Sentencia CIVIL Nº 506/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 169/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120128000963

Recurso de apelación 169/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia P.O.

Órgano de origen:Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 99/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012016920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012016920

Parte recurrente/Solicitante: CENTROS DE FORMACION DISCED S.L., Carlos Francisco

Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez, Maria Jesus Muñoz Perez

Abogado/a: JOANANDREU REVERTER GARRIGA

Parte recurrida: TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Jose Carlos Admon. Judicial DISCED

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 506/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos

Tarragona a 30 de junio de 2021.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 169/20 frente a la sentencia de fecha 12/06/2019 recaída en el incidente concursal 99/2018, tramitado por el Jugado Mercantil nº 1 de Tarragona a instancia de la mercantil 'Centros de Formación Disced, S.L', siendo su administrador D. Carlos Francisco, que actúan como parte apelante y como parte demandada-apelada, la Administración Concursal (impugnante) y el Ministerio Fiscal y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Declaro culpable el concurso de acreedores de la sociedad CENTROS DE FORMACION DISCED, S.L, con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a D. Carlos Francisco.

2. Declarar la inhabilitación de D. Carlos Francisco para administrar bienes ajenos durante un período de CUATRO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Condenar a D. Carlos Francisco a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4. Condenar a D. Carlos Francisco a satisfacer a la masa del concurso el importe de 146.048,68 euros, correspondiente al treinta por ciento del déficit patrimonial concursal.

5. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1.- La resolución ahora recurrida declaraba culpable el concurso de la mercantil 'Centros de Formación Disced, con imputación de los siguientes hechos:

A.- No haber declarado el concurso estando la sociedad en estado de insolvencia, en el plazo de los dos meses desde dicha circunstancia ( art. 165.1 y 5.1 de la LC). Entendía la administración concursal que desde marzo de 2011 en la que aconteció la causa de insolvencia con un endeudamiento de 228.756 euros, no se instó la declaración concursal hasta enero de 2012.

B.- Salida fraudulenta de bienes, al haberse enajenado dos vehículos de la sociedad por importe de 10.104 euros, lo cuales no se ingresaron en tesorería ni fueron contabilizados adecuadamente como disminución del pasivo, en correlación con las manifestaciones realizadas por el administrador. ( art. 164.2.5 de la LC).

C.- Falta de colaboración del administrador en fase concursal ( art. 165.12 de la LC), indicándose en la sentencia que constaban 11 requerimientos del administración concursal que no fueron atendidos, y que ello hizo inviable conocer la verdadera situación patrimonial de la mercantil. Añadiendo que no se habían auditados las cuentas de los ejercicios 2009,2010 y 2011 siendo obligatorio y que a pesar de que se mantenía un crédito a favor de x7 de 1.400.000 euros no se facilitó la lista de deudores.

D.- La sentencia también declaraba la responsabilidad del administrador D. Carlos Francisco por el déficit concursal, declarando la inhabilitación de D. Carlos Francisco para administrar bienes ajenos durante un período de cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, con condena a satisfacer a la masa del concurso 146.048,68 euros, correspondiente al treinta por ciento del déficit patrimonial concursal.

1.2.- Se erigen en apelación D. Carlos Francisco y la mercantil 'Centros de Formación Disced, S.L' haciendo las siguientes manifestaciones:

A.- Que a fecha 31/12/2011 no constaban a la entidad reclamaciones ni embargos y que al instarse la declaración de concurso en enero de 2012, no concurría el elemento temporal para entender que la misma se interesó fuera del plazo legal de dos meses. Si bien reconocía que no pude hacerse frente a los pagos a partir del último trimestre de 2011. Mantenía que se había intentado la viabilidad de la empresa y que lo que existía era discrecional empresarial de conformidad con lo previsto en el art. 226.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

B.- En cuanto a la salida fraudulenta de bienes exponía que el importe obtenido de la enajenación de los vehículos se destinó al abono de las nóminas del Sr. Carlos Francisco y de la Sra. Aurora reduciéndose así la deuda de la sociedad con los accionistas.

C.- Negaba que hubiera existido falta de colaboración con la administración concursal en los extremos indicados en la sentencia, manteniendo que se aportó la documental requerida y que en ningún caso hubo impedimento alguno para conocer la realidad patrimonial de la empresa. Ante dicha situación añadía que no constaba que en modo alguno la situación inputada hubiera hecho necesario solicitar el auxilio judicial.

D.- Negaba que la declaración de culpabilidad pudiera afectar al administrador, D. Carlos Francisco, ya que en todo momento realizó un esfuerzo empresarial para la viabilidad de la empresa aportando a la misma para la reducción de deudas hasta un millón de euros.

1.3.- La administración concursal se opuso al recurso en los siguientes términos:

A.- Exponía que D. Carlos Francisco sustentaba la no insolvencia en sus propias manifestaciones y que en marzo de 2011 constaba un importe sin atender de 228.756 euros, y que desde el 01/07/2011 hasta la solicitud del concurso se generaron nuevas deudas de 486.828,94 euros. Exponía que los impagos con la TGSS y la AEAT eran superiores a tres meses y que ello activaba la presunción de insolvencia, que el deudor no había desvirtuado.

B.- Manifestaba que siendo el negocio de la concursada de formación, con periodo de junio a septiembre, existiendo insolvencia en marzo de 2011 fue una irresponsabilidad seguir contratando cursos de formación con los consumidores sabiendo que no podrían continuarse por las deudas existentes.

C.- Entendía que la insolvencia no dependía de la existencia o no de embargos sino del sobreseimiento general en los pagos de las obligaciones exigibles. Comentaba las gráficas del estudio empresarial indicando que ya en el primer trimestre de 2011 la deuda superaba ya los 100.000 euros y que en el 2º y 3º superaba los 150.000 euros, y que ello significaba que el citado ascenso evidenciaba que desde el primer trimestre de 2011 (marzo) la sociedad había devenido insolvente.

D.- Negaba que el resultado económico pudiera ampararse en la discrecionalidad empresarial, dado que ésta no puede amparar conductas 'contra legem' y que no presentar el concurso cuando lo exige la normativa ( art. 2 de la LC) no era una opción legal sino una obligación legal.

E.- Los impagos a la TSS se remontaban a enero de 2010, con un certificado de deuda de 530.000 euros. En el cuarto trimestre de 2009 ya constaba una deuda con AEAT de 358.000 euros y además no se había abonado las retribuciones a los trabajadores desde junio de 2011.

F.- Respecto a la salida fraudulenta de bienes (venta de dos vehículo) exponía la administración concursal que con el valor obtenido no se aminoró la deuda de las personas relacionadas con los vehículos, lo que supone que no hubo contraprestación por lo tanto más que venderse entendía que los vehículos se habían regalado, y que no podían desconocer que abonando sus nóminas privilegiaban sus créditos por encima del resto de acreedores.

G.- Enfatizaba que el administrador no había atendido 11 requerimientos de solicitud de documental contable y que era necesario analizar para conocer la situación de la empresa puesto que con la información de las cuentas anuales no era suficiente, añadiendo que esa irregularidad contable era suficiente para calificar el concurso como culpable. Sobre ello, decía sobre este punto que tampoco constaba que la contabilidad se hubiera sometido a auditoria existiendo obligación ( art. 165.1.3 de la LC).

H.- Responsabilidad del administrador.- sostenía que la ausencia de contabilidad de la entidad ya justificaba la condena al pago del déficit de la liquidación y que la administración concursal desde el momento de la situación de insolvencia cuantificó en 486.828,94 euros.

1.4.- Impugnación de la sentencia por la administración concursal.- se oponía la administración concursal al alcance de la responsabilidad reflejada en la sentencia. Exponía que se había producido una confusión al considerar como déficit concursal la cantidad solicitada por la administración concursal (486.828,94 euros), a la que aplicaba un 30%. El déficit concursal alcanzaba los 2.951.289,08 euros por lo que otorgar un 30% (885.386,72 euros) sería conceder más de lo realmente solicitado. Indicaba que la responsabilidad debía corresponderse con la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia y en atención a ello, interesaba que el déficit a cubrir por D. Carlos Francisco lo fuera en la cantidad solicitada, esto es, 486.828,94 euros.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. El motivo de oposición se ciñe en determinar si concurren los presupuestos necesarios para declarar culpable el concurso y en su caso la incidencia que debe tener la responsabilidad del administrador en el déficit concursal y el alcance de éste en atención a la impugnación articulada por la Administración Concursal.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Concurso culpable.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que ' el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Dentro de este precepto o cláusula general cabe cualquier conducta de los administradores de hecho o de derecho de los dos últimos años previos a la declaración de concurso que hubiera generado la situación de insolvencia o que la hubiera agravado.

