Sentencia CIVIL Nº 506/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 380/2020 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00506/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 47 1 2017 0001774

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001103 /2017

Recurrente: CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO

Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO

Abogado: RAUL DA VEIGA MEJIA

Recurrido: Lázaro, Ramona , Leonardo , Lorenzo , Remedios , DIRECCION000 CB , Silvia , CAN PUCETA SL

Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER

Abogado: OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS, OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS , OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS

S E N T E N C I A Nº 506

-Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

-Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a uno de junio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001103 /2017, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2020, en los que aparece como parte apelante, CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido por el Abogado D. RAUL DA VEIGA MEJIA, y como parte apelada, D. Lázaro, Dª Ramona, D. Leonardo, D. Lorenzo, Dª Remedios, DIRECCION000 CB, Dª Silvia, CAN PUCETA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, asistido por el Abogado D. OTTO JOSE CAMESELLE MONTIS.

ES PONENTE la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Palma de Mallorca en fecha 16 de diciembre de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por Procurador de los Tribunales JUAN MIGUEL PERELLÓ OLIVER en representación de:

I.- D. Lázaro, mayor de edad, con N.I.F. NUM000; DÑA. Ramona, mayor de edad, con N.I.F. NUM001; D. Leonardo, mayor de edad, con N.I.F. NUM002; D. Lorenzo, mayor de edad, con M.F. NUM003; y DÑA. Remedios, mayor de edad, con N.I.F. NUM004. Actúan en su propio nombre y derecho y en su calidad de socios-comuneros, actuales o anteriores, de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000, C.B., domiciliada en Montuiri (Mallorca), en la Ctra. de DIRECCION001 ( NUM005), P.K. NUM006, con C.I.F. número NUM007, en virtud del Contrato de modificación de la Comunidad de Bienes, de fecha 1 de julio de 1998.

II.- Dª Silvia, mayor de edad, y con domicilio en Santa Eugenia (Mallorca), en la CALLE000 n° NUM008, con N.I.F. NUM009 y CAN PUCETA, S.L., Sociedad domiciliada en 07142 Santa Eugenia ( Palma de Mallorca), Carretera Vieja de Sineu, Km. 15,5 con C.I.F. n° B¬07835531.

y, bajo la dirección técnica del Letrado Otto Cameselle Montis, contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. -en adelante Cepsa- con CIF: A-80298896 (sociedad que absorbió a Cepsa Red, S.A. en virtud de escritura otorgada ante el notario de Madrid, D. Carlos Soli Villa el 4 de enero de 1994, nº protocolo 6 (según resulta del expositivo 5, pág. 2, del documento nº 16 que acompañamos), con domicilio a efectos de notificaciones en la Estación de Servicio Rafal Nou, calle Biniamar, 16, 07008 Palma de Mallorca, representada la citada mercantil por el Procurador de los Tribunales MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ, y bajo la dirección letrada de D. Raúl Da Veiga Mejía,

DEBO:

'I.- EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Lázaro, DÑA. Ramona, D. Leonardo, D. Lorenzo, y DÑA. Remedios.

-DECLARAR Y DECLARO que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 2 de la demanda) y arrendamiento (doc.3 de la demanda), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, Y están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.

CONDENAR Y CONDENO A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:

CONDENAR Y CONDENO A CEPSA a pagar a la citada parte actora una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:

1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 5.941.137,29 euros más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula referida en los fundamentos de derecho, y que es (para cada año):

Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.

Teniendo en cuenta dichas bases aritméticas y fácticas, se calculará la indemnización total en ejecución de sentencia ex art.219 LEC.

se condena a Cepsa a devolver a los actores cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto 1 de este apartado del Fallo.

II.- EN RELACIÓN CON Silvia y CAN PUCETA, S.L.

-DECLARAR Y DECLARO que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 204 de la demanda) y arrendamiento (doc. 205 de la demanda), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, Y están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.

A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:

1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 2.384.394,31 euros (dos millones trescientos ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros, con treinta y un céntimos) más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):

Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.

Teniendo en cuenta dichas bases aritméticas y fácticas, se calculará la indemnización total en ejecución de sentencia ex art.219 LEC.

Se condena a Cepsa a devolver a los actores cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.

Con imposición de costas a la demandada.

En fecha 14 de enero de 2020 se dictó auto de rectificación:

'PARTE DISPOSITIVA

HA LUGAR a rectificar la sentencia 495/2019 de 20 de diciembre de 2019 de este Juzgado en el modo que se expone en el Fundamento de Derecho Único.-III- de este Auto.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que penden de esta sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis ejercita la acción prevista en el art 101 TFUE vigente. Sintetizamos los hechos sobre los que subsiste la controversia en esta alzada. Ello nos exime de transcribir los hechos sobre la naturaleza de los contratos como agencia no genuina y la incidencia de la normativa de defensa de la competencia por ser hecho admitido por las partes.

La demanda sitúa temporalmente el marco legislativo vigente a la fecha de celebración de los contratos(1990 y 1992)describe la misma como sigue: ' A partir de la Ley 45/84 de Reordenación del sector petrolero de 17 de diciembre comienza la transición desde una industria petrolera controlada en todos los aspectos por el Estado al rediseño de un sector que cumpla con los estándares de liberalización de la CEE, entre los que se incluye la no discriminación de empresas comunitarias en el suelo español y la libre circulación de mercancías.

Con la firma del tratado de adhesión de España a la CEE se aprueba el Real Decreto- Ley 5/1985, de 12 de diciembre, de Adaptación del Monopolio de Petróleos en el que se aprueban los primeros cambios regulatorios significativos, estableciéndose un Régimen de transición a la libre competencia entre 1985 y 1992 cuyas principales características son (en lo que aquí nos afecta):

En 1988 la red paralela de estaciones de servicio entra en funcionamiento tal como se había previsto en el Real Decreto-Ley 5/85. A partir de este momento coexisten en España dos sistemas con operativa diferente:

1. Red concesional tradicional, a través de la que únicamente pueden comercializarse productos adquiridos previamente a CAMPSA.

2. Nueva red paralela, donde pueden venderse productos importados de la CEE. De esta forma, cualquier empresa de la CEE podrá iniciar libremente sus actividades de distribución al por menor de productos petrolíferos en España.

En 1990 se elimina el sistema de precios fijos para gasolinas, gasóleos de automoción y gasóleo de calefacción en Península y Baleares para pasar a operar bajo un sistema de precios máximos fijados a partir de una fórmula establecida por el Gobierno en la Orden de 6 de julio de 1990, en el ámbito de la Península e Islas Baleares.

La liberación del sector da un nuevo paso a través de la conocida Ley 34/1992, de 22 de diciembre, que elimina el monopolio del Estado para la comercialización de carburantes y combustibles, y por lo tanto, elimina la figura de la concesión (hasta dicha fecha las gasolineras eran concesiones del Estado). Ello determina que las estaciones de servicio tendrán libertad para elegir suministrador (hasta la fecha, la red concesional debía suministrarse obligatoriamente a través de CAMPSA, mientras que la red paralela se suministraba de importaciones).

En aquellas fechas el Consejo de Administración de CAMPSA acordó la escisión parcial de la empresa. En virtud de dicho acuerdo, que iniciaba la liberalización del sector de hidrocarburos fruto precisamente del ingreso de España en las Comunidades Europeas, los bienes patrimoniales de la compañía se aportaron a cuatro sociedades que surgieron de esta escisión. Estas sociedades de nueva creación fueron Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. (que recibió el 25% de los activos comerciales de Campsa), Petróleos del Mediterráneo Activos Comerciales, S.A., y Petronor Estaciones de Servicios, S.A.

Hasta el 13 de enero de 1993 no se permite la libertad de precios total en la venta de carburantes.'

En cuanto a las acciones que ejercita en esta demanda tienen por objeto el contrato celebrado por:

1.- D. Lázaro, DÑA. Ramona, D. Leonardo, D. Lorenzo, DÑA. Remedios, en calidad de socios-comuneros de DIRECCION000 C.B, en relación con la Estación de Servicio nº NUM010, situada en Montuiri (Mallorca), Km NUM006 de la Ctra NUM005. (en adelante, la ' DIRECCION000'), en la que se plantea el ejercicio de acción declarativa de la nulidad - total o subsidiariamente parcial - de la relación jurídica que vincula a las partes en relación con la citada estación de servicio, conformada por (a) una Escritura Pública de constitución de Derecho de Superficie, de fecha 20 de diciembre de 1991; y (b) un Contrato de Arrendamiento de Industria de fecha 23 de julio de 1992, posteriormente modificados en diversas ocasiones, principalmente -si bien se esgrimen marginalmente otros motivos - por supuesta infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE'), solicitando asimismo una indemnización por los presuntos daños y perjuicios producidos a resultas de la citada infracción de las normas de defensa de la competencia.

2.-DÑA. Silvia y CAN PUCETA S.L., en relación con la Estación de Servicio nº 16.300, situada en Santa Eugenia (Mallorca), Km 15,5 de la Ctra. Vieja de Sineu (en adelante, la 'ES CAN PUCETA'), en la que asimismo se plantea el ejercicio de acción declarativa de la nulidad - total o subsidiariamente parcial - de la relación jurídica que vincula a las partes en relación con la citada estación de servicio, conformada por (a) una Escritura Pública de constitución de Derecho de Superficie, de fecha 25 de junio de 1996; y (b) un Contrato de Arrendamiento de Servicios de Explotación de Estación de Servicio de fecha 7 de julio de 1997, posteriormente modificados, principalmente -si bien se esgrimen marginalmente otros motivos - por supuesta infracción del artículo 101 del TFUE, solicitando también una indemnización por los presuntos daños y perjuicios producidos a resultas de la citada infracción de las normas de defensa de la competencia.

Son acciones acumuladas si bien la demanda identifica cada uno de los hechos constitutivos especificando en que son diferentes en cada contrato.

Señala como conductas infractoras del derecho de la competencia las que describe porque buscan limitar la competencia e infringen lo dispuesto en los art. 81.1 y 82 del Tratado (actual art 101 TFUE) así como el art. 1 de la ley de defensa de la competencia española. Dichas conductas infractoras son:

-en la medida en que la EESS es empresario independiente que opera bajo la bandera de Cepsa y lo hace en base a un contrato CODO, que es justamente donde se observa la conducta sancionada, la resolución (resolución CNMC 30 de julio de 2009) es aplicable a la relación contractual que mantiene las actoras con Cepsa. Por ello, considera que esta declaración ya es suficiente para considerar que Cepsa está fijando los precios.

-la duración excesiva de los contratos de exclusiva porque tienen como finalidad limitar y controlar el mercado .En este punto en la medida en que la ES se acabó de construir en julio de 1992( DIRECCION000) y 1996( CAN PUCETA), esto significa que el derecho de superficie debía durar hasta julio de 2032( 2036 en CAN PUCETA).

En el propio contrato respecto a DIRECCION000 se aclara que ' Transcurrido el plazo de duración del derecho desuperficie, todas las edificaciones pasarán a ser propiedad del dueño del suelo'. Y también se indica que'El costo previsto en el día de hoy para la construcción aludida es de ochenta millones de pesetas',si bien en la cláusula quinta se establece que 'a efectos fiscales se valora el derecho de superficie objeto de la presente escritura en cien mil pesetas año. 'En la cláusula sexta se establece que: 'Sin perjuicio de la duración normal del derecho de superficie por elplazo señalado de cuarenta años, los propietarios de los terrenos quedan expresamente facultados para, a su elección yuna vez transcurridos los primerosveinticinco años, rescatar el derecho de superficie, y adquirir la Estación de Servicio e instalaciones construidas, abonando su valor de coste de construcción yconcertando un compromiso de suministro exclusivo de los productos yabanderamiento con la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S. A. o entidadque ésta designe, por el plazo máximo que sea legalmente autorizado.'

Los 25 años supone que el derecho de superficie podía rescatarse en julio de 2017, eso sí, pagando determinadas cantidades a Cepsa.

3º) Contraprestación.- Según la cláusula tercera, Cepsa abonaba 'eldiez por ciento anual de las comisioneso márgenes de venta obtenidos sobre los combustibles de automoción comprados en la Estación de Servicio. Este canon se ha calculado por todos los conceptos de suministro de combustible y otros productos petrolíferos, mini tiendas y demás negocios complementarios.'

Según la cláusula cuarta el porcentaje del 10% subiría un 6,25% si los cedentes abonaban 10 millones de pesetas.

La cláusula luego aclara que 'Dicha cantidad se devengará desde el día en que la Estación de Servicio inicie efectivamente su explotación y tendrá una duración igual a la del derecho de superficie.'

B) CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ES Y EXCLUSIVA DE SUMINISTRO.

B1.- Una vez que la ES estaba construida y podía funcionar se firmó un contrato de arrendamiento con el Sr. Leonardo.

B2.- De dicho contrato, que también fue preparado por Cepsa, la demanda destaca en estos momento:

1º) Objetodel contrato: Cepsa cede bajo la fórmula legal de Arrendamiento de Industria 'los terrenos e instalaciones de todo tipo quecomponen la explotación de la Estación de Servicio'de tal modo que 'LAARRENDATARIAcomo empresario independiente, desarrolle la actividad propia dela industria de CEPSA RED que se le arrienda destinada a la venta de carburantes y combustibles entregados en exclusivapor CEPSA RED, a la difusión de la imagen que CEPSA RED determine, además de otras actividades complementarias, directa o indirectamente relacionadas con las anteriores, no pudiendo LA ARRENDATARIA utilizarla para fines distintos de ]a explotación de las actividades que quedan reseñadas.'

2º) Duracióndel contrato: la misma que la pactada en la escritura, esto es, 40 años.

3º) Renta a pagar por el arrendamiento:

La cláusula tercera establece: 'LA ARRENDATARIA abonará al ARRENDADOR una renta anual equivalente al 38% de las comisiones que obtenga LA ARRENDATARIApor la venta de carburantes y combustibles de automoción entregados a la Estación de Servicio por CEPSA RED o la sociedad designada por esta.'

4º) Exclusiva de suministro.

A) Exclusiva de suministro de carburantes.-En la cláusula quinta:

'1. Destinar exclusivamentela E.S. a la venta de los productos del Arrendador ... y a las restantes actividades relacionadas...'La propia cláusula establece que el incumplimiento de esta cláusula faculta expresamente a Cepsa a reintegrarse de la ES'sin necesidad de seguir para ello procedimiento judicial alguno', lo que a juicio de la(s) demandate(s) es una notoria ilegalidad, nuevamente se establece dicha obligación en el punto 3 de esta cláusula que dispone'3.- No vender ni adquirir en ningún concepto, por el tiempo de duración de este contrato, más que los carburantes y combustibles líquidos entregados por EL ARRENDADOR...'

Y nuevamente en la cláusula 6, letra A) inciso final y letra B): ' Dichos productos serán suministrados siemprepor CEPSA RED o la entidad que esta designe.

2.- LA ARRENDATARIA deberá respetar estrictamente la exclusiva de suministro de dichos productospor CEPSA RED, de modo que queda expresa y terminantemente prohibido a LA ARRENDATARIA, en tanto subsista e] presente Contrato, autorizar o intervenir, directa o indirectamente, en operaciones de venta, o de promoción, de productos concurrentes con aquellos que son objeto de dicha exclusiva...'

B) Exclusiva de otros productos.-Cláusula quinta:

'4.- Adquirir de CEPSA RED, o la entidad que ésta designe, la totalidad de los lubricantes y productos de ayudaa la automoción que se utilicen en la Estación de Servicio.'

Es decir, que la exclusiva se extendía no sólo a los carburantes, sino a todo tipo de productos afines a la automoción.

5º) Precios de venta al público.-

En el punto 5 a) de la cláusula quinta,

'5.- a) Vender los carburantes y combustiblessegún los precios y condiciones de venta al público fijados por EL ARRENDADOR.

La demandante precisa que esta cláusula es exactamente igual a la que consta en la página 42 del Informe de la Dirección de Investigación de la CNC de fecha 1 de agosto de 2008 - como doc. 140, base del cual es la Resolución de 30 de julio de 2009, doc. 103]

Algo que se reitera en la cláusula sexta A):

1.- LA ARRENDATARIA venderá a los usuarios de la Estación de

Servicio por cuenta de EL ARRENDADOR, en régimen de COMISIÓN DE VENTA EN GARANTIA, la totalidad de los combustibles y carburantes que se vendan en la misma, de conformidad con los precios, condiciones y técnicas de venta yexplotación fijados por EL ARRENDADOR

En cuanto a los hechos constitutivos de la nulidad por duración excesiva de los contratos nos remitimos a la página 122 y 123 de la demanda sin perjuicio del razonamiento propio de esta sentencia.

La consecuencia de la apreciación de estas causas es la nulidad de los contratos y la imposición de una indemnización.

La demanda también solicita la nulidad porque la demandada celebró los contratos con dolo /culpa grave y además impuso las condiciones en el contrato por lo que reclama la aplicación de la normativa propia de las condiciones generales de la contratación: los califica como contratos de adhesión.

SEGUNDO.-CUESTIONES PROCESALES. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En cuanto a las cuestiones procesales, la parte apelante plantea en esta alzada la estimación de la declinatoria por falta de jurisdicción respecto a DIRECCION000 y por falta de competencia de los juzgados mercantiles de Mallorca para CAN PUCETA.

En ambos casos, la cláusula de sumisión de la cuestión a arbitraje y los tribunales de Madrid respectivamente está incluida sólo en el contrato de arrendamiento de industria.

Revisadas las alegaciones de las partes la Sala mantiene el acertado criterio del Juez a quo toda vez que la relación contractual compleja celebrada por voluntad de ambas partes se estructura en dos contratos diferentes para cada gasolinera.

En el primero de ellos -en ambos casos -se constituye un derecho real de superficie a favor de la aquí demandada.

En ambos casos CEPSA asume el coste y tiene la propiedad de la estación de servicio.

Es respecto al uso para el que se construye la gasolinera (en MONTUIRI y SANTA EUGENIA) que la parte demandada define como uso principal y en consecuencia, a su juicio, prima lo decidido por las partes para este contrato por lo que entiende que no procede desconocer la cláusula de sumisión que obliga a dirimir la cuestión controvertida a arbitraje ( DIRECCION000) o a los juzgados de lo mercantil de Madrid (CAN PUCETA).

No compartimos este criterio porque el arrendamiento de industria no tiene cabida sin el presupuesto previo del contrato de superficie por lo que desestimamos el recurso en este punto confirmando lo razonado en la instancia (auto de 31 de enero de 2018 confirmado por auto que desestima reposición y audiencia previa).

Ni el art 22 de la ley de arbitraje ni el art 67.2LEC puede imponerse en el contrato que es precedente necesario para aquel que contiene la cláusula de sumisión discutida.

En cuanto a la acumulación indebida, también denunciada ante esta alzada, la Sala mantiene su criterio reiterado.

Frente a la confusión entre homogeneidad y conexidad de las pretensiones denunciada por la parte demandada debemos precisar que la acumulación decidida tiene plena cabida en el art 72Lec por los argumentos prolijamente expuestos en la audiencia previa.

Como corolario de lo anterior procede la cita del auto de 12 de febrero de 2021 dictado por esta audiencia provincial; en el esta sala resolvió (ROJ: AAP IB 5/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:5A):'SEGUNDO.- Expuestos los antecedentes jurídicos y fácticos debemos comenzar destacando que esta Sala ya resolvió un supuesto de acumulación subjetiva de acciones en auto de 30 de enero de 2014(rollo 461/2013) y en un asunto de defensa de la competencia. En cuanto a la pluralidad en la parte actora decidimos: 'SEGUNDO.- Como refiere la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2013 (recogida en la resolución recurrida, aunque sin cita) lo esencial para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada pasa por 'el contenido del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor 'podrán acumularse ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos'

La atenta lectura del precepto nos sugiere una primera reflexión: el requisito que el mismo impone para que resulte posible la acumulación subjetiva no consiste en que los hechos en los que se fundan las acciones a acumular sean los mismos. El requisito consiste en que entre las acciones a acumular exista un 'nexo' (por razón del título o causa de pedir).Por lo tanto, el párrafo segundo no pretende restringir el ámbito del párrafo primero circunscribiendo la apreciabilidad de ese 'nexo' a los supuestos en los que concurra identidad fáctica, lo único que hace es aliviar la posición de la parte actora en éste último supuesto, de manera que en aquellos casos en los que las acciones acumuladas se funden en los mismos hechos, el demandante se verá dispensado de justificar la presencia del 'nexo' porque en tales casos es la ley quien lo da por supuesto, pero todo ello sin que la proposición inversa (que sin la identidad de hechos no hay 'nexo') sea válida. No podemos perder de vista que el requisito legal sigue siendo la existencia de un 'nexo' entre las acciones y no la existencia de identidad fáctica: cuando esa identidad no se da, habrá que valorar si, pese a ello, existe o no dicho nexo por razón del título o de la causa de pedir'

A continuación, dada la similitud de contenido entre el artículo 72 de la LECy el artículo 156 de la LEC de 1981 , con cita a la STS de 3 de octubre de 2002 , refiere que en relación con la acumulación subjetiva de acciones, se ha venido definiendo con las siguientes notas:'1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del artículo156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 ( SSTS 5-3-56 , 12-6-85 , 24-7-96 , 7-2-97 Y 3-10-00 ) 2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda ( SSTS 24-7-96 y 3-10-00 ).

3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia ( SSTS 5-356, 7-2- 97 , 3-10-00 Y 10-7-01 ).

4ª Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes ( SSTS 14-10-93 , 18-7-95 , 19- 10-96 y 10-07-01 )'.

Doctrina que se reitera en la STS de 22 de marzo de 2006 .

Asimismo en lo que concierne al requisito de la coincidencia de la causa de pedir, es constante el criterio jurisprudencial que apunta a la conveniencia de puntualizar que si hay una razón jurídica común que con apoyo en algunos hechos compartidos, actúe como nexo de las acciones, no importará que los pedimentos aparezcan individualizados y no sean idénticos ( STS 30-5-1998 ); defendiéndose la procedencia de la acumulación, aunque las acciones ejercitadas se funden en diferentes títulos, esto es, en cada uno de los contratos concertados, si aquellas se basan en una misma causa de pedir, siempre que, claro es, dichas acciones no sean incompatibles entre sí (STS 7-2-997) o se excluyan mutuamente ( STS 26-11- 1990 ).'el destacado es nuestro.

