Sentencia Civil Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 848/2015 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00507/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0012044

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2014

Recurrente: GESTION SANITARIA GALLEGA SLU, Virtudes

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA

Abogado: ALFREDO IGLESIAS SANTOS, ALFREDO IGLESIAS SANTOS

Recurrido: ADESLAS, Rogelio

Procurador: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: , JAVIER MARTINEZ VALENTE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 507/16

En Vigo, a tres de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2015, en los que aparece comoparte apelante-demandanteDoña Virtudes , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA , asistido por el Abogado DON ALFREDO IGLESIAS SANTO; comoparte apelada-demandada-impugnante'GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.', representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA GISELA ALVAREZ VÁZQUEZ , asistido por el Abogado DON MIGUEL ROIG SERRANO y comoparte apelada-demandada, 'SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado DON MAXIMILIANO PFLUGER SAMPER; Y DON Rogelio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistido por el Abogado DON JAVIER MARTINEZ VALENTE.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. de Vigo, se dictó sentencia con fecha, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. González García, actuando en nombre y representación de Virtudes , frente Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Zubeldia Blein, contra la compañía de seguros ADESLAS, representada por el Procurador Sr. Fernández González, y contra la entidad Gestión Sanitaria S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas frente a los mismos, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Virtudes que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición e impugnación al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 29-09-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D.ª Virtudes .

1. En la demanda se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios que se dicen ocasionados a la demandante a causa de la intervención quirúrgica realizada por el codemandado Dr. Rogelio el día 24 de julio de 2009, por tumoración sinovial no especifica en muñeca-carpo de mano derecha, consistente en abordaje volar y disección del paquete vasculo-nervioso cubital y exéresis del tumor, que tras el examen anatomopatológico no presenta signos histológicos de malignidad, granulomas o depósitos extraños. Los daños y perjuicios objeto de reclamación se referían a la incapacidad temporal (un día de estancia hospitalaria y mil ciento cincuenta y dos días impeditivos), incapacidad permanente (por las siguientes secuelas: carpo y metacarpo síndrome post-algodistrofia, codo doloroso, hombro doloroso y perjuicio estético ligero) y factores de corrección por perjuicio económico.

Y la reclamación se amparaba en la insuficiente e incorrecta información preoperatoria y la defectuosa asistencia sanitaria.

La sentencia de instancia rechaza tanto la insuficiencia de la información suministrada, como la existencia de prueba sobre la relación causal entre la intervención quirúrgica y los padecimientos actuales de la demandante, así como de la existencia de actuación negligente por parte del profesional codemandado.

En el ámbito de lo que la parte actora califica como asistencia sanitaria defectuosa, en el recurso se denuncia error en la valoración probatoria, en cuanto - dice la recurrente- la sentencia niega la existencia del síndrome de dolor regional complejo y rechaza la incapacidad total y permanente.

a) En orden al síndrome de dolor regional complejo debe precisarse, en primer término, que el recurrente transcribe una serie de párrafos y, en particular, uno (a partir de cuyo contenido formula la denuncia de error de apreciación probatoria) del siguiente tenor literal: 'En todo caso, de la intervención quirúrgica no se derivó ninguna secuela objetiva y ha tenido influencia en el proceso evolutivo de la enfermedad de la actora, la cual, en base a los hallazgos de la cirugía, los estudios anatomopatológicos, los estudios analíticos y la evolución clínica, determinan la existencia de una enfermedad de naturaleza inflamatoria que, hasta la fecha, no se ha podido filiar. Debe rechazarse que la clínica sea un síndrome de dolor regional complejo y ello porque no se han realizado las pruebas precisas para su diagnóstico, solo un electromiograma postoperatorio que lo único que determinó fue la ausencia de afección del nervio cubital, tampoco ha sido tratada en unidad del dolor ni por reumatólogo'. Pues bien, tales párrafos que se incluyen en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, no se corresponden, cual pretende la recurrente, con hechos probados de la sentencia, sino que no son más que una trascripción de las alegaciones y motivos de oposición de las partes, en cuanto aquel Fundamento de Derecho se destina, en su plenitud, a exponer resumidamente los alegatos y posiciones de las partes en el proceso. El error de planteamiento es, por tanto, del propio recurrente. Y es que, efectivamente, en relación con el síndrome de dolor regional complejo, lo que la sentencia afirma es que no se recoge en los informes de los distintos especialistas un diagnóstico claro y seguro, ya que se habla de síndrome de dolor regional complejo o distrofia simpático refleja, de enfermedad inflamatoria o infecciosa (hongos o micro bacterias) e, incluso, de la posibilidad de artritis reumática.

En cualquier caso y aún haciendo abstracción de ello, respecto de la existencia del sedicente síndrome de dolor regional complejo, el error - en la versión del recurrente - derivaría de que tal patología habría sido diagnosticada por los Dres. Florencio , Mateo y Victorio .

Respecto a los informes Don. Florencio del Hospital Povisa, la recurrente alude al de fecha 7 de febrero de 2011. Y en este dictamen, efectivamente se consigna que la paciente 'desarrolló un síndrome de dolor regional complejo hombro-mano'. Lo que viene a ratificarse en el informe del mismo facultativo de fecha 27 de mayo de 2011. Se olvida, sin embargo, el informe de fecha 23 de septiembre de 2011, en que el referido profesional, desdiciéndose de sus anteriores apreciaciones, concluye: 'Puede ser una artritis de tipo reumático, porque no creo que sea infecciosa, aunque creo que la hipótesis de un síndrome de dolor regional complejo se puede descartar'. Y, añade: 'Pido opinión al Dr. Ángel '. Y este, en su dictamen de 18 de octubre de 2011, precisa: 'La hipótesis es de una enfermedad inflamatoria monoarticular o infecciosa atípica (hongos o micro bacterias)'.

Don. Mateo , en su informe, toma como referencia o punto de partida el informe de 7 de febrero de 2011 Don. Florencio y con tal antecedente, aclara, en cuanto al síndrome de dolor regional complejo: 'Dado que el último traumatólogo que efectuó el trato y seguimiento reconoce el tercer diagnóstico (síndrome de dolor regional complejo), como responsable del cuadro clínico presente en la informada ... asumiremos dicho criterio diagnóstico como definitorio del daño a valorar'. Por tanto, una de las razones que llevan a este facultativo a incluir como conclusión médico legal la existencia del síndrome de dolor regional complejo es, justamente, la afirmación Don. Florencio . Sin embargo, el dictamen del Dr. Mateo es de fecha 7 de julio de 2011, de modo que al tiempo de confeccionarlo ignoraba que Don. Florencio en informe médico posterior (23 de octubre de 2011) descartaba en absoluto la hipótesis del síndrome de dolor regional complejo, por lo que desaparecía el principal fundamento de la conclusión Don. Mateo .

Ciertamente el informe médico de Don. Victorio de 4 de abril de 2011 incluye, como juicio diagnóstico, el síndrome de dolor regional complejo (desconociéndose si es, exclusivamente, por referencia al anterior Don. Florencio ) y, del mismo modo, el informe médico forense de 24 de octubre de 2012, incluye, como complicación del la cirugía, el desarrollo de un síndrome de dolor regional complejo. Pero, en cualquier caso, lo define como una complicación posible, pero no previsible ni evitable y que puede aparecer en cualquier intervención quirúrgica de la mano, por causas desconocidas y a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización. Asimismo se considera como una complicación del tratamiento de la patología de la paciente y supone, por tanto, una complicación inherente a la misma, por cuanto la actuación médico quirúrgica desarrollada en cuanto al manejo de la patología padecida ha sido acorde con lo que la sintomatología clínica y resultado de las pruebas complementarias demandaba, así como a la naturaleza de la lesión sufrida, siendo ajustada a lalex artis ad hoc, tanto inicialmente como en la evolución de la enfermedad.

b) Y en relación con la apreciación de una incapacidad permanente total, el error habría de imputarse también a la recurrente. En el recurso se parte de la trascripción literal de un párrafo de la sentencia, que expone lo siguiente: 'Se rechaza la incapacidad total y permanente para el desarrollo de actividad laboral que exija la intervención de la zona afectada y la limitación en grado alto para sus ocupaciones como ama de casa, ya que según el informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación de Povisa de 6 de julio de 2011, solo se recoge la persistencia de molestias mecánicas leves sin limitación funcional significativa, si bien la parte no interesa indemnización alguna por este concepto; se niega la existencia de secuela alguna derivada de la intervención y los que se reclaman como tales son consecuencia de su enfermedad inflamatoria de base y el trastorno depresivo de tales o padecimientos; no se justifican los 1153 días de incapacidad reclamados; se rechaza la aplicación del factor de corrección del 31 % sin explicar el motivo ni acreditar circunstancia alguna que lo justifique'.

Al igual que en el caso anterior, no se trata, sin embargo y como la califica el recurrente de 'una apreciación de la juez a quo', sino que, incluido dicho texto en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, se integra en la descripción que la sentencia hace de los motivos de oposición que se insertan en el escrito de contestación a la demanda del codemandado Sr. Rogelio , es decir, corresponde a tal escrito de contestación y no constituye apreciación o hechos probados ni fundamento de la sentencia. Y es que esta no incluye ninguna valoración sobre la incapacidad permanente total, no solamente por cuanto descarta la existencia de actuación profesional negligente o culposa, sino también, lógicamente, en la medida en que la incapacidad permanente total no está entre los conceptos resarcitorios sobre que opera la demanda, que no la incluye entre los factores de corrección que considera indemnizables.

2. También se denuncia error de valoración probatoria respecto al consentimiento informado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2016 : 'La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, cuya infracción se denuncia, dice la sentencia de 11 de abril 2013 y reitera la más reciente de 23 de octubre de 2015 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye - artículos 4 y 5 - el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10. 1 - «los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones», excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( sentencias de 29 de mayo y 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre de 2005 , 15 de noviembre de 2006 , 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986m, de 25 de abril, General de Sanidad y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( sentencias de 4 de marzo de 2011 y 8 de septiembre de 2015 )'.

En el presente caso, se expone por el recurrente que la intervención quirúrgica practicada no estaba totalmente indicada, pues cabían otras alternativas; que no está acreditada la existencia de suficiente información respecto de las posibles complicaciones y riesgos y, en fin, que la falta de consentimiento informado constituye un daño moral que debe ser indemnizado.

a) Respecto de la existencia de posibles alternativas a la intervención quirúrgica, habrá de recordarse que, según la información que la propia actora proporcionó al perito Dr. Jorge , el proceso de la mano derecha se inicia en el año 2006, con dolor en la muñeca, impotencia funcional y aparición de un bultoma en la zona cubital. Los diversos especialistas que consulta le recomiendan tratamiento fisioterápico. Ante la falta de eficacia del tratamiento (el bultoma crece de tamaño), en febrero de 2009 se realiza una resonancia magnética nuclear que llega al diagnóstico de nódulo en la región palmar próximo al hueso pisiforme. El propio Don. Jorge concluyó en su informe de 8 de octubre de 2010 que la resonancia magnética nuclear realizada apuntaba una mayor complejidad patológica que la de un simple 'ganglión'.

Con tales antecedentes, el informe pericial del Dr. Serafin concluye que la cirugía estuvo justificada y orienta hacia un probable origen inflamatorio, al tiempo que permite descartar la existencia de lesión maligna. Del mismo modo, el informe de los médicos forenses del IMELGA, de fecha 24 de octubre de 2012, precisa que: 'La cirugía (sinovectomía) está indicada ante el fracaso de los tratamientos conservadores, dolor persistente, evidencia de comprensión nerviosa, tamaño y aspecto estético. Y en el presente caso, el procedimiento adoptado se considera que ha sido el indicado, dada la persistencia de la sintomatología, a pesar de los tratamientos pautados, la localización de la lesión y la existencia de dolor'. En fin, el Don. Jorge aclaró en el acto del juicio, que la actuación terapéutica fue la adecuada, entre otras razones, porque al poder tratarse de una tumoración maligna debería eliminarse; precisando que solamente procedería la biopsia sin intervención, en aquellos casos en los que se sepa que el tumor es un ganglión, que no existen sospechas de malignidad y que el bultoma sea líquido.

En suma, ni se describen las posibles alternativas, ni se acredita que realmente existieren y resultaren efectivas. Por lo que no puede considerarse deficiente la información en base a la falta de una supuesta falta de comunicación de otras opciones o alternativas inexistentes o inadecuadas.

b) Tampoco es aceptable la crítica sobre la sedicente insuficiencia informativa respecto de posibles complicaciones o riesgos.

El 'documento de consentimiento informado para tratamiento de tumor de partes blandas' suscrito por la actora el 21 de julio de 2009, contenía una advertencia genérica: 'Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica operatoria, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad) lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos, como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad'. Y, además, la enumeración de las eventuales complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica para el tumor de partes blandas: 'Lesión de la rama sensitiva y/o motora del nervio colateral, originando dolor y parálisis de las zonas afectadas; cicatriz dolorosa; dehiscencia de la sutura; infección de la herida; rigidez de las articulaciones de los dedos'.

Pues bien, el art. 10. 1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que 'El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 abril 2007 , señala: 'El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. El art. 10. 1 de la ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones. La sentencia de 28 de diciembre de 1998 declara que, como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites, y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos, que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia'.

