Sentencia Civil Nº 507/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1449/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013194

Recurso de Apelación 1449/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 5/2013

APELANTE: D. Héctor

PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO

APELADA: Dña. Cecilia

PROCURADOR: Dña. ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Relaciones paterno-filiales, bajo el nº 5/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Héctor , representado por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.

De otra, como apelada, doña Cecilia , representada por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Cecilia , contra D Héctor , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1-La guarda y custodia de los descendientes comunes se atribuye a la madre DÑA Cecilia , quedando compartida la patria potestad.

2-Se atribuye a D. Héctor el derecho de visitas consistente en deber tener en su compañía a los menores los fines de semana alternos, sábados y domingos durante tres horas, debiéndose efectuar las entregas y recogidas a través de la persona que designe la madre, al existir una orden de protección. Dicho régimen restrictivo durará el tiempo en que el padre se encuentre en dicha situación, pudiendo modificarse por el cauce procesal oportuno cuando cambien las circunstancias.

3-D Héctor deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijos la cantidad de 100 EUROS mensuales para cada uno, así como la mitad de los gastos extraordinarios, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

4- Se otorga el uso del domicilio familiar a los descendientes comunes y a la actora.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES Magistrado-juez del juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Héctor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Cecilia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Héctor , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de mayo de 2012 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Basilio , Ezequiel y Leonardo , trillizos nacidos el NUM000 - 2010, de 4 años en la actualidad, que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida; el uso del domicilio familiar a los menores; un régimen de visitas de tres horas en fines de semana alternos los sábados y los domingos, dejando para el proceso modificativo correspondiente la ampliación del régimen de visitas y la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para sus hijos de 100 € mensuales para cada uno de ellos, en total 300 € mensuales.

Se alega como motivos del recurso: primero, el desacuerdo para tener que ampliar las visitas con sus hijos el correspondiente procedimiento de modificación de medidas; segundo, incumplimiento del principio de proporcionalidad en la pensión de alimentos establecida; tercera, que debe abonar los gastos derivados de los servicios quien los utiliza. En la solicitud no se concretan las medidas que se solicitan, haciendo referencia al cuerpo del escrito.

El Ministerio Fiscal, interesa que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Régimen de visitas.

Impugna el padre en primer lugar, que se le obligue a tener que presentar una demanda de modificación de medidas para ampliar las visitas del padre con sus hijos.

Resultan acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver el motivo del recurso, las partes han tenido tres hijos trillizos de 4 años de edad en la actualidad; hasta que cesa la convivencia al dictarse durante el Auto de 25 de diciembre de 2012, de la Orden de Protección Integral, la propia madre reconoce en el interrogatorio que el padre colaboraba y ayudaba a cuidar a los menores, llevarles al colegio, atenderlos, etc.; el padre reconoce en el interrogatorio, que en la actualidad vive en una habitación que le ha prestado un amigo y no puede estar con los menores en casa de su madre; todas estas circunstancias y la ausencia de otra prueba, ponen de manifiesto que no es posible ahora ampliar el régimen de estancias con el padre, pero también acreditan que no existe ninguna causa personal que impida que cuando el padre tenga una vivienda y unas condiciones más adecuadas no pueda estar con sus hijos con una mayor amplitud; por ello se concreta en la parte dispositiva un régimen de estancias y visitas más normalizado, que se podrá aplicar una vez que el padre en fase de ejecución de sentencia acredite tener las condiciones para poder atender a sus hijos, sin necesidad de tener que presentar demanda de modificación de medidas, ya que no se acredita ninguna razón o causa personal para que no se amplíen las estancias con el padre de los menores. Todo ello sin perjuicio de que mientras se mantenga la orden de protección la madre designe quien entregará y recogerá a los menores.

En consecuencia procede estimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Pensión Alimenticia.

Las partes discuten la cuantía de la pensión alimenticia, la madre en la demanda reclama en la demanda 100 € por cada uno de los hijos, en total 300 €; el padre ofrece los 100 € por cada hijo, pero al mismo tiempo que solicita el uso de la vivienda para él, en el recurso ofrece 120 € para los tres hijos, el Ministerio Fiscal en la vista celebrada el 13-5-2013, interesa una pensión de alimentos de 80 € por cada menor, en total 240 €, aunque en el presente recurso, solicita la confirmación de la sentencia; la Juzgadora de instancia acuerda una pensión alimenticia de 100 € por hijo 300 € en total.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, la fortuna que tiene cada uno, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, por sus ingresos sino también y la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1, teniendo en cuenta que, en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), y que la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores, siendo una propiedad privativa del padre, que es quien esta abonando la hipoteca, ha de incluirse dentro de la pensión alimenticia, pues soluciona a los menores y a la madre con su otra hija la necesidad de vivienda; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes:

1º Por los hijos menores se abonaba al tiempo de dictarse la sentencia el comedor de la guardería de 95 € por menor, teniendo ayuda para los restantes gastos, manifiesta en el interrogatorio la madre que comenzaban en septiembre de 2013 en un colegio concertado, y que se tendría que abonar el comedor que calcula en 105 € por niño, además de un abono de 30 €, reducido por ser tres hermanos, gastos de material, además de tener los gastos propios de su edad.

