Sentencia Civil Nº 507/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 766/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168058248
Recurso de apelación 766/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 309/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Patricia , Elias
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: ADRIÁN REBOLLO REDONDO, Alejandro Olivé Gorgues
SENTENCIA Nº 507/2019
Barcelona, 31 de julio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Ángel
Manuel MERCHÁN MARCOS, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 766/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2018 en el procedimiento
nº 309/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente B.B.V.A.,
S.A. y apelados Don Elias y Dña. Patricia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Elias y Dª Patricia contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A' sucesora procesal de ' Catalunya Banc, S.A.' y declaro la nulidad por error en el consentimiento, de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados 'participacions preferentes series A y B' por importe total de 11.000 euros y condeno a la demandada a que sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad demandada por la adquisición de los productos denominados 'participaciones preferentes series A y B', por importe total de 11000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido en concepto de rendimientos netos del producto,más el interés legal desde la fecha de su percepción y, en su caso, el importe obtenido por la venta de acciones del FROB, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ángel Manuel MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción de nulidad ipso iure por ausencia del consentimiento, subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo. En ambos casos con la condena de la entidad demandada a restituir a la actora el importe total invertido de 11.000 € así como los intereses legales desde la fecha de su entrega hasta la fecha del pago con deducción de los rendimientos netos percibidos y, en su caso, del importe obtenido con la venta de las acciones obtenidas al FGD. En el acto de la audiencia previa solicitó que la deducción de los rendimientos habrá que entenderla referida a los mismos en bruto y no en neto y renunció al ejercicio de la acción de nulidad absoluta.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que D. Elias y Dª Patricia suscribieron sendas órdenes de compra de participaciones preferentes por un importe total de 5.000 y 6.000 € en fecha 10 de octubre de 2010 y 22 de febrero de 2001 respectivamente con la entidad Caixa Catalunya (actualmente BBVA). Afirma que no se le facilitó información sobre los riesgos del producto y características del emisor ni antes ni durante la contratación del producto. Señala como por Resolución del FROB estableció el canje obligatorio de sus participaciones preferentes por acciones de la entidad en fecha 7 de julio de 2013.

La parte demandada, Catalunya Banc se personó en el procedimiento contestando y oponiéndose a la demanda e interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad por error en el consentimiento de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados 'participaciones preferentes series A y B' por importe de 11.000 euros y condeno a la demandada a que sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad demandada por la adquisición de los productos denominados 'participaciones preferentes series A y B' por importe total de 11.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la parte demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido en concepto de rendimientos netos del producto, más el interés legal desde la fecha de su percepción y, en su caso, el importe obtenido por la venta de acciones del FROB, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia, Contra esta sentencia interpuso la representación de Catalunya Banc recurso de apelación. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: incongruencia extra petita en cuanto la sentencia obliga a los actores a restituir los rendimientos netos percibidos del producto cuando en la audiencia previa la propia parte demandante corrigió su pretensión inicial solicitando le sean deducidos los rendimientos brutos; considera que la entidad cumplió toda la normativa vigente en el momento de la contratación en el cual no era exigible el Test Mfid y que suministró a los actores la información necesaria para conocer las características del producto contratado estando el error motivado en la propia falta de diligencia de la parte demandante.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, a excepción de la obligación de detraer los rendimientos brutos en lugar de los rendimientos netos, y con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Fijación de los rendimientos que tienen que restituir los demandantes.

En primer lugar alega el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia al condenar a los actores a restituir a la entidad bancaria los rendimientos netos percibidos cuando en la audiencia previa la propia actora corrigió su petición inicial alegando haber incurrido en error y aclaró que solicitaba que la deducción de la cantidad objeto de condena fuera de los rendimientos brutos percibidos. La parte actora se muestra conforme con este motivo del recurso y efectivamente debe darse la razón a la parte recurrente.

Y es que no fue controvertido en la primera instancia que, para el caso de dictarse una sentencia estimatoria de la demanda, y como efecto derivado de la previsión contenida en el artículo 1303 del Código Civil , los demandantes vendrían obligados a restituir a la parte demandada los rendimientos brutos percibidos durante la vigencia del contrato.

El artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento civil (en adelante LEC) dispone: 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (por todas Sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004 ) se incurre en incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ('incongruencia omisiva o por defecto') como cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes, sobre pretensiones no formuladas ('incongruencia positiva o por exceso'); y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas ('incongruencia mixta o por desviación').

Y el rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción.



TERCERO. Naturaleza de las participaciones preferentes.

En segundo lugar, impugna la sentencia la entidad financiera al considerar que no se dan los elementos necesarios para estimar la acción e anulabilidad por error en el consentimiento ya que la entidad habría informado de forma suficiente a los actores de las características y riesgos del producto contratado y porque además, estos por su perfil no podrían alegar la excusabilidad del error.

El origen de la controversia se encuentra en la adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada por parte de la actora en fecha 3 de junio de 200522 de febrero de 2001 y 10 de octubre de 2010.

Nos encontramos ante un producto que reconoce o crea deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes' como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito. La Disposición Adicional 2ª de la citada norma se recogen los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda. Esta regulación evidencia que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que los emite una función eminentemente financiera por disposición legal. Se utilizan como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy lejos en cuanto a su función y naturaleza de los clásicos depósitos plazo o a la vista (que tienen la naturaleza de pasivo para la entidad en términos contables). Ello implica que el dinero que se invierte en dichas participaciones está sujeto de forma permanente a las coberturas de las pérdidas del emisor, es decir, que existe el riesgo de la pérdida total de la inversión Este producto viene siendo considerado un 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. El Banco de España en su portal del cliente bancario dispone que: Son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto.

Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo .

En el momento de su contratación este producto no se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependían directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor - ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, nos encontramos ante un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros. Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2014 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª de 25 de febrero de 2016 .



CUARTO.- Perfil de los clientes.

Para valorar las obligaciones a las cuales estaba sometida la entidad en la comercialización de este producto es importante tener en cuenta cual es el perfil de d. Elias y Dª Patricia . Al respecto llama la atención que siendo ambos adquirentes de las participaciones toda la prueba haya girado en torno a la figura de D. Elias .

Al respecto, en los arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado. Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

En el momento de la segunda contratación ya estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores, obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales ( artículo 78 bis ). Según este precepto: 1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera que clientes en particular tendrán esta consideración. Las personas físicas sólo tendrían su encaje en la letra e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. No obstante, sea cual sea la normativa de referencia, a ambos adquirentes a todos los efectos legales se les ha de clasificar como clientes minoristas protegidos por la Ley de Mercado de Valores ya derogada. No consta que tuviera conocimientos financieros especiales a pesar de que según la documental aportada por la entidad el Sr. Elias ya había invertido con anterioridad en productos no seguros (docs. 12 y 13 de la contestación). Ahora bien, este tipo de inversiones, lo son por cantidades que como es de ver no puede considerarse un volumen significativo de operaciones ni por un importe que permita presumir un conocimiento superior al de un ciudadano medio en esta materia. No cabe duda que de haberse efectuado el análisis del perfil conforme a la normativa vigente se habría calificado al demandante como cliente minorista. Y este es el único perfil relevante a la hora de fijar el nivel de información que debían recibir como clientes de la entidad antes de proceder a la contratación de las participaciones preferentes.



QUINTO.- Deberes de información a cargo de la entidad demandada. Carga de la prueba.

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento unido al perfil minorista de D. Elias y Dª Patricia (hecho que no ha sido discutido y que se revea como evidente a la vista de la declaración del primero) hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que ' 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor '.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad. No se puede aceptar el argumento de la entidad por el cual pretende dejar sin efecto esta doctrina por el lapso de tiempo transcurrido. Lapso de tiempo que en todo caso podría afectar a la primera contratación pero en ningún caso a la segunda y lo cierto es que la prueba desplegada es similar en los dos casos.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' . Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si Dª Sacramento tenía los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como eran las participaciones preferentes. Y ello aunque aún no fueran de aplicaciones las previsiones de la Directiva Mfid. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. ( por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).