En fin, la información facilitada cumple las exigencias normativas respecto a las posibles complicaciones y no concreta la recurrente cuales otros inconvenientes o riesgos, que puedan calificarse de típicos y frecuentes, se han omitido para considerar exigua o escasa la información proporcionada al respecto.

c) Finalmente, no ha habido falta de consentimiento informado y, por lo tanto, no cabe hablar de daño mortal, pero, en cualquier caso, no incluye la demanda pretensión alguna sobre indemnización de daño moral.

3. La doctrina del daño desproporcionado se introduce por vez primera en el recurso. Habrá de recordarse, por tanto, la doctrina jurisprudencial, negadora de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

4. Precisa finalmente la recurrente que debe excluirse la condena al pago de las costas procesales, por cuanto no ha actuado con temeridad o mala fe.

El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que es el que aplica correctamente la sentencia de instancia) establece: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Por consiguiente y dado que el precepto no contempla como supuesto de excepción a la aplicación de la regla general del vencimiento, más que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, la ausencia de temeridad o mala fe (que, en todo caso sería discutible) no es factor que normativamente justifique la exclusión de la condena en costas al litigante cuyos pedimentos (cual es el caso) hubieren sido desestimados íntegramente.

SEGUNDO.-Recurso, por vía de impugnación, de la entidad 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.'.

La demanda, en sede de legitimación pasiva, expone que esta corresponde a 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.', en virtud de lo establecido en el art. 1903 del Código Civil . El art. 1903 del Código Civil dispone que: 'La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no solo por los actos u omisiones propio, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Son responsables los dueños y directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones'.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1996 : 'También aquí ha de ratificar la Sala su doctrina reiterada y constante de que la responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( sentencias de 7 octubre 1969 , 18 junio 1979 , 4 enero 1982 , 2 noviembre 1983 y 3 abril 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( sentencias de 26 junio y 6 y 9 julio 1984 y 30 noviembre 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( sentencias de 3 abril y 3 julio 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( sentencia de 30 noviembre 1985 ), puesto que, como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad'. En idéntico sentido, las sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 1997 , 8 mayo 1999 o 13 mayo 2005 .

Por su lado y respecto al contrato de clínica u hospitalización, la sentencia de instancia cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2004 : 'En conclusión, el contrato celebrado por Clínica Sagrada Familia, S. A. pertenece a la categoría de los denominados de clínica u hospitalización, a la que se refirieron las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004 . Se trata de un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos. Y aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, para ello es necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes)'.

Consecuentemente la relación de dependencia, que no ha de ser necesariamente laboral (puede derivar de otros vínculos jurídicos (como el arrendamiento de obras y servicios) constituye presupuesto necesario del art. 1903 del Código Civil , de modo que, cual precisa la doctrina jurisprudencial, para que el contrato de clínica u hospitalización abarque los actos pura y estrictamente médicos, es preciso que el paciente haya confiado al centro médico su realización por medio de sus propios facultativos.

Siendo ello así, en el presente caso no consta que entre el Dr. Rogelio y la entidad 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.' exista vínculo contractual alguno (ni laboral ni mercantil) más que un contrato de arrendamiento de espacios para el ejercicio privado de su actividad profesional, en cuya virtud se ponen a disposición del facultativo los medios de que dispone el centro. De modo que devendrían plenamente aplicables los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 , en cuanto precisa: 'No esta en absoluto probado que el cirujano codemandado con la Agrupación, estuviere unido a ella por una relación jurídica de la que procediese su dependencia e integración en el personal de la clínica. Que aquella la utilizara para el ejercicio privado de su profesión, en virtud de acuerdos con el titular de la susodicha clínica no equivale, obviamente, a una relación de dependencia o subordinación con la Asociación, que obligare a esta a responder por los actos dañosos del mismo, como esta Sala exige para la aplicación del art. 1903 del Código Civil ( sentencias de 21 de septiembre de 1987 , 28 de octubre de 1994 y 20 de diciembre de 1996 y las que se citan en ellas)'.

En definitiva y a partir de tales premisas, debería haberse declarado la falta de legitimación pasiva de la entidad 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.' o la falta de responsabilidad de la misma en la actuación médica del codemandado, por no ser de aplicación el art. 1903 del Código Civil .

TERCERO.-Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio González García, en nombre y representación de D.ª Virtudes y estimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de la entidad 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.' contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma.

Se imponen a la recurrente D.ª Virtudes las costas procesales de su recurso y no se hace especial declaración en cuanto a las costas del recurso promovido por la entidad 'Gestión Sanitaria Gallega S. L. U.'.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.