Cada menor es titular de una cuenta de 6.000 €, que necesitan la firma de los dos progenitores para su disposición.

2º La madre trabaja en el metro de Madrid, desde el 1 de enero de 2013 realiza una Jornada Reducida por cuidado de sus hijos trabajando cuatro días (4 horas por día) y descansando dos de cada seis consecutivos (folio 137 de las actuaciones).

Percibió en el año 2012 unas retribuciones brutas anuales de 20.484,26 €, tenía también reconocido una reducción de jornada. La abundante prueba documental aportada sobre sus retribuciones pone de manifiesto que percibe unos ingresos netos mensuales sobre los 1000-1120 € netos mensuales, tiene 16 pagas.

Con ella vive otra hija Encarnacion de 16 años, que tiene establecida una pensión de alimentos.

3º El padre, según la consulta de su vida laboral, desde el año 2012 percibe subsidio por desempleo, y desde el 13-2 2013 figura de alta en la renta activa de inserción, percibe mensualmente 426 €, en el interrogatorio reconoce que cesó en su trabajo con una baja concertada.

Abona la hipoteca de la vivienda familiar, de carácter privativo, restándole de la hipoteca constituida más del 50% de su precio, abonando en el año 2013, la cantidad de 249,41 € .

Es titular de una cuenta en Bankia, reconociendo el padre es un Plan de Pensiones. Dispone además de una cuenta con unos 9.000 €, y pone de manifiesto que es de la que vive.

Valorada toda la prueba obrante, además de que se ha atribuido a las menores y a la madre, por tener la custodia, el uso de la vivienda familiar, se estima más proporcionado y equitativo con los hechos acreditados y proporcionada a los ingresos de cada uno de los padres y a la edad del menor, que el padre abone una pensión alimenticia de 80 € mensuales para cada uno de ellos, en total 240 € mensuales, cantidad mínima que se puede considerar como un mínimo vital que cubre necesidades, teniendo en cuenta que el padre es quien hace frente a la hipoteca de la vivienda en su totalidad, lo que les permite seguir disfrutándola la casa a los hijos, que él no tiene todavía una vivienda propia donde poder atender a los menores cuando estén en su compañía, ahora vive en una habitación de casa de un amigo, sin que se acredite que costo tiene, que solo percibe unos ingresos de 426 € al mes, sin perjuicio del ahorro que tiene en la cuenta y en el Plan de pensiones, no se puede entender que el padre ofrece los 100 € para cada hijo, porque lo hizo al mismo tiempo que estaba solicitando el uso de la vivienda familiar.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

CUARTO.- Gastos de la vivienda.

El padre en su contestación en el suplico de la demanda, interesa que los gastos domésticos, de luz, agua, teléfono, comunidad de propietarios serán abonadas por el cónyuge custodio y que el padre abonará la hipoteca , el IBI derramas extraordinarias de la comunidad se abonarán por el Sr. Héctor . A ninguna de estas solicitudes se da respuesta en la sentencia recurrida, reiterándose en el recurso.

Ambas medidas interesadas por la parte apelante, han de ser acordadas en la presente resolución, lo que sin duda evitará discordancias entre las partes, correspondiendo hacer una matización, sobre la tasa de basuras del inmueble familiar, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente el art. 23 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, estimándose el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Héctor , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos sobre la custodia y la pensión de alimentos de los hijos menores, seguidos bajo el nº 5/13 entre dicho litigante y doña Cecilia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º. Don Héctor , abonará a Doña Cecilia , en concepto de Pensión de alimentos para cada hijo menor, la cantidad de 80 € mensuales, en total 240 € mensuales, en las mismas condiciones, forma de abono, y actualización acordada en la sentencia; que se abonará desde la fecha de esta sentencia.

Los gastos extraordinarios en la vida del menor se abonaran al 50% entre los dos progenitores, siempre que exista acuerdo fehaciente en el mismo y en su cuantía entre los padres.

2º. El régimen de estancias y visitas de los menores con su padre, podrá ampliarse en fase de ejecución de sentencia, una vez que las condiciones del padre se le permitan, abarcando como mínimo:

1º) Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que los llevará al centro escolar.

2º) Una tarde todas las semanas, a falta de otro acuerdo los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00h.

3º) La mitad de las vacaciones escolares establecidas para la enseñanza obligatoria, en Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, y a falta de otro acuerdo, le corresponde al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los años impares, y a la madre de manera inversa.

4º) El padre podrá comunicar diariamente con los hijos por teléfono o cualquier otro medio telemático en un horario entre las 19,00 y las 20,00 h., durante 20 minutos.

3º Se confirman las restantes medidas acordadas en la Sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1449 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe