Sentencia CIVIL Nº 507/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 554/2020 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0170613

Recurso de Apelación 554/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1262/2018

APELANTE:INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.

Procurador D. Gabriel María De Diego Quevedo

Letrado D. Juan Butragueño Rodríguez-Borlado

APELADO:VARTEC 2000, S.L.

Procurador Dña. Raquel Sánchez-Marín García

Letrado D. David Moñux Ducajú

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

SENTENCIA Nº 507/2021

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 554/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada en el juicio ordinario 1262/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL y como apelada VARTEC 2000, S.L

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de VARTEC 2000, S.L en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que:

'- Se declare como ajustado a Derecho el pacto de sindicación suscrito el pasado 29 de febrero de 2016, conforme al relato fáctico que consta en el Hecho Primero de la presente demanda.

- Se condene a INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, SOCIEDAD LIMITADA, a satisfacer a la actora, VARTEC 2000, S.L., en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 €) prevista en la cláusula penal del Acuerdo de Sindicación, habida cuenta de los términos anteriormente expuestos, solicitándose, de manera subsidiaria, la condena de aquel importe que fije el Juzgado conforme a su leal saber y entender.

- Que se declare la expresa imposición de las costas derivadas del procedimiento a la demandada, INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, SOCIEDAD LIMITADA'.

SEGUNDO. -Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Raquel Sánchez-Marín García, actuando en nombre y representación de VARTEC 2000 S.L. acordando:

_ Declarar ajustado a derecho el pacto de sindicación suscrito el 29 de Febrero de 2016 entre VARTEC 2000 S.L. e Innovación Proyectos Medioambientales S.L.

_ Condenar a Innovación Proyectos Medioambientales S.L. a satisfacer a la parte actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 3.000.000 de euros prevista en la cláusula penal sexta del acuerdo de sindicación, ante el incumplimiento del mismo por la demandada.

_ Imponer expresamente las costas causadas a la parte demandada.' (sic)

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite, se opuso la parte demandante. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 16 de diciembre de 2021.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

1.Por la mercantil VARTEC 2000, S.L se formula demanda contra la mercantil INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL , en la que se dice ejercitar la acción de responsabilidad ex art. 1101CC por incumplimiento contractual del pacto de sindicación de acciones suscrito el 29 de febrero de 2016 con la demandada y en la que pide que se declare como ajustado a derecho dicho pacto de sindicación y se condene a la demandada a satisfacer, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 3.000.000,00 € prevista en la cláusula penal del acuerdo de sindicación, y de manera subsidiaria, la condena a aquel importe que fije el Juzgado

2. El Juzgado, que previamente por auto había rechazado la litispendencia invocada por la demandada, estima la demanda. La sentencia declara ajustado a derecho el pacto de sindicación y condenar a la demandada a pagar la indemnización de 3.000.000 de euros prevista en su cláusula penal sexta, con imposición de las costas causadas

3. Frente a esta se alza la demandada INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL que impugna: 1º) la declaración del pacto de sindicación como ajustado a Derecho; 2º) la condena al pago de 3.000.000 de euros y 3º) el pronunciamiento en costas, esto último sin exponer fundamentación alguna. En una alegación previa manifiesta su sorpresa -'estupor'- ante la parquedad del razonamiento de la misma

SEGUNDO. Marco fáctico y procesal relevante

1. Para la resolución de la controversia planteada en esta alzada son datos no controvertidos, completados con la documental aportada, los siguientes:

i) son socios de E-WASTE CANARIAS S.L. la mercantil VARTEC S.L. (la actora) con un 60% del capital social, aproximadamente, y la demandada INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL, con el 40% restante, con un 0,40% de autocartera

ii) VARTEC 2000 S.L. e INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL suscribieron el 29 de enero de 2016 un acuerdo de sindicación de participaciones sociales. Se expone que la sociedad necesita una reestructuración para el desarrollo de su actividad empresarial, siendo esencial la permanencia de VARTEC 2.000 S.L. en el capital social para que esta pueda acometer nuevos proyectos empresariales y que como condición para ello ha exigido a 'INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL la sindicación de sus derechos de voto para permitir una gestión colegiada y común de la sociedad, en particular para que en adelante VARTEC 2.000 S.L. tenga el control político de la sociedad WASTE CANARIAS SL . Figuran, entre otras, las siguientes cláusulas:

' Segunda. Los socios comparecientes acuerdan por la presente sindicar sus participaciones sociales actuales o las futuras que pueda tener ya sea por compra o ampliación de capital durante cinco años. Se comprometen a ejercer sus derechos políticos, en especial el de voto, en sentido único, votando siempre en la misma dirección en las propuestas que se sometan a decisión en la Junta General... El sentido del voto en cada Junta de las participaciones sindicadas será el que decida en cada momento la entidad VARTEC 2000 S.L.

