Sentencia CIVIL Nº 506/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1669/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0077641

Rollo de apelación 1669/2021

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 10

Autos de origen: Juicio ordinario 305/2016

Parte apelante: D. Rogelio

Procurador: D. Ernesto García-Lozano Martín

Letrado: D. Luis Ramajo Díaz

Parte apelante: D. Rosendo

Procurador. D. Ernesto García-Lozano Martín

Letrada: Dª Aitana González García

Parte apelada: OLVIDAMAR UNIÓN, S.L.

Procurador: D. Luis Fernando Granados Bravo

Letrado: D. Melsion Rami Perelló

SENTENCIA Nº 506/2022

En Madrid, a 24 de junio de 2022.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Fernando Caballero García, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1669/2021, los autos del procedimiento registrados en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 10 como juicio ordinario 305/2016.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en representación de OLVIDAMAR UNIÓN, S.L. contra D. Rogelio y D. Rosendo, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de 'sentencia por la que, estimando la demanda, se declare el incumplimiento de los demandados de sus deberes legales como administradores de EDOMAE FOODM SL y, consiguientemente, su responsabilidad frente a mi representada, condenándoles solidariamente al pago de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SIETE CÉNTIMOS más los intereses en la forma indiada en el hecho séptimo y, subsidiariamente y con carácter residual para el caso de desestimación de las dos acciones anteriores, les condene de forma igualmente solidaria al pago de QUINIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS más los intereses legales desde la fecha de esta demanda, todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas'

SEGUNDO.-Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2021, con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Don LUIS-FERNANDO GRANADOS BRAVO, Procurador de los Tribunales y de OLVIDAMAR UNIÓN, SL contra DON Rogelio y D. Rosendo representados por el Procurador de los Tribunales DON ERNESTO GARCÍA-LOZANO debo condenar y condeno a los codemandados al pago de la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (17.740,07) más los intereses que respecto de la cantidad de 10.000 euros se devengaran desde el 10 de octubre de 2014 y respecto de la cantidad de 7.740 euros desde el 31 de octubre de 2014.

Las costas se imponen a los demandados por lo dispuesto en el último fundamento jurídico'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución, los demandados interpusieron sendos recursos de apelación, que, admitidos y tramitados en legal forma, habiendo formulado oposición la entidad demandante, han dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 23 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por OLVIDAMAR UNIÓN, S.L. ('OLVIDAMAR') contra D. Rogelio y D. Rosendo, como administradores sociales de EDOMAE FOOD, S.L. ('EDOMAE'), ejercitando, con carácter principal, la acción de responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC') y, subsidiariamente, la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 del citado cuerpo legal.

2.- El importe reclamado, 17.740,07 euros, se corresponde con el de la deuda reconocida por EDOMAE en el acuerdo alcanzado con OLVIDAMAR para poner fin al procedimiento promovido por la segunda contra la primera ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca número 24, homologado por auto fechado el 10 de septiembre de 2014 (se acompaña como documento número 7 con la demanda). En la demanda origen de dicho procedimiento se solicitaba la condena de EDOMAE al pago del mismo importe de 17.740,07 euros, como cantidad pendiente de pago del sumatorio de una serie de facturas fechadas, la más antigua, en el mes de mayo de 2012 y, la dos más modernas, en el mes de diciembre del mismo año. En la demanda origen de las presentes actuaciones se reclaman también los intereses al tipo legal devengados por el importe de los dos plazos establecidos para el pago en el acuerdo transaccional, desde la fecha respectivamente señalada en este último. Con carácter subsidiario último, se interesa, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, la condena de los demandados al pago de 501,58 euros, importe que se corresponde con la liquidación de los intereses devengados por la suma objeto de reclamación en la demanda que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca número 24, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la homologación judicial del acuerdo alcanzado para poner fin al mismo.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia estimando la acción ejercitada con carácter principal por OLVIDAMAR.

4.- Disconformes, los dos demandados recurrieron por separado, interesando cada uno de ellos del tribunal de apelación la revocación de la sentencia dictada en primera instancia para desestimar íntegramente la demanda.