'Debe pues concurrir, para que sea admisible la acumulación, una vinculación entre las pretensiones, de manera que el mismo procedimiento sirva para enjuiciar situaciones que guardan siquiera una relación parcial que comparten, aunque sea de forma mínima, un substrato común, pues sólo así cobra sentido la economía procesal y evitar posibles resoluciones contradictorias.

En definitiva, el artículo 72 al posibilitar la acumulación subjetiva de acciones, tan sólo exige que entre dichas acciones exista un nexo - que no igualdad - por razón del título o causa de pedir. Es decir, no se exige ni tan siquiera que los hechos en que se funden las acciones sean idénticos, sino que las acciones que se acumulan sean similares.

Este razonamiento de nuestra resolución dictada en el año 2014 lo consideramos plenamente aplicable al supuesto de autos.'el destacado es nuestro.

En aplicación de este criterio se mantiene la acumulación objetiva y subjetiva de las acciones.

TERCERO.-LA NULIDAD POR FIJACIÓN DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS.

El recurso, en su alegación cuarta, discute la decisión adoptada en la instancia respecto a la fijación de precios.

La sentencia apelada aceptó la tesis mantenida en la sentencia dictada por el Juzgado de Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca en resolución de 20 de junio de 2016, sentencia dictada en una acción de nulidad frente a Repsol.

Esta sala revocó el criterio (SAPIB 8/03/2017) y no aceptó como hecho constitutivo que la actora estaba exenta de acreditar la fijación de precios porque las decisiones dictadas en el ámbito de la aplicación pública del derecho de defensa de la competencia (y las sentencias dictadas por la jurisdicción contenciosa) hicieran prueba de ello.

Con cita de la STS 270/2019 de 17 de mayo de 2019 y transcripción de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de 20 de junio de 2016 ,la sentencia apelada aprecia la concurrencia de fijación indirecta de precios.

Debemos dejar constancia de que la sentencia que motiva la aquí apelada fue objeto de recurso de apelación - revocada en 2017-. La parte actora interpuso recurso de casación. EL Tribunal Supremo en auto de admisión parcial decidió sobre la fijación de precios: (Roj:ATS 8284/2020 - ECLI:ES:TS:2020:8284ª )QUINTO.- El quinto motivo, se interpone al amparo del art.477.1 LEC, por infracción de los arts. 81 y 82 TCE y art. 1 LDC , puesto que la sentencia utiliza un concepto equivocado de fijación de precios, puesto que para ella (i) el hecho de que los precios se reduzcan con la conformidad de la entidad que fija los precios, impide la fijación; (ii) el hecho de que las EESS tengan beneficios con esos descuentos serían mayores o menores sin los mismos, impide la fijación; (iii) el hecho de que el importe que supone el descuento en el margen de la estación, sea de un 33% que impide la fijación y (iv) el hecho de que afecten a un número limitado de consumidores impide la fijación.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala,y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

En relación con la fijación de precios, hemos explicado en nuestra sentencia núm.191/2019, de 27 de marzo : 'Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio ; 491/2012, de 20 de julio ; y 601/2012, de 24 de octubre , refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre , 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno ), 699/2015, de 17 de diciembre , y 450/2018, de 17 de julio, han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de ' verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo' (apartado 79). Y para ello debe 'examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos' (apartado 80).

2.- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , conforme a la cual ' si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto', como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero ; 312/2011, de 5 de mayo ; 300/2011, de 13 de junio ; 647/2011, de 28 de septiembre ; 739/2011, de 2 de noviembre ; 166/2012, de 3 de abril ; y 236/2012, de 10 de abril . Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre , y 54/2019, de 24 de enero .'

No puede apreciarse una contradicción entre la doctrina de esta Sala y la resolución recurrida. En la misma, se examina la posibilidad que tienen los recurrentes se efectuar descuentos, que evidencia que no ha existido una fijación de precios, de conformidad con la prueba que se ha practicado. Por tanto, debe respetarse el juicio probatorio de la resolución recurrida y al que la parte recurrente se opone en la argumentación del motivo, en defensa de sus propias e interesadas conclusiones. Todo ello, se explica y se valora en el fundamento de derecho quinto, sin que sea necesaria su reiteración, y por ello se concluye:

'Por todo ello aplicando las tesis analizadas en las sentencias citadas a la prueba practicada en estos autos, declaramos la ausencia de acreditación de que la posibilidad de hacer descuentos con cargo a su comisión- elemento exigido a un agente no genuino- sea tan exigua que no permite superar la fijación de precio máximo.

Los argumentos de la parte actora/ aquí apelada respecto a que son descuentos tan pequeños que no compensaban o que en el caso Solred eran decididos y controlados por Repsol, reclaman la delimitación precisa de todas las variables económicas que inciden en la rentabilidad de la estación de servicio para poder afirmar que los márgenes derivados de esta actividad deducidos los costes imputables al suministro de carburantes son insignificantes.'(...)

En definitiva, debe inadmitirse el motivo, que se opone a la base fáctica de la sentencia, al negar la entidad de los descuentos y su significación.'el destacado es nuestro.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia de instancia que se remite a las decisiones administrativas y a la sentencia citada-cuyo razonamiento fue revocado y es firme -no permite confirmar la estimación de la demanda.

No hay fijación directa de precios y la fijación indirecta apreciada parte de presupuestos que no resultan aplicables a este caso. La sentencia apelada justifica su decisión con la cita de precedentes revocados: las declaraciones de las decisiones administrativas no prejuzgan la acción ante el Juez de lo mercantil.

CUARTO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS.

En cuanto a la prueba practicada en la instancia respecto a la cuestión de la fijación indirecta de los precios con base en el análisis de los dictámenes periciales asiste razón al recurrente porque la valoración judicial realizada no permite conocer que motivo justifica su conclusión.

La entidad demandada aquí recurrente razona sobre la suficiencia de los descuentos para reiterar su oposición a la alegación de fijación de precios.

Para analizar este punto debemos recordar la naturaleza jurídica de estos contratos: No es hecho discutido que se trata de contrato de agencia no genuino.

La representación procesal de la demandada discrepa del planteamiento de la actora porque ésta reclama, como consecuencia de la nulidad de los contratos, la modificación del sistema CODO al DODO PLATT .CEPSA opone que se pretende aplicar a la relación de agencia los efectos propios de la reventa o distribución.

Afirma que la única indemnización posible debería ser la pérdida que DIRECCION000 o CAN PUCETA hubieran sufrido por su imposibilidad para realizar alguna clase de descuento a los clientes, en forma de menor volumen de ventas (escenario contrafactual reclamable en este caso concreto).

Revisada la prueba practicada -de cuya valoración no hay evidencia en la sentencia-en concreto los dictámenes periciales presentados por la actora y actualizados durante el proceso concluimos que su objeto (página 3 del informe FUEL MARKETING CONSUMERS)dificulta la apreciación de que se practicó prueba sobre porqué el descuento con cargo a su comisión no es significativo, principalmente porque se delimitó de la siguiente forma:

En DIRECCION000:1.1 Introducción y Objeto del Informe.

A través de este estudio vamos a determinar: (i) los márgenes Dodo que hubiera tenido una ES como DIRECCION000 con los precios recomendados por Cepsa desde julio de 2014 hasta marzo de 2017 (ii) las posibilidades de la DIRECCION000 C.B. para determinar una política de precios distinta de la propuesta por Cepsa Red S.A. y su influencia en la cuenta de resultados de la misma y (iii) lo que hubiera ganado de más la DIRECCION000 desde el 13 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016, si en vez de tener el contrato que tuvo hubiera tenido un contrato con Cepsa en régimen de abanderamiento y exclusiva bajo un contrato Dodo referenciado al índice PlattŽs.(iv) Porcentaje que representa la inversión inicial, respecto a la cantidad calculada en el punto anterior.

En CAN PUCETA:'A través de este estudio vamos a determinar: (i) los márgenes Dodo que hubiera tenido una ES como Can Puceta con los precios recomendados por Cepsa desde julio de 2014 hasta marzo de 2017 (ii) las posibilidades de la ES Can Puceta para determinar una política de precios distinta de la propuesta por Cepsa Red S.A. y su influencia en la cuenta de resultados de la misma y (iii) lo que hubiera ganado de más la ES Can Puceta desde 1.997 hasta el 31 de diciembre de 2016, si en vez de tener el contrato que tuvo hubiera tenido un contrato con Cepsa en régimen de abanderamiento y exclusiva bajo un contrato Dodo referenciado al índice PlattŽs (iv) Porcentaje que representa la inversión inicial, respecto a la cantidad calculada en el punto anterior.'

Las conclusiones de sendos dictámenes -entre otros extremos- validan la hipótesis de que los descuentos por debajo de 5 céntimos no producen modificación de las decisiones de los consumidores(apartado 2.4 en relación con el 3.4) y aun así ese descuento debería llevar aparejado un incremento de volumen en un 58%, de lo contrario se pondría en riesgo la viabilidad del negocio.

Ello sin contar con los servicios non -oil y sin contar con la circunstancia de que necesitaría más personal para atender los incrementos de ventas.

Este punto ya ha sido analizado en otras resoluciones ,entre ellas, la sentencia de la audiencia provincial de Madrid dictada el 4 de noviembre de 2019Roj: SAP M 15226/2019 - ECLI:ES:APM:2019:15226concluye que no es correcto partir de la afirmación axiomática en estos informes de que ' los descuentos por debajo de 5 céntimos no son significativos'.

Así, la precitada sentencia analiza la cita procedente de una sentencia de la Audiencia Nacional: ' El valor que la parte atribuye a dicho análisis descansa en la consideración de que un descuento por debajo de 5 céntimos de euro por litro no constituye un descuento significativo, de modo que la imposibilidad de practicar descuentos por debajo de ese umbral implicaría fijación de precios por parte del proveedor, todo ello con pretendido fundamento en las sentencias de la Audiencia Nacional de 5 y 15 de noviembre de 2012, que también se citan en el informe. Tal apreciación responde a una lectura equivocada de dichas resoluciones. A lo que aluden las sentencias en cuestión es a que, según se recoge en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, la Dirección de Investigación consideraba 'que una desviación típica máxima de la media de EESS consideradas no superior a 5 céntimos no es significativa, lo que le permite concluir que 'las principales redes aplican prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas' (folio 56 y 57 de la resolución recurrida)'. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia no afirma que descuentos que no excedan de 5 céntimos por litro respecto del recomendado por el proveedor impliquen fijación indirecta del precio de venta al público. A lo que se refiere la Comisión Nacional de la Competencia es a que existe alineación de precios entre operadores y en las distintas redes al constatar que los precios de venta al público de las gasolineras de una provincia con respecto al precio medio de las gasolineras de esa provincia son mínimas, sin que superen los cinco céntimos por litro. El informe (y, por ende, CAMPOL) parte, en consecuencia, de un concepto de descuento significativo que no tiene apoyo en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que da pie a las sentencias que invoca, la cual lo que hace en verdad es apreciar alineación de precios entre operadores y en las distintas redes al resultar insignificante la desviación típica de muestras, midiendo aquella 'la distancia media del precio de cada gasolinera de la provincia con respecto al precio medio de la provincia'.

Estas Sala comparte la conclusión, no se acepta como punto de partida que los descuentos inferiores a 5 céntimos son irrelevantes.

En cuanto a las comparaciones del cálculo del margen que hubiera tenido la estación de servicios (cualquiera de las dos) de haberse celebrado el contrato con la modalidad Dodo- platt venta en firme la sala no va a analizar esta posibilidad porque excede de lo que corresponde a la acción de nulidad por fijación de precios.

Entendemos que se reclama- como consecuencia de la apreciación de que hubo fijación indirecta de precios- la modificación de las condiciones del contrato. Así, de lo acordado por las partes :de la cesión del derecho de superficie y arrendamiento de la estación de servicio a Cepsa (Codo) a la propiedad de la estación de servicio y compra de gasolina, gasoil etc., en ciertas condiciones que a juicio de la actora son más equilibradas (Dodo platt).

La Sala considera que la petición de nulidad por infracción de las normas de defensa de la competencia no tiene como respuesta la novación en las condiciones contractuales ni puede utilizarse como parámetro para probar la fijación de precios las diferencias entre los beneficios de uno u otro modelo contractual.

CUARTO.-CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE LA ACCIÓN EJERCITADA Y VALORACIÓN PROBATORIA CORRESPONDIENTE A LA MISMA.

Hechas estas precisiones sobre las pruebas periciales planteadas por la actora debemos sentar las bases para resolver las cuestiones en liza.

De una parte, tal y como se anticipó, la Sala rechaza la valoración realizada en la instancia por su remisión a una sentencia que estimó la demanda presentada en nombre y representación de 5 estaciones de servicio (gasolineras) sin aportación de dictamen pericial por la parte actora.

Tal y como señala la audiencia provincial de Madrid en sentencia de 29 de septiembre de 2020 ( Roj: SAP M 12133/2020 - E CLI:ES:APM:2020:12133 ) con cita de su sentencia núm. 196/2017 de 21 de abril :'Estas consideraciones no se pueden trasladar a las acciones de nulidad. De otro modo se daría lugar al absurdo de declarar automáticamente la nulidad de miles de contratos sobre la base del análisis que hubiera realizado la autoridad de competencia en relación a la actuación de los operadores en el mercado, que por otra parte nunca se refiere a la nulidad de contratos, como ya advertía la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

En definitiva, no hay que confundir las acciones de responsabilidad civil con las acciones de nulidad y sus consecuencias. La nulidad se refiere a cláusulas de contratos determinados y a la incompatibilidad de esos pactos con las normas de competencia. El fundamento de unas y otras acciones no es el mismo,y la vinculación tiene un alcance concreto y determinado, no una aplicación indiscriminada, trasladando apreciaciones sobre la actuación global de los operadores efectuadas por las autoridades nacionales de competencia al campo de la nulidad de los contratos.'

Por último, conviene aclarar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2013 , invocada tanto por la sentencia apelada como por los demandantes y aquí apelados, resuelve un supuesto en que la acción ejercitada no era de nulidad sino que se trataba de una acción followony las referencias a la entonces Propuesta de Directiva de daños se circunscriben al análisis de la denominada defensa del passing on y a la cuantificación de los daños derivados de una infracción del Derecho de la Competencia ya declarada por resolución firme de la autoridad nacional de competencia, lo que tiene pleno sentido con lo que acabamos de exponer'.

