Sentencia CIVIL Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 623/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 623/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 720/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Angel Perez Pardo De Vera
Parte recurrida: Miriam
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: LTDO. JORGE FUSET DOMINGO
SENTENCIA Nº 506/2019
Barcelona, 29 de julio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Ángel Manuel
MERCHAN MARCOS, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 623/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2018 en el procedimiento
nº 720/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente BANCO
POPULAR ESPAÑOL y apelada Dña. Miriam y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por Rafael Ros Fernández, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Miriam , frente a Banco Popular Español S.A., y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos de deuda subordinada suscritas por la demandante.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de la cantidad de 100.000 €, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por el demandante, más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Procede la condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ángel Manuel MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción de nulidad por error en el consentimiento solicitando se declare la nulidad del contrato suscrito entre las partes y consistente en compra y/o suscripción de obligaciones subordinadas VTO 7-21 así como la nulidad de la conversión de las referidas obligaciones por acciones del Banco Popular Español SA; subsidiariamente, se declare el incumplimiento del Banco Popular con resolución del contrato y condena a la indemnización de daños y perjuicios a la actora por el incumplimiento. Y, en ambos casos, se condene a la demandada al pago de los importes abonados en importe de 100.000 €. Asimismo, para el caso que se condene a la actora a devolver los intereses percibidos por las obligaciones interesa que se condene a la demandada al pago de intereses legales desde el 19/07/2011 compensándose ambas cantidades en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena de intereses y costas.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que Dª Miriam formalizó en fecha 19 de julio de 2011 la suscripción de 100 obligaciones subordinadas del Banco Popular por un importe de 100.000 €. Afirma que carece de estudios y tenía una relación e larga duración con la entidad (sucursal 228/36) donde iba depositando sus ahorros y el dinero de una herencia. Afirma que le llamaron de la entidad para proponerle un producto nuevo con buenos rendimientos y lo suscribió pensando que era un producto seguro sin riesgo de capital. Se enteró de que este hecho no era así cuando la entidad le llamó en el año 2017 para informarle que su producto se había convertido en acciones con un valor actual de 0. Afirma que nos e le hizo ni test de idoneidad ni de conveniencia ni se le informó sobre los verdaderos riesgos del producto.

La parte demandada, Banco Popular Español SA se personó en el procedimiento contestando a la demanda e interesando su desestimación con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Alegó en defensa de sus pretensiones que el producto adquirido es un título de renta fija con un vencimiento a 10 años que concedía al cliente un interés del 8 % anual y riesgo de subordinación. Señala que el cliente pretende trasladar a la entidad el riesgo de la inversión realizada. Destaca como el canje por acciones le fue impuesto por las autoridades europeas no siendo una decisión voluntaria de la entidad. Afirma que era un hecho conocido la crisis por la cual pasaba la entidad y que a la Sra. Miriam se le suministró toda la información sobre el producto antes de su contratación. Explica que la acción de anulabilidad está caducada y que no hubo ni error ni este hubiera sido excusable.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de suscripción de títulos de deuda subordinada suscritos por la demandante y condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a restituir a la demandante el importe de la cantidad de 100.000 €, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo, con la consiguiente deducción de los intereses/cupones percibidos por el demandante más sus intereses legales desde la fecha de la percepción hasta la de esta sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Banco Popular. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: considera que el producto contratado era conservador y que la Sra. Miriam asumió los riesgos que conllevaba en contrapartida a la remuneración que iba a percibir. Considera que la entidad cumplió con sus obligaciones de informar a la cliente antes y durante la suscripción del producto lo que determinaría la ausencia de error en el consentimiento. Estima que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba testifical. Considera que la Sra. Miriam tiene un perfil experimentado en inversiones siendo este el origen de los fondos utilizados para la suscripción. Considera que la sentencia recurrida no identifica el error sufrido por la demandante ni que el mismo recayera sobre un elemento esencial del contrato. Finalmente, estima que dicho error de existir sería inexcusable. Insiste en invocar la excepción de caducidad respecto de la acción de anulabilidad.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza del producto suscrito.

La primera cuestión controvertida es la referida a la naturaleza del producto ya que la entidad demandada reitera en esta segunda instancia su argumentación según la cual nos encontraríamos ante un título de renta fija calificable como producto conservador en el cual los clientes que lo suscribían eran conscientes que tenían una rentabilidad más alta que la de un depósito tradicional por el riesgo de subordinación del producto.

El producto, calificado como valor por la propia entidad tiene como denominación obligación subordinada Banco Popular VT 07-21 (doc. 2 de la demanda).

