba mantener, sí se comprometió a dejar todo en su estado primitivo en cuanto la autorización de la Comunidad le fuera revocada.

Por otra parte, ciertamente, como dice la sentencia apelada y con anterioridad hemos resaltado, el juicio de desahucio por precario tiene naturaleza plenaria, pero presenta, como grave inconveniente, el reducido ámbito que la LEC reconoce a la reconvención en el juicio verbal ( art. 438 LEC ). En este sentido, puede discutirse con amplitud de la materia que constituye su objeto, la posesión del demandado y el derecho del demandante a exigir su restitución, pero no sobre otras cuestiones ajenas a ello. Sí cabe, en estos términos, entrar a discutir sobre la existencia del derecho de retención del art. 453 CC , también invocado por el apelante en su recurso, en tanto que tal cuestión está directamente relacionada con la restitución posesoria a la actora, si bien jurisprudencia consolidada ha establecido que tal derecho de retención sólo resulta aplicable al tenedor con título, no a las situaciones de precario ( SSAAPP Santa Cruz de Tenerife 16 noviembre 2010 ( JUR 2011, 220429), A Coruña 7 enero 2008 (JUR 2008, 88609 ) y Pontevedra 12 julio 2011 (JUR 2011, 309187 ) y 13 diciembre 2011 (AC 2011, 1649). Así lo refiere explícitamente la STS 9 julio 1984 (RJ 1984 , 3804), recogiendo las de 17 mayo 1948 ( RJ 1948, 771) y 7 octubre 1949 (RJ 1949, 1120), estableciendo no solamente la necesidad de buena fe sino también la suficiencia del título posesorio, que no concurre en los casos en que la posesión únicamente obedezca a una concesión graciosa en la condición de precarista. En todo caso, no ha de perderse de vista que la mayoría de estas sentencias deciden sobre la construcción realizada por precarista al que se ha cedido graciosamente la finca pero no se ha autorizado, como es el caso de que aquí conocemos, para construir.

A la vista de lo expuesto, es patente, pues, que, como reconoció el hoy apelante en la conciliación antes mencionada, su posesión es resultado de una graciosa concesión de la Comunidad, que le puede ser revocada, y en tal caso habrá de dejar el terreno libre y expedito, como en este proceso judicial ha solicitado la parte actora, cuya pretensión debemos estimar, confirmando la sentencia de instancia.

Quinto. Dado el sentir de esta sentencia, desestimatoria del recurso interpuesto, por imperativo del art. 398.1º LEC , en su remisión al art. 394 del mismo texto legal , las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia , que confirmamos íntegramente, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, en los términos en que lo prevén las disposiciones legales aplicables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si existiera interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 º y 212.1º LEC , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.