Tercera. Para asegurar el cumplimiento de lo estipulado, los socios otorgantes designan como representante para el ejercicio de los derechos políticos, y en particular del derecho de voto en las Juntas Generales, a don Benedicto, ... Se consigna el carácter irrevocable del poder en tanto se mantenga vigente el acuerdo de sindicación. Si alguno de los poderdantes asistiese personalmente a la junta, se compromete a votar en el mismo sentido que don Benedicto y en caso contrario, se entenderá incumplido el acuerdo de sindicación con las consecuencias que se significarán más adelante

[...]

Sexta. - Cualquier socio que no cumpla con los presentes compromisos se verá obligado a resarcir de los daños causados a los otros otorgantes del presente documento.

Á los efectos de cuantificar anticipadamente estos daños se establece el siguiente régimen de sanciones:

[...]

2.- En el caso de que alguno de los otorgantes incumpla el deber de votar en el mismo sentido que el resto de los socios sindicados, a elección de los socios cumplidores estará obligado, bien a indemnizar a estos en una cantidad equivalente a TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000,00 e).

Además en el caso de que se produzca cualquiera de los incumplimientos previstos en los dos párrafos anteriores los socios cumplidores, podrán adquirir las participaciones del incumplidor a cuyo efecto los otorgantes se confieren un DERECHO DE OPCIÓN DE COMPRA RECÍPROCO bajo las siguientes condiciones...'

iii) el 19 de diciembre de 2016 INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL procedió a revocar el poder otorgado a don Benedicto en el acuerdo de sindicación.

iv) el 22 de diciembre de 2016 se celebró junta general extraordinaria de E-WASTE CANARIAS S.L, y en ella el señor Cipriano, que asistió en representación de la socia INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL y de la consejera Inversiones Sostenibles Canarias S.L., votó en contra de los acuerdos cometidos a votación, en tanto que votó con carácter afirmativo VARTEC 2000 S.L, representada por Benedicto. Dichos acuerdos tenían por objeto:

-Cese de Inversiones Sostenibles Canarias S.L. como miembro del consejo de administración

- Cese inmediato del resto de los miembros del consejo de administración.

- Nombramiento como administrador único de don Benedicto.

- Autorización para iniciar acciones civiles y penales contra don Cipriano y doña Montserrat por la presunta comisión de los ilícitos penales referenciados en el acta.

v) Por INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL se interpuso demanda en julio de 2017 contra VARTEC S.L y E-WASTE CANARIAS S.L en ejercicio de la acción de nulidad del pacto de sindicación, que da origen a los autos del Procedimiento de Juicio Ordinario número 740/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid, que en sentencia de 13 de septiembre de 2019 desestimó la demanda

vi) en la contestación a la demanda de este litigio, la demandada INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES SL plantea excepción de litispendencia, que es desestimada por auto de 26 de noviembre de 2019, por entender que las acciones ejercitadas en ambos procedimientos no son las mismas, no concurriendo identidad de objeto que determine conforme a lo dispuesto en los artículos 421 y 222 de la LEC el archivo del procedimiento. Se argumenta:

'Dado que mientras que en procedimiento 740/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil número 3 de Madrid se ejercitaba una acción de nulidad del pacto de sindicación, en el presente procedimiento se ejercita una acción de responsabilidad contractual cuyo origen radica en dicho pacto de sindicación'

Recurrido en reposición es confirmado por auto de 10 de marzo de 2020

TERCERO. - La motivación y delimitación de la apelación

1.La sentencia, tras definir los pactos parasociales, copiar varias resoluciones del TS y de la DGRN, recoger los hechos relevantes relativos al contenido del pacto, la revocación de poder y votaciones en la junta general de 22 de diciembre de 2016, desestima la demanda con esta fundamentación:

'De los anteriores hechos se colige que Innovación de Proyectos Medioambientales S.L. incumplió el acuerdo de sindicación de 29 de Enero de 2016, estableciéndose en la cláusula sexta de dicho acuerdo que el incumplimiento del mismo obligará a la parte incumplidora a abonar a la otra parte la cantidad de 3.000.000 de euros.

Habiendo resultado acreditado el incumplimiento del pacto de sindicación, siendo el mismo plenamente válido, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1091y 1101 del Código Civily en la cláusula penal sexta del referido acuerdo, procede condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.000.000 de euros'

2.En su alegación previa la apelante expresa su sorpresa -estupor- ante la brevedad de la sentencia 'fallando con toda frialdad y sin consideración ninguna al complejo trasfondo fáctico y jurídico que se encuentra detrás de la apariencia formal del pacto y su incumplimiento'. Añade que 'lo importante no es que el pacto sea formalmente válido, sino que lo fuere o no, su incumplimiento se refiera a las finalidades del mismo establecidas en su propio título constitutivo, no a otras espurias fruto de la mala fe de la actora, como someter a aprobación de la junta de socios una materia que no es competencia de la misma para así provocar el voto en contra de mi representada, como se probará cumplidamente'

Valoración del Tribunal

3.Es doctrina reiterada (entre otras muchas, STC 3/2019, de 14 de enero, FJ 6) que el deber de motivación del art 218LEC y art 120.3CE no exige