19.- Se menciona también la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, confirmada por sendas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 22 de mayo de 2015 y 2 de junio de 2015 ; igualmente la resolución de la ANC sobre la aplicación de la citada Resolución de 30 de julio de 2009 a todos los contratos de comisión o agencia impropia; y en el mismo sentido la resolución de la CNMC de 27 de julio de 2017, que considera no cumplida la anterior resolución de la CNC de 30 de julio de 2009. En relación a esta resolución, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 550/2019 de 22 de noviembre :

'La Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 tampoco podía constituir, en cualquier caso, el argumento central en el que sustentar la pretensión de nulidad. No nos bastaría con simplificar el problema descansando la 'ratio decidendi' en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en esta Resolución (de la que, por cierto, ya hemos discrepado antes, como hemos tenido ocasión de explicar, respecto de alguna de sus argumentaciones jurídicas),la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del Derecho de la competencia. Falta un fundamento sólido que permita constatar de modo efectivo la imposibilidad de efectuar descuentos que se manifieste en la concreta relación que nos ocupa para dar lugar a una consecuencia tan grave como la nulidad del contrato, más cuando, en respeto a la buena fe y al principio de conservación, se ha tratado su adaptación a las exigencias progresivas de las normas sobre competencia. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2011 , en relación a este tipo de contratos, citando la anterior de 30 de junio de 2009, señala que la jurisprudencia siempre ha exhortado a la prudencia y moderación de los tribunales a la hora de declarar la nulidad de un negocio jurídico, pues la sanción de nulidad debe reservarse a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público. Además, de seguir el automatismo de la nulidad que se predica como consecuencia del dictado de la resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 se daría lugar sin más a la consideración de que todos los contratos de exclusiva suscritos por las principales operadoras del mercado son nulos, lo cual no resulta razonable. Hay que tener presente que el análisis que se efectúa en dicha resolución administrativa se refiere de manera conjunta a los tres operadores petrolíferos más relevantes en España y a los problemas que se suscitan en general en el mercado. Así ocurre en relación a la formación del ' precio de adquisición', en lo que en realidad se sustenta la argumentación de dicha resolución. A este respecto, se señala que si bien en principio puede parecer lógico que los precios de referencia y los precios máximos/recomendados se aproximen, o igualen en la práctica, cuando ello es 'aplicado de forma homogénea por los tres principales operadores del país, promueve un alineamiento indeseable a los efectos de la existencia de unas condiciones de auténtica competencia en precios absolutamente necesaria en un mercado de las características del estudiado en el presente expediente'. Observaciones éstas que muestran el análisis de la actuación de las operadoras en el mercado relevante desde la perspectiva del interés público, pero que no producen el efecto automático, en las concretas relaciones privadas, de dar lugar a la nulidad de miles de contratos. Otro tanto sucede respecto del 'establecimiento de márgenes/comisiones, especialmente cuando no se plantea que haya surgido a lo largo de tan dilatada relación controversia alguna en este aspecto'. Pero es que, además, la propia Resolución del Consejo de 30 de julio de 2009, en su fundamento decimonoveno, al referirse a la ' fijación de precios máximos/recomendados', ya advierte cuál es su alcance (la aplicación en aras del interés público) y previene del intento de servirse de los órganos de competencia con otros fines, especialmente los de utilización de las resoluciones para amparar posteriores solicitudes de nulidad o la desaparición del tope máximo con la finalidad de incrementar los precios: 'En los expedientes en materia de competencia existen frecuentemente interesados que proponen la condena de los imputados. Tal ocurre en el presente expediente en el que se ha reconocido tal condición a la Confederación Española de Estaciones de Servicios (CEEES) pero tales interesados buscan la condena con el objetivo, bien de obtener satisfacción de sus pretensiones bien de conseguir una resolución que posteriormente sirva para fundamentar el ejercicio de acciones de nulidad o de indemnización de daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria. Pero la razón de ser de la actuación de las autoridades de competencia no tiene por qué amparar tales objetivos porquesu finalidad es proteger el interés público vulnerado por las infracciones de competencia,lo cual no siempre coincide con las pretensiones de los interesados. // Así ocurre en el presente expediente en el que la Confederación señalada en sus alegaciones pretende que se compela a los OP a sustituir los actuales contratos por otros en los que el precio aparezca referenciado a Platt's e incluso que hasta tanto no se modifique la situación del mercado 'no fijen precios máximos o recomendados'. Es decir que, en definitiva, se pretende que desaparezca el tope máximo con la finalidad de incrementar su beneficio mediante el incremento de los precios. Y ésta no es una pretensión que deba merecer el apoyo de la autoridad de competencia.'(el destacado es nuestro).

Desde el punto de vista de la aplicación privada del derecho de la competencia en la sentencia de 17 de julio de 2020(Roj:SAP M 7728/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7728)la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid resolvió:' Valoración del tribunal.(10).- Siguiendo la estructura de razonamiento que ya ha empleado este tribunal en otras ocasiones (vd. SSAP de Madrid, sec. 28ª, mercantil, nº 490/2018, de 14 de septiembre , nº 520/2019, de 4 de noviembre , y nº 132/2019, de 15 de marzo ) para el análisis de conflictos de libre competencia en relaciones jurídicas de suministro y abanderamiento de estaciones de servicios de distribución de hidrocarburos para automoción, deben sentarse inicialmente varias bases y premisas esenciales para abordar aquel análisis.

Así, el artículo 81.1 del Tratado CE(ahora artículo 101 del TFUE ) establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCEy declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

En cuanto al ámbito empresarial en el que se ubica la relación comercial mantenida entre CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL y REPSOL COMERCIAL SA, se ha de señalar que aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros por su influencia en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado y creando una barrera de entrada (bastando, según la jurisprudencia comunitaria, con que esta influencia o afectación sea potencial o indirecta). Además los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia significativa de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

(11).- Cuando se trata de examinar la imputación de la práctica restrictiva de la competencia consistente la fijación de precios de venta al consumidor final de los productos, realizada por el suministrador e impuesta a su distribuidor, debe tenerse presente que la STJUE de 2 de abril de 2009 - asunto C-260/07 , en una relación jurídica como la aquí controvertida, recuerda que lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas (no por efecto de la entrada en vigor del artículo 4.a del Reglamento (CE) nº 2790/99 , sino también antes de éste, en la época en la que estuvo en vigor el Reglamento (CEE) nº 1984/83, porque el problema trasciende del mero mecanismo de exención) la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto. Así, en dicha línea, las SSTS, sala 1ª, de 15 de enero de 2010 , del Pleno, 11 de mayo de 2011 y de 16 de abril de 2012 expresan que «(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (..).»; e indicó en la STS de 10 de mayo de 2011 la precisión específica sobre que las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Es evidente, desde una interpretación teleológica, que si una de las intenciones esenciales de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios. A lo que puede añadirse lo explicado en la STS de 10 de abril de 2012 donde se dice que « no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE(hoy art. 101 TFUE )' y que resulta lícito 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público».

Por ello, lo relevante no es tanto si el empresario titular de la estación servicio aplica o no efectiva y materialmente los descuentos,pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativaspor parte de la suministradora tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos.

Respecto de esa circunstancia, es la parte demandante, CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, a quien incumbe la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81y 82 del Tratado CE(ahora artículos 101 y 102 del TFUE ) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues las SSTS de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

En conclusión, condensando las ideas anteriores respecto de la cuestión objeto aquí de litigio, en lo que consiste la prohibición del Derecho de la competencia es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL COMERCIAL SA a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia. 'el destacado es nuestro.

Para concluir reiteramos que la acción aquí entablada no es de las denominadas 'follow on' diseñada para reclamar la responsabilidad civil respecto de una infracción ya declarada en el ámbito administrativo, sino que se trata de una acción 'stand alone' en la que se reclama 'ex novo' la nulidad de la relación contractual controvertida.