La doctrina jurisprudencial expuesta en las últimas sentencias del TS en materia de calificación concursal se viene a aclarar el régimen legal existente, así en la STS, Secc1ª, 21/05/2012 donde se mencionan otras anteriores se precisa lo siguiente: 'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Del análisis jurisprudencial se pueden llegar a las siguientes conclusiones:

1ª) El artículo 164.1 de la LC se refiere a la culpabilidad del concurso por razón de la causación o agravación de la insolvencia, que exige el elemento de prueba del elemento subjetivo y de las consecuencias de la conducta.

2ª) El artículo 165 de la LC es complementario de aquel, mediante el establecimiento de una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que facilitan la prueba (salvo evidencia en contrario) pero no excusan de demostrar el nexo causal.

Sin embargo, la sentencia indicada también establece una modulación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el sentido de que el artículo 165 de la LC viene a establecer una presunción del dolo y culpa grave, no solo en la causación de la conducta, sino también en el hecho de que la misma ha determinado una agravación de la insolvencia. 3º) El artículo 164.2 establece presunciones absolutas. Recoge una serie de supuestos en los que el concurso será culpable en todo caso. No son presunciones, en sentido estricto, sino supuestos de culpabilidad ipso iure. Así se establece en las STS de 20706/2012, 26704/2012, y 17/11/2011.

Presunciones de culpabilidad

En estos casos, la ley anuda a estas circunstancias no solo una presunción de iuris et de iure de negligencia grave, sino también de relación de causalidad entre la actuación negligente y la situación de insolvencia. En estos casos, la calificación del concurso como culpable es ajena a la producción del resultado, siendo suficiente para determinar tal calificación la ejecución de las conductas, descritas en el artículo 164.2 de la LC. Cuando se alegan estas presunciones el debate se debe limitar a si los hechos encajan o no en la redacción legal ( STS 20/06/2012).

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable de conformidad con la cláusula general del art. 164.1 LC los siguientes:

a) Comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro grado de negligencia.

c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, definido como 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles', art. 2.2 LC.

d) Y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

El apartado segundode dicho precepto, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave.

Fuera de los casos arriba señalados, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

3.2.- Supuestos de concurso culpable en todo caso.- De conformidad con lo previsto en el art. 164 de la LC, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3.3.- Presunción de culpabilidad del concurso.- El art. 165 de la LC regula los supuestos en los que el concurso puede ser declarado culpable bajo presunción iuris tantum y nos dice lo siguiente:

1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior'.

3.4.- Solicitud del concurso.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo señalado en el art. 5 LC supuesto contemplado en el artículo 165.1 LC como presunción iuris tantum de dolo o culpa grave.

Por la administración concursal se considera probada la atribución en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo establecido en la Ley (artículo 165.1).

Pues bien, por lo que a la demora en la solicitud del concurso se refiere, debe recordarse que el artículo 5 de la Ley Concursal impone al deudor el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Tal y como ha señalado la AP de Barcelona, Secc. 15ª de 20/02/2013: ' no debe confundirse el presupuesto objetivo del concurso, que es la insolvencia (definida por el art. 2.2 LC como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), con los indicios que revelan ese estado, uno de los cuales es el 'sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones' ( art. 2.4.1º LC), y otro, también cualificado, el incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones como las de pago de cuotas de la Seguridad Social durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ( art. 2.4.4º). El impago, durante ese período, de esta última clase de obligaciones constituye una presunción iuris tantum de que el deudor ha conocido su estado de insolvencia, de conformidad con el art. 5.2 LC, lo que le obligaba a presentar la solicitud de concurso oportunamente y sin más dilación más allá del plazo de dos meses'.

En el caso de autos, la Administración Concursal consideraba que el deudor debía estar en conocimiento de la situación de insolvencia en marzo de 2011, pues desde esa fecha a la presentación del concurso (enero de 2012) se había generado una deuda de 228.756 euros. Igualmente indicaba que a partir de julio de 2011 hasta enero de 2012 se generaron nuevas deudas impagadas por importe 486.828,94 euros. Matizaba la Administración Concursal que entre las deudas se encontraban las deudas con la TGSS y AETsuperiores a tres meses, lo que evidenciaba la posibilidad de la insolvencia que pesaba sobre la entidad. En este punto indicar que la deuda con la TGSS desde enero de 2010 ascendía a 530.000 euros. Igualmente, la concursada impago a la AEAT desde el cuarto trimestre de 2009 con una deuda de 358.000 euros, dejando además de abonar el salario de 90 de sustrabajadoresdesde junio de 2011.

Por otro lado según el estudio realizado por la Administración Concursal, en el primer trimestre de 2011 la deuda impagada superaba los 100.000 euros y esa cantidad se ve incrementada en el segundo y tercer trimestre hasta llegar a los 150.000 euros, lo que hace entrever que la deuda de la sociedad iba progresivamente y con claridad en aumento significativo, y es por ello, por lo que la Administración Concursal sitúa el momento de la insolvencia en marzo de 2011.

Frente a dicha situación, D. Carlos Francisco alega que la situación producida lo fue por discrecionalidad empresarialal amparo de lo previsto en el art. 226 de la LSC. El artículo 226 de la LSC dispone ' 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.'

Por su parte el artículo 227 de la LSC establece ' 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.'

No puede ampararse la conducta de D. Carlos Francisco en la discrecionalidad empresarial desde el momento en el que se evidencia una estrategia inadecuada omitir la solicitud de concurso cuando no sólo existían deudas importantes con la TGSS y al AET, con impago a trabajadores y con un incremento de la deuda que ya se visualiza en el primer trimestre del año 2011 en claro aumento progresivo, llegando incluso a reconocer expresamente como en julio de 2011 hubo un incremento importante de acreedores, que a diferencia de lo que mantiene la parte apelante, es un indicio claro de que ello, agravaría la situación económica en la que estaba inmersa la sociedad. No se considera adecuado a los dictados de la buena fe empresarial apreciar un claro endeudamiento con deudas importantes ante organismos públicos y demorar las solicitud del concurso, y mucho menos cuando con la venta de los vehículos por importe de 10.104 euros no se ingresaron en la tesorería ni se destinó a paliar el quebranto de las personas vinculados a los mismos según expone la administración concursal, muy al contrario, tal y como reconoce el propio apelante con dicha cantidad se realizó el pago de las nóminas de D. Carlos Francisco y de la Sra. Aurora. Ello supone anteponer su propio beneficio, privilegiando sus créditos, en perjuicio de los intereses del resto de acreedores de la sociedad, destacando además como indica la Administración Concursal, que dicha operación en modo alguno encuentra el obligado reflejo contable, lo que impide constatar incluso la disminución del pasivo que dicha operación suponía.

3.5.- Falta de colaboración.- El art 165.3 de la LC dispone que se presume asimismo culpable, salvo prueba en contrario, cuando la concursada o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores 'hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la aprobación del convenio'.

La falta de colaboración del deudor con la administración concursal, 'trae causa del deber de colaboración e información que el artículo 42, -hoy art. 135- de la Ley Concursal impone al deudor, cuando establece que tiene el deber de colaborar e informar de todo lo necesario y conveniente para el interés del concurso; lo que fue incumplido por el deudor, ....' ( S.A.P. Jaén 23.04.2007). Como ha indicado la jurisprudencia, 'si bien es cierto que una conducta que por definición es posterior a la declaración de concurso difícilmente puede contribuir a la generación de la insolvencia, sin embargo sí que puede contribuir a agravarla, puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio, o dificultar o falsear el proceso de liquidación ordenada de su activo para satisfacción de sus acreedores' ( SAP Córdoba Sección 3ª 28.03.2008).

Por último destacar, que si bien es cierto que de la SAP de la Secc. 15ª de Barcelona, de 5 de enero de 2015, pudiera deducirse otra cosa cuando afirma que 'a partir de una interpretación teleológica del artículo 164.2.1.º LC considera que la finalidad del mismo es sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia', de otros pronunciamientos, como por ejemplo,la reciente STS de 5 de junio de 2020 (donde se ratifica el criterio de la AP que considera que la aplicación indebida de compensaciones al IVA, a pesar de ser una práctica que no se ocultó a la AC, puede ser calificada como irregularidad contable relevante ex art 164.2.1º de la LC, en la medida que afecta a la imagen fiel de una contabilidad cuyos destinatarios naturales no son los órganos del concurso sino los terceros que se han relacionado con la concursada), se concluye que el examen de la relevancia cuantitativa y/o cualitativa de la distorsión de la imagen fiel comprende, tanto la valoración de dicha relevancia desde un punto de vista concreto, es decir, en el sentido de si ha dificultado o imposibilitado a la administración concursal conocer la situación patrimonial y financiera de la empresa; como desde un punto de vista abstracto, esto es, en relación a los terceros, como consecuencia de la existencia real de una masa crítica de acreedores que ha podido verse compelida a contratar con la sociedad por la falsedad o inexactitud de la información suministrada.

Consta en autos como por la Administración Concursal se requirió documental que no fue facilitada, y a pesar de que la parte apelante lo niega no aporta prueba alguna para contrarrestar dicha afirmación. Según indica la Administración Concursal la documental requerida eran datos contables que no podían extraerse de las cuentas anuales y lo que es más relevante es que esta falta de información impidió a la Administración Concursal conocer la situación real de la empresa con los sabidos efectos directos y colaterales que de ello se desprenden. Así pues, indica la Administración Concursal que la ausencia de información incluso impide determinar en modo la insolvencia ha sido generada o agravada por el administrador, y que ello evidenciaba una irregularidad contable relevante.A ello debe añadirse que las cuentas anuales tampoco fueron auditadas de conformidad con lo previsto en el art. 257 de la Ley de Sociedades de Capital.

A partir de lo que expresa el artículo 165.3.º que no constituyen supuestos de incumplimiento sustancial la falta de formulación de las cuentas, no haberlas sometido a auditoría debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Es obvio que esas conductas no son irrelevantes, en la medida en que constituyen una presunción iuris tantum de culpabilidad; lo que ocurre es simplemente que no permiten considerar el concurso culpable 'en todo caso' sino que constituyen una presunción de culpabilidad que podrá ser disipada mediante la prueba de que no existe dolo o culpa grave en la conducta de la concursada'. Por tanto, no es que sea un elemento determinante pero sí de refuerzo frente al resto de ítems de aplicación al caso de autos para reforzar el pronunciamiento de concurso culpable.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

Nuestros tribunales han juzgados expresivas del incumplimiento del deber de colaboración conductas tales como: a.- No facilitar la documentación societaria y contable ( SSAAPP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de Abril de 2011; La Coruña, Sección 4ª, de 22 de Febrero de 2012; Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de Diciembre de 2012), ni los contratos financieros ( SAP de Alicante, Sección 8ª, de 13 de Enero de 2009). b.- No facilitar información sobre diligencias de embargo de la TGSS ni extractos bancarios ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 30 de octubre de 2009). c.- No asistencia a reuniones con la administración concursal ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 2 de Febrero de 2011). d.- Ocultación de una administración de hecho ( STS, Sala 1ª, de 23 de Febrero de 2011). e.- Administrador ilocalizable ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 26 de Diciembre de 2011), siempre que conste que se ha solicitado su colaboración o intentado su localización, pues en otro caso es irrelevante ( SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011 ). f. - Ocultar una querella por delito fiscal ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 23 de Abril de 2013). g.- No facilitar a la administración concursal datos de facturación que permitieren recuperar el IVA ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de Mayo de 2011). h.- Proceder al cierre de hecho sin ponerlo en conocimiento del juez y de la administración concursal, prescindiendo del trámite del art. 40 LC ( SAP de Madrid, Sección 28ª, de 16 de Septiembre de 2011). i.- Omitir la readmisión de un trabajador provocando un incremento de la indemnización ( SAP de Asturias, Sección 1ª, de 10 de junio de 2013), entre otros.

En atención a lo anteriormente indicado es evidente que la falta de colaboración en el suministro de la información necesaria para conocer la situación real de la empresa desprende por sí los elementos necesarios para catalogar la insolvencia, por los argumentos expuestos, de culpable.

3.6.- Enajenación fraudulenta de bienes (alzamiento y salida fraudulenta de bienes).- Al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª LC puede indicarse que el clásico concepto del 'alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial,pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013). Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'. En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007), refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009).

Por su parte la figura de la 'salida fraudulenta'del art. 164.2.5ª LC. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 Código Civil. Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 que '... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC)...'; añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraudeno es preciso la existencia de un 'animus nocendi'[propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es,la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

Diferenciada ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores[-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].

Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª LC. de un acto o negocio externo conocido y no oculto sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '... la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

De lo anteriormente expuesto resulta, y dando por reproducido lo ya expuesto sobre la enajenación de los vehículos, que D. Carlos Francisco debía conocer que llevar a cabo la salida del patrimonio social de dichos bienes sin su reflejo contable, causaría un perjuicio en mayor o menor medida a los acreedores y mucho más cuando el destino del precio se destinó a satisfacer de forma privilegiada el crédito que D. Carlos Francisco ostentaba frente a la sociedad, sin que el resto de acreedores pudiera tener conocimiento de ello, al no existir reflejo contable. Suponiendo ello por tanto una disminución de la masa activa además sin soporte contable alguno como era prodedente.