Como venimos diciendo en numerosas resoluciones dictadas en relación con este tipo de productos emitidos por las entidades financieras, las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Ambos productos comparten la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. De hecho, el propio Banco de España define la deuda subordinada como: Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo tal y como ha quedado demostrado en el devenir de los acontecimientos en este procedimiento.

Este producto no se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependía directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que no nos encontramos ante un producto prudente o conservador sino que nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto la deuda debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Consecuencia de lo expuesto hasta ahora el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros. Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.



TERCERO.- Perfil del cliente. Carga de la prueba.Deberes de información a cargo de la entidad demandada.

Para valorar las obligaciones a las cuales estaba sometida la entidad en la comercialización de este producto es importante tener en cuenta cual es el perfil de la Sra. Miriam .

Sobre este particular en los Arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado. Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida.

Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

En el momento de la contratación ya estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores , obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis). Según este precepto: 1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera qué clientes en particular tendrán esta consideración. Las personas físicas sólo tendrían su encaje en la letra e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. No obstante, sea cual sea la normativa de referencia, a la Sra. Miriam a todos los efectos legales se la ha de clasificar como cliente minorista protegida por la Ley de Mercado de Valores ya derogada. No consta que tuviera conocimientos financieros especiales a pesar de que según la documental aportada por la entidad y la testifical del Sr.

Jose Pedro ya había invertido con anterioridad en productos no seguros (docs. 15 a 28 de la contestación).

Ahora bien, este tipo de inversiones, lo son por cantidades que como es de ver no puede considerarse un volumen significativo de operaciones ni por un importe que permita presumir un conocimiento superior al de un ciudadano medio en esta materia. No cabe duda que de haberse efectuado el análisis del perfil conforme a la normativa vigente se habría calificado al demandante como cliente minorista. Ahondaremos en este perfil en fundamentos posteriores pero las informaciones fiscales que facilitaba la entidad (docs. 6 a 14 de la contestación) no ponen de manifiesto que existieran estas inversiones en productos no seguros en el momento de suscripción de la deuda subordinada ni con posterioridad sino que se trataría, en su caso, de inversiones realizadas en el pasado, antes del año 2010. De hecho, en este momento 2010 la suma de todas estas inversiones alcanza la cantidad de 80.945,58 € lo que determina que el origen del dinero invertido en deuda subordinada no procedía de estas inversiones y que su importe no permite calificar al cliente de otra manera que de minorista.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' . Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Banco Popular quien tenía que valorar si la Sra. Miriam tenía los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como eran las obligaciones subordinadas y para proporcionarle cuantos datos fueran necesarios para conocer los riesgos a los cuales sometía su capital con esta inversión. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. ( por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).



CUARTO.- Caducidad.

Insiste en esta segunda instancia la entidad demandada en su alegación de caducidad respecto a la acción de anulabilidad que ha sido estimada por la sentencia recurrida.

No se discute que la acción de anulabilidad analizada está sujeta en el artículo 1301 CC a un plazo de ejercicio de cuatro años. En la actualidad, y si bien fue una cuestión controvertida en su momento, existe una doctrina consolidada que considera este plazo de caducidad.

En cuanto al dies a quo para su cómputo aparece previsto en el mismo artículo que establece que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se contará desde la consumación del contrato . La jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo 569/2003, de 11 de junio que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 ha establecido que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina ya fue anticipada en nuestra legislación territorial con el artículo 122-5.1 del Código Civil Catalán que establece: El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse .

Es decir, el momento inicial no es cuando se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión como alega la recurrente sino cuando el cliente tiene conocimiento real y objetivo de que el producto adquirido presenta unas características y riesgos diferentes a los que le hicieron llevar a cabo la contratación. La documentación que según la parte demandada recibió la demandante (docs. 8 a 13, 39 y 40 de la contestación) no aparecen firmados por ella a diferencia de otros documentos como la orden de suscripción por lo que no podemos presumir que le fueran entregados por más que se haga esa manifestación en dicha orden de suscripción. La información fiscal ni es clara ni permite conocer que existe riesgo de pérdida de capital salvo para inversores avezados. Recuérdese que se hizo una contratación con un vencimiento a 10 años. Estos documentos contienen información relevante fiscalmente de los distintos productos que la demandante tenía en el Banco Popular. Ahora bien, que el valor de la inversión hubiera disminuido significativamente no implica por sí mismo que por dicha sola razón el cliente tuviera que representarse el riesgo de perder el capital o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad. No puede obviarse que en todo momento la cliente estaba percibiendo los rendimientos pactados derivados de su inversión. Es más, salvo que se sea consciente ab initio de este riesgo el hecho de seguir percibiendo con toda normalidad los rendimientos pactados aumenta el error del adquirente. Por ello, ratificamos la postura contenida en la sentencia recurrida y entendemos que el momento en el cual la Sra. Miriam tuvo cabal conocimiento del error fue cuando la entidad le comunicó que procedía a su canje por acciones en fecha 12/06/2017 (doc. 4 de la demanda).

De acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, 14/07/2017 , lo que nos lleva a desestimar la excepción.



QUINTO. Doctrina del error como vicio del consentimiento y aplicación al caso concreto.

Considera el juzgador de 1ª instancia y se comparte en esta alzada que el inadecuado asesoramiento de los empleados de la entidad y la ausencia de información inteligible sobre las características del producto causó un error en la demandante invalidante de su consentimiento.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

Según expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017 en relación con un caso de participaciones preferentes: Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda y contestación, así como la declaración testifical del Sr. Jose Pedro .

Los únicos documentos obrantes en Autos relativos a la contratación del producto suscritos por la Sra.

Miriam es la orden de valores de 19 de julio de 2011 (doc. 2 de la demanda). Es cierto que en esta orden se recoge que la Sra. Miriam reconoce haber recibido el tríptico informativo de la emisión de obligaciones subordinadas, pero lo cierto es que este documento sólo recoge el nombre del producto el número de títulos adquiridos y el precio desembolsado. El tríptico informativo lo aporta la entidad demandada como documentos nº 39 y 40 de la contestación. El documento 39 es especialmente llamativo y provoca que se tengan reservas sobre la información que realmente se suministró a la actora. Resulta que 7 meses después de la contratación se presenta a la firma de la Sra. Miriam un documento por el cual reconoce que se le suministró información antes de adquirir la deuda subordinada y que esta información era comprensible y suficiente. Lo lógico es que, si el Banco quería garantizar la existencia de prueba de que suministró esta información, tuviera un tríptico firmado en la fecha de la contratación o unos días antes. Por ello compartimos las conclusiones lógicas y acertadas expuestas en la sentencia recurrida acerca de la ausencia de prueba de que se suministrara información previa a la demandada o de cuándo se le entregó realmente. Lo único cierto es que el documento 39 no está firmado y que el documento 40 no está fechado pero viene precedido de un documento fechado 7 meses después de haberse llevado a cabo la contratación.

Pero es que en el momento de la contratación, tal y como venimos explicando, ya estaba en vigor la normativa Mfid. Y, de acuerdo a esta normativa en este caso, en el cual como cliente de Banca personal la demandante recibió un asesoramiento evidente por la entidad se hacía necesario no sólo la realización de un test de conveniencia sino también y sobre todo de un test de idoneidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2016 , al respecto señala : La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción .

Pues bien, si bien consta que la Sra. Miriam se negó a realizar el test de conveniencia no consta que se tratara de realizarle el preceptivo test de idoneidad.

Así las cosas, entendemos que la ausencia de información sobre las principales características del producto impedía conocer al cliente características tan relevantes de las obligaciones subordinadas como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, en especial el riesgo de pérdida de capital ya que su única garantía era la solvencia de la entidad; circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC . Los documentos a los que hemos hecho referencia no explican los riesgos ni las características del producto. El Director de la oficina definió el producto como conservador y consideraba que era fácil de entender y conveniente para la cliente porque le daba una mayor rentabilidad y recuperaría el dinero a los 10 años (cosa que no sucedió). Lo define como título de renta fija, término que desde luego puede inducir a error sobre la seguridad de la inversión.

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. No consta que la Sra. Miriam fuera una experta inversora y financiera. Sí que suscribió productos de riesgo pero no consta ni porqué importe ni qué resultado tuvieron ni si los suscribió a instancia suya o bajo la recomendación de la entidad. Lo que sí consta es que a continuación de invertir en deuda subordinada depositó otros 100.000 € en un depósito a plazo fijo lo que da a entender que buscaba una cierta seguridad en sus inversiones. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de la Sra. Miriam y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato. En este sentido concluyó el Tribunal Supremo en Sentencia de 30/11/2016 que analiza este mismo producto: En definitiva, como hemos declarado reiteradamente, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.



SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En este punto ha de estarse a lo dispuesto en la Sentencia de instancia que hace una aplicación correcta del artículo 1303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes .

SEPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

OCTAVO.- Conclusión En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español SA contra la sentencia de 22 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.