SEXTO. Doctrina del error como vicio del consentimiento y aplicación al caso concreto.

Considera la Juez de 1ª instancia y se comparte en esta alzada que el inadecuado asesoramiento de los empleados de la entidad y la ausencia de información sobre las características del producto causó un error en los demandantes invalidante de su consentimiento.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

Según expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017 : Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda, así como el interrogatorio de D. Elias y la declaración testifical de los dos directores de la entidad que intervinieron en cada una de las comercializaciones. De la valoración conjunta de la prueba se concluye que la actora sufrió un error esencial y excusable sobre la naturaleza y características del producto que le llevó a adquirir participaciones preferentes.

Los únicos documentos que aporta la demandante relativos a la contratación del producto son la orden de suscripción de 22 de febrero de 2001 y 14 de octubre de 2010 (doc. 21 de la demanda). No existe en las actuaciones constancia que los demandantes recibieran un folleto informativo o documentación similar sobre las características del producto que estaba adquiriendo, tan sólo las órdenes de compra. Si analizamos estas órdenes observamos como en el año 2001 observamos cómo se informa al adquirente que podrá amortizarlo anticipadamente a partir del quinto año de la suscripción y que se le garantiza un rendimiento trimestral. En 2010 cambia ys e califica el producto de agresivo y adecuado para inversores que busquen rentabilidad y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto término y una mayor volatilidad.

La parte demandada acompaña el test de conveniencia realizado al Sr. Elias según el cual nos encontraríamos ante un cliente con conocimientos financieros avanzados. Sobre su perfil nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento cuarto de esta resolución. Pero más allá debe destacarse que en este caso la normativa vigente en la segunda contratación exigía la realización de un test de idoneidad que no consta como realizado y estos test se tenían que haber realizado no sólo al Sr. Elias sino también a la Sra. Patricia .

En cuanto a los folletos informativos (doc. 11 de la contestación) no tienen ningún apartado relativo a los riesgos del producto por lo que no se pueden considerar como aptos para cumplir con los deberes informativos que la legislación exigía a las entidades para la comercialización de estos productos clientes minoristas. Y ello teniendo en cuenta que no consta en modo alguno acreditada su entrega a los clientes con carácter previo a la contratación.

Sólo los documentos obrantes en Autos, o más bien la ausencia de los mismos ya permitiría alcanzar la conclusión que se ha adelantado, esto es, que a los demandantes no se les suministró la información necesaria para saber los verdaderos riesgos del producto que estaba contratando ni sus características.

El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: la nula información suministrada impidió a los demandantes conocer realmente características tan relevantes de las de las participaciones preferentes como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, le impidió conocer que podrían perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC . El único documento obrante en Autos es la orden de suscripción la cual nada dice de su carácter perpetuo ni del riesgo de pérdida de la inversión.

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. El perfil de los demandantes sin experiencia en la contratación de este tipo de productos y su nula (en el caso de la Sra.

Patricia ) a o escasa (en el caso del Sr. Elias ) experiencia inversora hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato, y que los propios directores de la entidad que lo comercializaron no se representaban el riesgo de pérdida de capital tal y como manifestaron en el acto de la vista.

SEPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso determina que las costas no deban imponerse a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Asimismo, y en cuanto a las costas de la primera instancia debe confirmarse la condena a la entidad demandada impuesta por el Juzgador, en tanto en cuanto se basa en el principio de vencimiento objetivo establecido por la Ley sin que la estimación del recurso en cuanto a los rendimientos a deducir hubiera cambiado el sentido íntegramente estimatorio de la sentencia de primera instancia que con la corrección impuesta se ajusta a lo peticionado por la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona , que modificamos acordando que como consecuencia de la estimación de la acción de anulabilidad de la cantidad objeto de condena se habrán de deducir los rendimientos brutos percibidos por los demandantes y no los netos. Confirmando el resto de la resolución.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad en esta segunda instancia.

Con devolución del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.