En definitiva, esta sala concuerda con la decisión transcrita en que no hay que confundir las acciones de responsabilidad civil con las acciones de nulidad y sus consecuencias. La nulidad se refiere a cláusulas de contratos determinados y a la incompatibilidad de esos pactos con las normas de competencia. El fundamento de unas y otras acciones no es el mismo, y la vinculación tiene un alcance concreto y determinado, no una aplicación indiscriminada, trasladando apreciaciones sobre la actuación global de los operadores efectuadas por las autoridades nacionales de competencia al campo de la nulidad de los contratos.

La decisión recurrida no respeta este principio de carga de prueba y el recurso planteado debe prosperar en este punto porque la comparación entre los beneficios que hubiera obtenido la actora con otra modalidad de contratación no tiene acomodo en la acción de nulidad ejercitada.

QUINTO.-NULIDAD POR INCLUIR UN PACTO DE EXCLUSIVA DE DURACIÓN EXCESIVA.LA INEFICACIA SOBREVENIDA.

Ante la estimación íntegra con condena en costas la demandada combate ante esta alzada todas las alegaciones de la demanda.

En cuanto a la nulidad de los contratos por incluir un pacto sobre la duración que es excesivo, los contratos de las estaciones de servicio actora -aquí apeladas- se celebraron por 40 años. De la prueba propuesta y admitida debemos destacar que ambas partes discuten el periodo de amortización de las inversiones llevadas a cabo por CEPSA en las estaciones de servicio propiedad de las actoras. En cuanto a este punto no contamos con razonamiento en la sentencia de instancia, pero ha habido alegaciones en el recurso y la oposición.

ES CAN PUCETA y DIRECCION000 rechazaron ejercer el derecho de opción de rescate del derecho de superficie que les otorgó Cepsa hasta finales de 2012, en ejecución de los denominados compromisos.

Obra en autos una ratificación, mejora y ampliación de sus Contratos originarios, en forma de sendos addenda, suscritos con fecha 1 de noviembre de 2010 ( DIRECCION000) y 1 de noviembre de 2009 (ES CAN PUCETA).

En su declaración en fase de interrogatorio el legal representante de CEPSA afirmó que 'en este momento tenía 1700 EESS en España, 50 en Baleares y 35 en Mallorca.'

De los diferentes dictámenes se colige que la cuota de mercado en España es del 17%.

Sea como fuere para resolver esta cuestión necesariamente debemos partir de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 2 de febrero de 2021 ( Roj: STS 258/2021 - ECLI:ES:TS:2021:258 :'TERCERO.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación

1.- En lo que se refiere a la duración de los contratos de abastecimiento y suministro en exclusiva, esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto Brigth Service ), a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, por lo que desde entonces venimos estableciendo que contratos como los litigiosos incurrieron en ineficacia sobrevenida a partir del 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la mencionada sentencia 763/2014, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva.

2.- Respecto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006 )', y 'en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo 'utile per inutile non vitiatur''.

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. En el presente caso, se advierte fácilmente que, si las empresas demandantes constituyeron los derechos de usufructo o superficie (según los casos) sobre el terreno a favor de la petrolera, y se comprometieron a ceder la concesión administrativa por un plazo de veinticinco años o cuarenta años (también según los casos), es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de las estaciones de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por iguales periodos de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en las estaciones. Es decir, no se habrían concertado los contratos de usufructo y superficie si no se hubieran concedido los de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.

Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula desde el 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, a los contratos de usufructo o superficie, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la demandada.

El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de estas relaciones contractuales que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.

Liquidación que, dado que en alguno de los entramados contractuales incluidos en este caso ha habido acuerdos de rescate, abarcará también las consecuencias económicas de tales acuerdos.'el destacado es nuestro.

En este caso, ninguna de las dos estaciones de servicio representadas ha aceptado el denominado rescate por lo que, de apreciarse que la duración de los contratos es excesiva y la propuesta -no aceptada -de CEPSA impide incluirlos en una exención deberíamos partir de los datos obrantes en los dictámenes pues la actora en fase de conclusiones ( cfr acto de juicio) insistió en que la liquidación se realizara en este pleito.

En primer lugar, la incidencia de la duración de los contratos debe ser puesta en relación con otros indicadores relevantes en el marco del derecho de la competencia.

La STS de 17 de noviembre de 2020 (citada por la parte actora en los trámites de alegaciones posteriores a la sentencia) la sala primera razona:'4.- Es cierto, como apunta la parte recurrida, que la mayoría de las resoluciones de esta sala posteriores al mencionado ATJUE de 27 de marzo de 2014 se han referido a la petrolera Repsol, que tiene una cuota de mercado aproximada de un 30%, mientras que Cepsa la tiene de un 17%. Pero la decisión de la Audiencia Provincial no tiene su fundamento en la menor cuota de mercado, sino en el valor que otorga a la decisión sobre compromisos de adaptación contractual.

En todo caso, la STJUE de 4 de diciembre de 2014 (Asunto C 384/2013 , Estación de Servicio Pozuelo 4, S.L. y Galp Energía España, S.A.U.) declaró que, aunque los acuerdos de compra en exclusiva no tienen por objeto restringir la competencia, en el sentido del art. 81.1 TCE , no obstante, es preciso verificar si pueden tener el efecto de impedirla, restringirla o falsear su juego.Para determinar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva, debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que éste se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la competencia. Es menester, por consiguiente, analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo,sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en éste su cuota de mercado.Para ello, el TJUE considera necesario examinar la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número considerable de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico de los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia.

Declaró también el TJUE que para determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia o el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá tomar en consideración los umbrales establecidos en los puntos 7 y 8 de la Comunicación de minimis(Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , 2014/? 291/01).Pues bien, el apartado 8 establece: 'La Comisión considera que los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que puedan tener por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado:

a) cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no exceda del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que sean competidores reales o potenciales en cualquiera de dichos mercados (acuerdos entre competidores), o

b) cuando la cuota de mercado de cada una de las partes en el acuerdo no exceda del 15 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que no sean competidores reales o potenciales en ninguno de dichos mercados (acuerdos entre no competidores)'.

Por tanto, una cuota de mercado del 17% está por encima de los umbrales que la Comisión establece como porcentajes máximos para considerar que no hay una afectación sensible de la competencia. A lo que debe unirse que la red comercial de Cepsa es suficientemente extensa como para afectar al mercado de venta al público de combustibles en todo el territorio nacional.

5.- En cuanto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, esta sala, a partir de la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero , que acogió la jurisprudencia establecida por la STJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16 , Gasorba), viene considerando que una decisión de compromisos, ya sea adoptada por la Comisión Europea o por la Autoridad Nacional de la competencia, relativa a determinados acuerdos entre empresas, no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. E incluso de acuerdo con la propia STJUE antes citada, el expediente administrativo puede ser considerado un principio de prueba del 'carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1'.

6.- Por tanto, la Decisión de la CNMC no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la CNMC enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, debe estimarse el primer motivo de casación, con las consecuencias que se establecerán más adelante.'

Por otra parte, la propia demandada apelante en el escrito de valoración probatoria realizado en segunda instancia concluye: 'En cuanto a la práctica de duración del pacto de exclusiva de suministro, ambas Sentencias vienen a concluir que en los contratos de operadoras con estaciones de servicio lo que ha ocurrido es un cambio legislativo sobrevenido (el Reglamento 27980/99) que, con su entrada en vigor el 1 de enero de 2002, produce unaineficacia sobrevenida, muy alejada de la descripción 'dolosa' que los demandantes - como los aquí actuantes - acostumbran a realizar en sus recursos: esto es, antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento 2790/1999 la cláusula de exclusividad era perfectamente válida y sólo con motivo de la aprobación de esta norma comunitaria, se produce la ineficacia de forma sobrevenida (algo que dista mucho de parecer a la nulidad en origen que nos plantea la actora).