5.- En los apartados que siguen que afloran en esta segunda instancia, en cuanto resulte preciso para la resolución de la controversia.

II. RECURSO DEL SR. Rogelio

Primer motivo de impugnación

6.- En el primer apartado de su recurso, el Sr. Rogelio cuestiona la adecuación del pronunciamiento de la sentencia apelada que acogió la acción de responsabilidad solidaria con fundamento en que cuando se contrajo la deuda objeto de reclamación, EDOMAE se encontraba incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC (pérdidas cualificadas).

7.- El discurso impugnatorio del Sr. Rogelio responde a las siguientes bases: (i) la deuda que se reclama corresponde a una serie de facturas emitidas entre los meses de mayo a diciembre de 2012; (ii) antes de vencer el plazo legal para la formulación de las cuentas del ejercicio 2012, se procedió a la ampliación del capital social de EDOMAE, de 3.000 euros, en 175.000 euros, apareciendo publicada la ampliación en el BORME de 25 de marzo de 2013; (iii) dicha operación permitió hacer frente a las pérdidas registradas durante el ejercicio 2012, por importe de 142.413,95 euros, que provocaron que a la fecha de cierre del ejercicio, 31 de diciembre de 2012, el patrimonio neto de la sociedad fuera de - 139.413,95 euros, haciendo desaparecer la causa de disolución; (iv) de esta forma, debe concluirse que no concurrirían todos los elementos requeridos para la entrada en juego del régimen de responsabilidad del artículo 367 LSC, en referencia a aquel consistente en la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general en el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución para la adopción del acuerdo de disolución u otro que permita la remoción de la causa de disolución; (v) el hecho de que durante el ejercicio 2013 EDOMAE siguiera padeciendo pérdidas determinantes de que las cuentas de este otro ejercicio reflejaran a su cierre de nuevo una situación de pérdidas cualificadas no puede servir de fundamento para declarar la responsabilidad del Sr. Rogelio, toda vez que la deuda que se le reclama es anterior.

Respuesta del Tribunal

8.- Ninguna acogida merecen los descargos de la parte recurrente, por lo que explicamos a continuación.

9.- No podemos compartir el punto de vista según el cual la causa de disolución contemplada en el artículo 363.1.e) LSC únicamente podría entenderse concurrente al cierre del ejercicio cuyas cuentas reflejaran una situación de pérdidas cualificadas. Esta es la idea que inspira no el discurso del Sr. Rogelio. Lo que hacen las cuentas anuales es plasmar, a modo de foto fija, la situación económica de la sociedad al cabo del ejercicio de que se trate, según el arrastre contable, nada más.

10.- Lo que resulta relevante, a la hora de establecer la posterioridad de la deuda como presupuesto del éxito de la acción ejercitada al amparo del artículo 367 LSC en conexión con el artículo 363.1.e) LSC, es cuándo se generó la situación que se manifiesta en las cuentas anuales. Dicho escenario, obviamente, debe haber surgido antes de la fecha de cierre del ejercicio, a menos que en esa precisa fecha concurriera alguna circunstancia extraordinaria determinante de la situación reflejada en las cuentas anuales.

11.- Nada en el relato del Sr. Rogelio nos lleva a concluir que tal fuera la situación en el presente supuesto. El recurrente se limita a defender, simple y llanamente, que es la fecha de cierre del ejercicio la que se ha de tomar como referencia, sin mayores discursos. Ni siquiera se ha dado réplica a las manifestaciones del autor del dictamen que se aportó con el escrito de contestación localizando en el segundo trimestre del año 2012 la situación de desbalance. Tampoco se han aportado los balances trimestrales de situación u otra información contable de la que deducir que, al menos en el caso de algunas de las facturas de las que trae causa mediata la reclamación formulada (recordemos que estas abarcan un extenso periodo del año 2012), EDOMAE no se encontraba en situación de pérdidas cualificadas al tiempo de generarse el correspondiente débito. En tal escenario, consideramos plenamente justificada la entrada en juego de la presunción contenida en el artículo 367.2 LSC, más aún a la vista de la magra cifra de capital social originaria, en contraste con las abultadas pérdidas acumuladas a la finalización del ejercicio.