3.7.- Irregularidades contables relevantes.- El tercer motivo del recurso se basa en la vulneración de los artículos 164.2.1. º y 172.1.º LC, sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la comisión de irregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada en las sentencias n.º 994/2011, de 16 de enero y 249/2012, de 20 de abril, entre otras. Se argumenta que irregularidades en cuanto afectan a la contabilidad, deben ser valoradas en su conjunto y la irregularidad contable debe ser relevante para la situación patrimonial o financiera. En el caso que nos ocupa, no hay duda de la relevancia desde el momento en que se hizo imposible concretar la situación real patrimonial de la entidad concursada. En este punto recordar que la Administración Concursal expuso que a pesar de que se preconizaba unos créditos a favor de la sociedad por importe de 1.400.000 euros, dicha circunstancia no fue constatada ni se aportaron datos sobre ello, falta de auditoria de las cuentas de 2009, 2010 y 2011 y falta de documental contable requerida y no aportada que hace entrever una ausencia del reflejo contable preceptivo de la actividad societaria.

3.8.- Responsabilidad de D. Carlos Francisco.- El artículo 172 LC regula el contenido de la sentencia de calificación, así además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º LC prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y ' la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

La sentencia dictada en primera instancia declaraba a D. Carlos Francisco como persona afecta por la declaración de la calificación realizada, declarando la inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos por un periodo de cuatro años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además condenaba a D. Carlos Francisco a satisfacer a la masa la cantidad de 146.048,68 euros, correspondientes al 30% del déficit concursal, considerando como tal 486.828,94 euros.

IMPUGNACIÓN DE LA LA ADMONISTRACIÓN CONCURSAL.-La Administración Concursal impugna la resolución de instancia en cuanto a la extensión de la responsabilidad del administrador para responder del déficit, ya que el déficit del que partía la resolución no era de 486.828,94 euros sino de 2.951.289,08 euros. Exponía que los 486.828,94 euros que se había tomado de base para el cálculo no era el déficit sino la cantidad que proponía la Administración Concursal como objeto de la condena para llevar a efecto el reintegro a la masa de dicha cantidad para atender los derechos de los acreedores, destacando que el 30% del déficit real ya superaría la cantidad realmente solicitada por la Administración Concursal, pues sería de 885.386,72 euros. En atención a ello, se solicitaba la condena a una responsabilidad económica de 486.828,94 euros, que consideraba el importe de la agravación de la insolvencia, en atención a los datos reflejados en el informe concursal.

3.9- Cobertura del déficit.

El Tribunal Supremo, en Auto de 17 de febrero de 2021 con ocasión de la inadmisión de un recurso de casación, recuerda la doctrina expresada entre otras, en su Sentencia 279/2019, de 22 de mayo, que, en los supuestos de condena a la cobertura del déficit, pone el acento sobre la necesidad de justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, matizando que: 'Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir quela propia conducta haya impedido conocerloy, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

En el caso de autos, ya expuso la administración concursal que la falta de colaboración por parte del administrador social impidió conocer la situación real de la empresa así como incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, a lo que debe unirse la falta de colaboración, la salida fraudulenta de bienes, la existencia de deudas tanto con la TGSS como con la AET, mucho anteriores a la solicitud del concurso (años 2010 y 2011) así como la imposibilidad de atender el pago del salario de los trabajadores, y la falta de entregar de documentación contable que refleja claramente la ausencia de la llevanza de la misma, viene a justificar como todo ello, unido al retraso en la solicitud del concurso casi un año después de estar la sociedad en estado de insolvencia, justifica la estimación de la impugnación de la Administración Concursal, condenando a D. Carlos Francisco a reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 486.828,94 euros, cálculo de la agravación de la insolvencia fijado por la Administración Concursal y no desvirtuado por prueba en contrario.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco se imponen las costas a éste, respecto a la impugnación articulada no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Carlos Francisco y la mercantil 'Centros de Formación Disced, S.L', estimando la impugnación de la Administración Concursal, frente a la sentencia de fecha 12 de junio de 2019 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona en el incidente concursal nº 99/2018 que se revoca en parte haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se condena a D. Carlos Francisco a satisfacer a la masa del concurso 486.828,94 euros.

2º.- Se imponen al recurrente las costas generadas en esta alzada sin hacer expresa imposición frente a la impugnación..

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.