Por lo que, a la vista de las alegaciones, la ineficacia sobrevenida con efecto desde 1 de enero de 2002 no parece hecho discutido.

Las referencias a la cuota de mercado de CEPSA justifican que no se aplique la exención. Procede declarar la nulidad de los contratos complejos porque su duración excesiva afecta a la competencia en el mercado.

Resta por decidir las consecuencias de la misma. En este punto siguiendo también la jurisprudencia de la sala primera debemos diferir la cuestión a un nuevo pleito.

Analizados los datos obrantes en las periciales llama la atención que los dictámenes presentados por la demandada no habría ninguna cantidad debida a la actora, es más concluye que el saldo es cero porque a su juicio CEPSA aún podría tener derecho de crédito contra las estaciones de servicio.

Pero como se razonó respecto a la cuestión de la fijación de precios, los dictámenes versan sobre el planteamiento de la demanda esto es la diferencia entre la ganancia obtenida por los contratos DODO PLATT respecto a los que firmaron los actores.

La prueba practicada permite concluir que la posibilidad de haber negociado un contrato DODO referenciado al índice Platts en 1997 era remota pues CEPSA no firmó ninguno hasta 2014 .

Los cálculos que se proponen a esta Sala para construir la indemnización que se genera de la nulidad del contrato derivada de una modificación legal ,por tanto sobrevenida, no puede partir de la comparativa entre los parámetros analizados por lo que esta sala acoge la decisión propuesta en reiteradas sentencias de la Sala primera y difiere a otro pleito el cálculo de la eventual indemnización porque no contamos con los elementos necesarios para liquidar la relación jurídica desde 1992 y 1996 hasta 2001 respectivamente.

SEXTO.- NULIDAD POR DOLO Y POR TRATARSE DE CONTRATOS DE ADHESIÓN.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre la concurrencia del dolo baste citar la reciente jurisprudencia fijada en sentencia de tres de marzo de 2021 Roj: STS 973/2021 - ECLI:ES:TS:2021:973' 6.- El dolo como vicio de la voluntad. Sus requisitos. Doctrina jurisprudencial.

El dolo, como vicio de la voluntad, aparece definido en el art. 1269CCconforme al cual 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. Y el art. 1270CCañade que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes'.

De esta regulación se desprende que el concepto legal del dolo, vicio de la voluntad, consta de dos elementos: a) una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; y b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre. El concepto central que revela el art. 1269CCes el de una 'estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él' ( sentencia 30/2000, de 16 de febrero ).

7.- La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2020, de 2 de marzo ).

Además, el dolo principal o causante ( causam dans ) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue ( sentencias de 22 y 28 de febrero de 1961 ), pues ni se presume (sentencia 626/2013, de 29 de octubre ), ni bastan al efecto meras conjeturas (sentencias de 25 de mayo de 1945 ). Como declaró la sentencia 233/2009, de 26 de marzo : 'Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios - Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 -. Ahora bien, también ha tenido ocasión esta Sala de precisar - Sentencia, entre otras, de 12 de junio de 2003 - que 'la apreciación de la existencia de hechos determinantes de vicios del consentimiento, dada su naturaleza de cuestión fáctica, es de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia, cuya conclusión probatoria ha de mantenerse invariable en casación, si la misma no resulta desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello', de tal suerte que al Tribunal de Casación sólo le cabe valorar jurídicamente los hechos que constituyen el aspecto externo del dolo, siendo necesario que los mismos consten debidamente acreditados en autos'.

8.- El concepto de 'maquinaciones insidiosas' ha sido interpretado por la jurisprudencia con una considerable amplitud en el sentido de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado ( sentencia 658/2011, de 28 de septiembre ).

En ese sentido amplio, el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe (dolo negativo u omisivo). Esta modalidad de dolo negativo implica el comportamiento desleal de ocultar intencionadamente información relevante y decisiva y obtener de esta forma el consentimiento del contratante que padece el vicio. Como dijimos en la sentencia 139/2020, de 2 de marzo , 'tal modalidad del dolo exige la reticencia, consistente en la omisión de hechos y circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato, con infracción del deber de informar conforme a la buena fe y a los usos del tráfico. Se calla o no se advierte, cuando había la obligación de hacerlo'.

9.- Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta sala. En este sentido la sentencia 129/2010, de 5 marzo , destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la reciente sentencia 139/2020, de 2 de marzo : 'La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( sentencias 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 855/2009, de 30 de diciembre , 129/2010, de 5 de marzo , 658/2011, de 28 de septiembre )'.

Finalmente, como referencia delimitadora complementaria, la doctrina de esta sala ha precisado que no invalida el dolo la 'confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada' ( sentencias de11 de julio de 2007 y 26 de marzo de 2009 , entre otras).

10.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso. Al aplicar la anterior doctrina jurisprudencial debemos partimos de los hechos probados o no controvertidos en el proceso tal y como han sido reseñados en el primer fundamento jurídico de esta resolución. Hemos declarado en numerosas ocasiones que si la determinación en la instancia de los hechos en los que se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha por los tribunales de instancia a partir del supuesto fáctico ( sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre , 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre , entre otras muchas). Como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre :

'los hechos, necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos, constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación'.

La sentencia de instancia no analiza las alegaciones de la demanda, pero concluye que hay dolo y lo infiere del hecho de la fijación de precios. Esta sentencia revoca la causa de nulidad imputada a sendos contratos por la fijación indirecta de los precios.

La recurrente niega el dolo y añade que al ser el dolo causa de anulabilidad de los contratos, la acción se encontraría amplísimamente caducada respecto de contratos firmados en los años 1992 ( DIRECCION000) y 1996 (CAN PUCETA).

No habiéndose acreditado porque no estaría caducada la acción procede declarar así la misma sin necesidad de entrar en mayores razonamientos.

Por último, respecto a la imposición de cláusulas contractuales en una relación en la que, por señalar un hecho, se ha propuesto la resolución a raíz de la doctrina de los compromisos y en vez de ello se han aceptado modificaciones y novaciones entre parte empresarios también debe prosperar las alegaciones de la recurrente. No procede declara la nulidad de los contratos solicitada por dolo /culpa grave ni por imposición de cláusulas contractuales.

SEPTIMO.-LA CONDENA EN COSTAS

La estimación parcial de la demanda implica que no haya pronunciamiento de condena en costas ex art 394LEC.

En cuanto a las de esta apelación, la estimación parcial del recurso implica que ex art 398LEC no procede pronunciamiento de condena.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el PROCURADOR DON MIGUEL SOCIAS ROSELLÓ en nombre y representación de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2019 con auto de aclaración de 14 de enero de 2020 por el Juzgado de lo mercantil nº 2 en el JO 1103/2017 y en consecuencia:

Se revoca la condena al pago de cantidades.

Se mantiene la nulidad de los contratos por contener un pacto de duración exclusiva que ha devenido ineficaz y afecta a todo el contrato con efectos desde 1 de enero de 2002.

Queda imprejuzgada la cuestión de la existencia de daños y perjuicios eventualmente derivados de la nulidad de los contratos celebrados entre CEPSA y DIRECCION000 y CEPSA y CAN PUCETA así como su cuantificación.

Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.