12.- Tampoco consideramos de recibo los alegatos exculpatorios conectados a la falta de conocimiento de la situación de infracapitalización de la sociedad antes del periodo que se señala en el recurso, mes de marzo de 2013, en paralelo al proceso de formulación de las cuentas del ejercicio 2012. Es palmario que el cumplimiento de los deberes legales de llevanza de contabilidad debería haber permitido constatar la situación de la sociedad (recordemos, se arranca de una cifra de capital social de 3.000 euros, acumulándose al cabo del ejercicio pérdidas por importe de 142.413,95 euros), sin que la eventual desidia en la observancia de tales deberes, de cuyo adecuado cumplimiento se hace responsables a los administradores sociales, o la desatención de la obligación de estar al corriente de la marcha de la sociedad, pueda brindar ninguna cobertura al apelante, quien no se preocupa siquiera de esgrimir excusa alguna al respecto.

13.- Por último, debemos rechazar igualmente que la publicación de la operación de aumento de capital social en el número del BORME correspondiente al 25 de marzo de 2013 constituya prueba de que el Sr. Rogelio dio debido cumplimiento a las obligaciones que la ley impone a los administradores ante la incursión de la sociedad en alguna de las causas de disolución contempladas en el artículo 363 LSC. Desde una perspectiva puramente temporal, nos remitimos a lo dicho en los párrafos inmediatamente precedentes. Desde una perspectiva material, no podemos asumir aquella línea de razonamiento según la cual la ejecución de la ampliación entrañaría de suyo la desaparición automática de la causa de disolución, lo que exigiría, como resultado de la nueva cifra de capital social, que tras la operación aflorase un patrimonio neto no inferior a 89.000 euros.

Segundo motivo de impugnación

14.- Con carácter subsidiario a la petición de que se desestimen en su integridad las pretensiones que contra él se formulan en la demanda con fundamento en el capítulo impugnatorio que acabamos de analizar, el Sr. Rogelio postula la moderación de la responsabilidad que hubiera de imputársele en atención a las circunstancias concurrentes, sin mayores precisiones en cuanto al resultado en que habría de traducirse dicha moderación que se interesa.

15.- El Sr. Rogelio sustenta tal petición en la escasa diferencia que existiría entre la cifra de patrimonio neto y la cifra representativa de la mitad del capital social de EDOMAE al cierre del ejercicio 2013. Según sus particulares cálculos dichas cifras se diferenciarían en poco más de 300 euros. Añade, como elemento de forzada consideración el que, con la operación de aumento de capital promovida por esta parte en marzo de 2013, se consiguió reconducir una situación de patrimonio neto de signo negativo e importe de 139.413,95 euros al cierre del ejercicio 2012 a un escenario de patrimonio neto de signo positivo por importe de 1.162,04 euros al cierre del ejercicio 2013.

Respuesta del Tribunal

16.- Este apartado debe correr la misma suerte desestimatoria del precedente. Las dos razones que apunta OLVIDAMAR en su escrito de oposición abocan a tal conclusión, sin necesidad de ulteriores análisis: (i) nos encontramos ante un alegato de nuevo cuño, que únicamente aflora con ocasión del recurso, por lo que ninguna consideración merece, conforme al principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', actualmente positivizado en el artículo 456.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), según el cual no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en primera instancia; (ii) el planteamiento del Sr. Rogelio se asienta en la premisa, incorrecta, de que, al cierre del ejercicio 2013, habría de cuantificarse en 1.500 euros la mitad del capital social de EDOMAE, cuando, tras la operación de ampliación del capital social a la que continuamente nos hemos venido refiriendo, habría de cuantificarse en 89.000 euros.

III. RECURSO DEL SR. Rosendo

17.- El recurso del Sr. Rosendo se estructura en dos apartados. El segundo de ellos reproduce el discurso impugnatorio desplegado por el Sr. Rogelio en el primero de los apartados de su recurso, debiendo traerse aquí el análisis efectuado en anteriores líneas, conducente a la desestimación del mismo (vid. apartados 8 a 13 supra).

18.- En el primer apartado de su recurso, el Sr. Rosendo combate el pronunciamiento que le hace responsable de la deuda reclamada en la demanda con el argumento de que se originó con anterioridad a la fecha en que asumió el cargo de administrador social, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2019 (ES:TS:2019:3526).

Respuesta del Tribunal

19.- En la sentencia impugnada se recoge como hecho probado que el Sr. Rosendo accedió al cargo de administrador el 27 de noviembre de 2013. Tal extremo no ha sido discutido en segunda instancia.

20.- Cabe observar que la deuda objeto de reclamación (consistente en las cantidades adelantadas por OLVIDAMAR para pagar los gastos de administración, que compartía con EDOMAE) se corresponde con aquella parte no pagada del sumatorio de las facturas identificadas en el escrito de demanda que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca número 24 entre OLVIDAMAR y EDOMAE (vid. apartado 2 supra), todas ellas fechadas en el periodo comprendido entre los meses de mayo y diciembre de 2012. En dicha demanda (acompañada como documento número 5 con la que ha dado lugar al presente procedimiento) se indica que las facturas en cuestión se pasaron al cobro en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2012 y el final del mismo mes del año 2013.

21.- Teniendo en cuenta las anteriores acotaciones temporales, los descargos del Sr. Rosendo han de tener favorable acogida, vista la claridad con que se expresa la sentencia invocada en el recurso cuando señala que la ratio que lleva a limitar el alcance de la responsabilidad consagrada en el artículo 367 LSC a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución '...nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese'.

22.- Aduce OLVIDAMAR en su escrito de oposición que es la fecha de la homologación judicial del acuerdo alcanzado en el marco del procedimiento que promovió contra EDOMAE ante los juzgados de Palma de Mallorca la que debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la nota de posterioridad de la deuda. No podemos asumir tal planteamiento. El momento de nacimiento de la deuda, que es la variable que ha de ser considerada, aparece claramente identificado en la demanda iniciadora de este otro procedimiento, en los términos ya apuntados (vid. apartado 20 supra). El acuerdo homologado judicialmente en el marco de ese expediente no implica el nacimiento de deuda alguna. Se trata de un acuerdo de pago en el que EDOMAE asume el compromiso de hacer efectiva la cantidad adeudada en los plazos que en él se fijan.

23.- Dicho cuanto antecede, se imponen de inmediato dos observaciones.

24.- En primer lugar, cabe notar que en la demanda se sustentaba el ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria de administradores no solo en la concurrencia de la causa de disolución contemplada en el artículo 363.1.e) LSC, sino también en la de las tipificadas en los subapartados a), c) y d). Y la sentencia parece estimar la acción en conexión también con las mismas (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto). Ahora bien, las escasas e imprecisas referencias que sobre el tema podemos encontrar en la demanda (apartado quinto de los 'hechos', en conexión con el tercero), puestas en relación con los documentos a los que la misma se remite como elemento de corroboración, no permiten localizar la concurrencia de esas otras causas de disolución en momento anterior al nacimiento de la deuda social reclamada, el cual debe entenderse producido en el periodo comprendido entre los meses de mayo y diciembre de 2012, conforme a lo ya apuntado. Ello determina la imposibilidad de acoger los pedimentos deducidos contra el Sr. Rosendo bajo el régimen de responsabilidad que nos ocupa, al socaire de la concurrencia de esas otras causas de disolución. La sentencia tampoco nos brinda ninguna explicación al respecto.

25.- En segundo lugar, el análisis que precede no determina sin más la suerte de la controversia por lo que se refiere al Sr. Rosendo. Recordemos que, además de la acción de responsabilidad solidaria de administradores acogida en la sentencia dictada en la anterior instancia respecto de los dos codemandados, también se ejercitaba con carácter subsidiario en la demanda la acción individual de responsabilidad, sobre la que la sentencia no se pronuncia, precisamente por razón de la estimación de la acción ejercitada con carácter principal. De este modo, habiendo rechazado dicha acción en el caso del Sr. Rosendo, habremos de entrar en el examen de la acción individual de responsabilidad respecto de él, a fin de dar respuesta cumplida a la contienda planteada.

IV. LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD EJERCITADA CONTRA EL SR. Rosendo

26.- Esta otra acción se sustenta en que los administradores de EDOMAE suscribieron el acuerdo por el que se puso término al procedimiento iniciado por OLVIDAMAR ante los juzgados de Palma de Mallorca siendo conocedores, cuando menos, de que los plazos que recogía no se iban a cumplir. En este sentido, la demanda incidía en que el auto homologando el acuerdo estaba fechado el 10 de septiembre de 2014; que en él se señalaba el 10 de octubre de 2014 como fecha para el pago de 10.000 euros y el 31 de ese mismo mes como fecha para el pago del resto de 7.740,07 euros; que, llegada la fecha, ningún pago se produjo y que, promovida la ejecución del auto, despachándose ejecución con fecha 27 de enero de 2015, la misma resultó de todo punto infructuosa, al no encontrarse bienes, habiéndosele hecho saber a OLVIDAMAR por el propio juzgado ejecutante que, por otras diligencias, se conocía que EDOMAE había cesado en su actividad y abandonado el local en que la desarrollaba, el cual, a su vez, constituía el domicilio social.

27.- Por esta vía, se interesaba, primeramente, la condena de los administradores de EDOMAE al pago de los 17.740,07 euros que se adeudaban a OLVIDAMAR y, subsidiariamente, al pago de 501,58 euros, importe en que se calculaban los intereses devengados por la suma reclamada ante los juzgados de Palma de Mallorca desde la fecha en que se presentó la demanda hasta aquella en que se dictó resolución homologando el acuerdo por el que se puso fin al procedimiento, a cuya reclamación, según se nos dice, renunció OLVIDAMAR en aras a conseguir el acuerdo.

Respuesta del Tribunal

27.- Tiene señalado con reiteración la jurisprudencia que no puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o los deberes inherentes a su cargo, que conforma el sustrato del juicio de responsabilidad bajo el régimen del artículo 241 LSC. Tal concepción convertiría la responsabilidad de los administradores sociales en una responsabilidad objetiva y produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de sus administradores. De ahí, prosigue esa misma jurisprudencia, que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre la conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad. Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas de la sociedad porque esta haya entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus créditos. Por el contrario, observa el Alto Tribunal, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (por todas, sentencias de 2 de marzo de 2017 -ES:TS:2017:721-, 10 de diciembre de 2020 - ES:TS:2020:4072- y 6 de octubre de 2021 -ES:TS:2021:3606).

28.- Trasladando los anteriores esquemas al caso presente, hemos de concluir que ni el incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco del procedimiento promovido por OLVIDAMAR frente a EDOMAE ante los Juzgados de Palma de Mallorca, ni la ulterior imposibilidad de hacerse cobro ante la inexistencia de bienes de EDOMAE pueden constituir por sí fundamento para el juicio de responsabilidad que se pretende.

29.- Es cierto que, según señala esa misma jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, ha habido casos en que se ha considerado que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas (con carácter meramente enumerativo, la sentencia de 2 de marzo de 2017 citada identificaba algunas de esas situaciones excepcionales: '[...] sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que han impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad').Es bajo este prisma como procede examinar si la firma del acuerdo por el que se puso fin al procedimiento promovido ante los juzgados de Palma de Mallorca por OLVIDAMAR, siendo los administradores de EDOMAE conscientes de que no se le iba a dar cumplimiento, así como el cierre de facto, elementos estos que también integran el discurso de OLVIDAMAR, podrían fundamentar la condena de los administradores al amparo del artículo 241 LSC.

30.- Por lo que se refiere a la primera de las circunstancias indicadas, a saber, la firma del acuerdo siendo los administradores de EDOMAE conscientes de que no se le iba dar cumplimiento, hemos de señalar que la respuesta al interrogante planteado ha de ser negativa. La situación de impago de la deuda de EDOMAE, generadora del daño objeto de reclamación, no trae causa de tal actuación.

31.- En cuanto a la segunda circunstancia, hemos de recordar el criterio expresado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2016 (ES:TS:2016:1650), en relación con los requisitos que deben concurrir para el éxito de la acción individual de responsabilidad en solicitud de indemnización del daño que pueda suponer para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la sociedad deudora:

'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama elart. 1257 CC( sentencias 131/2016, de 3 de marzo; y 242/2014, de 23 de mayo ).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

[...)

En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia'(énfasis añadido).

En la misma línea, la sentencia de 13 de julio de 2016 (ES:TS:2016:3433) remacha:

'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero,para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'.

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 27 de febrero de 2017 (ES:TS:2017:711) y 19 de diciembre de 2018 (ES:TS:2018:4326).

32.- En el caso presente, OLVIDAMAR no ha elaborado ningún discurso del que pudiera deducirse que, al tiempo de producirse el cierre de hecho de EDOMAE, su crédito hubiera podido ser satisfecho, al menos en parte. Por lo tanto, tampoco desde esta perspectiva el recurso puede tener favorable acogida.

33.- Nos queda, finalmente, la pretensión subsidiaria de segundo grado postulando, por el mismo cauce de la acción individual de responsabilidad, la condena del Sr. Rosendo al pago de los 501,58 euros en que se cuantifican los intereses devengados por la suma reclamada ante los juzgados de Palma de Mallorca desde la fecha en que se presentó la demanda hasta aquella en que se dictó resolución homologando el acuerdo por el que se puso fin al procedimiento. En este caso, la razón de pedir estribaría en que los administradores de EDOMAE habrían provocado la renuncia de OLVIDAMAR a reclamar dicho importe mediante la aceptación del pago de la suma adeudada por EDOMAE en los plazos recogidos en el acuerdo homologado judicialmente, a sabiendas de que no lo cumplirían.

34.- Tampoco podemos acoger esta última pretensión, toda vez que carecemos de elementos de juicio para poder establecer como hecho cierto la actuación de los administradores sociales de EDOMAE con reserva mental en la suscripción del acuerdo de continua referencia. Igualmente, nos plantea serias dudas que el concepto apuntado pueda ser catalogado como daño, en la medida en que no nos encontramos ante un concepto que en todo caso, al margen de la suscripción del acuerdo y por la mera interposición de la demanda, hubiera de devengarse.

35.- En consecuencia, las pretensiones formuladas contra el Sr. Rosendo han de ser desestimadas.

V. COSTAS

36.- La desestimación de las pretensiones deducidas contra el Sr. Rosendo comporta que las costas ocasionadas por su defensa en primera instancia hayan de ser a cargo de OLVIDAMAR, por aplicación del artículo 394.1 LEC.

37.- Vista la suerte desestimatoria del recurso interpuesto por el Sr. Rogelio, las costas ocasionadas por el mismo han de ser impuestas al recurrente, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

38.- La estimación del recurso interpuesto por el Sr. Rosendo determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas originadas por el mismo, según lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil número 10 en los autos de referencia.

2.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra la meritada sentencia, y, por tanto, REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO el pronunciamiento de la sentencia impugnada que, acogiendo la acción de responsabilidad solidaria de administradores contra él ejercitada, se le condena a D. Rosendo al pago de las cantidades que se reflejan en su fallo.

3.- DESESTIMAR las demás acciones ejercitadas en la demanda contra D. Rosendo con carácter subsidiario.

4.- Como consecuencia de todo ello:

4.1.- Absolver a D. Rosendo de las pretensiones contra él formuladas por OLVIDAMAR UNIÓN, S.L.

4.2.- Confirmar el pronunciamiento por el que, estimándose la acción ejercitada con carácter principal en la demanda, se condena a D. Rogelio al pago de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SIETE CÉNTIMOS DE EURO, más los intereses que, respecto de la cantidad de diez mil euros, se devengaran desde el 10 de octubre de 2014 y, respecto de la cantidad de siete mil setecientos cuarenta euros con siete céntimos, se devengaran desde el 31 de octubre de 2014.

4.3.- Confirmar el pronunciamiento por el que se condena a D. Rogelio al pago de las costas de primera instancia, a excepción de las ocasionadas por la defensa de D. Rosendo, que habrán de ser a cargo de OLVIDAMAR UNIÓN, S.L.

5.- Condenar a D. Rogelio al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

6.- No hacer expresa imposición de las costas originadas por el recurso de D. Rosendo.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a D. Rosendo del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.