'un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'

Aunque de forma escueta, el juez a quo expone los datos, argumentos y razones que permiten concluir que hay un incumplimiento de los pactos y la procedencia de la condena por aplicación de la cláusula penal, por lo que en ello no apreciamos quiebra del art 218LEC, si bien sí resulta excesivamente parca al no explicitar el rechazo - implícito- del abuso del derecho invocado como motivo defensivo en la contestación

4.En todo caso conviene precisar que, según delimitación efectuada al resolver la litispendencia, la que se considera ejercitada por la actora es una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del pacto de sindicación, no tanto su validez o nulidad, ya que esa nulidad es objeto de un previo proceso. Ello es lo que justificó el rechazo de la litispendencia, que no consta recurrida

Por tanto, no podemos entrar en esta alzada a verificar la validez /nulidad del pacto de sindicación, que es objeto de otro procedimiento previo e independiente, y que en primera instancia ha sido resuelto en el sentido de que los pactos de sindicación no son nulos, sin que podamos apreciar cosa juzgada positiva ( art 222.4LEC), pues no es firme

5. Tampoco podemos revisar la desestimación de la litispendencia , pues al no constar recurrida lo impide el art 459LEC , ni apreciar prejudicialidad civil ex art 43LEC con ese previo procedimiento porque nadie lo ha pedido, y se trata de una causa de suspensión que precisa petición de parte ( art 43LEC) , con descarte de la posibilidad de adopción de oficio ( STS de 28 de julio de 2010, SAP Madrid, Sección 28ª, de 11 de julio de 2017 , SAP de Murcia, Sección 1ª, de 10 de julio de 2017 , o SAP Las Palmas Sección 4ª, de 7 de julio de 2015 , entre otras muchas) , máxime cuando aquí se ha desestimado la litispendencia, y esta no consta recurrida, sin que el juzgador haya considerado valorar que, pedido lo más (el archivo por litispendencia), podía haber acordado lo menos (suspensión por prejudicialidad, antes denominada litispendencia impropia)

No podemos perder de vista que el art. 240 LOPJ, en sintonía con el art. 227.2º.2 LEC, establece que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que ' no haya sido solicitada en dicho recurso', salvo que se aprecie 'la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'; sistema que ,como dice el ATC 282/2006, de 18 de julio, restringe las posibilidades de actuación de oficio de los órganos judiciales en fase de recurso, con imposición a las partes la carga procesal de invocar las causas de nulidad eventualmente concurrentes. De igual modo STS 318/2018, de 30 de mayo

6. En definitiva, por estas exigencias procesales, el ámbito de esta alzada se reduce a verificar si la condena a 3.000.000€ por incumplimiento del pacto de sindicación es improcedente , que es el fondo lo que parece sostenerse en el recurso cuando se dice que' lo importante no es que el pacto sea formalmente válido, sino que lo fuere o no, su incumplimiento se refiera a las finalidades del mismo establecidas en su propio título constitutivo, no a otras espurias fruto de la mala fe de la actora'. En todo caso no es admisible alegar que el pacto es nulo en base a los argumentos vertidos en el escrito de demanda que ha dado lugar a otro procedimiento distinto y autónomo. De igual modo, la invocación de que resulta jurídicamente absurdo, pues ello afecta a su validez, objeto de discusión en ese litigio

Y ello en los términos delimitados en la instancia, sin que puedan en esta alzada suscitarse cuestiones nuevas, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1LEC. Es doctrina reiterada, por todas, STS 1 de octubre de 2012, la que dice que

'(e)l recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' , y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior' , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civiltrascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.'

CUARTO. El incumplimiento del pacto de sindicación

1.No cuestionados los datos fácticos antes expuestos, reveladores del incumplimiento del pacto de sindicación, la tesis del recurso es que nos encontramos ante maniobra antijurídica e ilegítima orquestada por la actora para conseguir la salida de E-WASTE CANARIAS S.L de Cipriano, primero como empleado-director gerente, después como administrador de la compañía a través de su sociedad INSOCA, y, finalmente como socio, a través de la opción de compra de sus participaciones sociales a precio de saldo, una vez sea firme la condena por el incumplimiento del pacto de sindicación.

En síntesis, y prescindiendo de lo meramente accesorio, reiterativo o irrelevante, se invoca abuso del derecho y carencia de buena fe ( arts. 7 y 1.258CC) por los argumentos siguientes: (i) que no se puede obligar a nadie a votar a favor de acuerdos sociales expresamente dirigidos y pergeñados para perjudicar los derechos e intereses de uno mismo, al colocarle en el dilema de votar a favor del acuerdo, reconociendo así implícitamente que Cipriano y su mujer habían cometido un delito, no siendo verdad, o , alternativamente, votar en contra y pagar una indemnización de 3 millones de euros ; (ii) que se trataba de un asunto ( ejercicio de acciones penales) que no era competencia de la junta general; (iii) que el voto en contra no representaba ningún perjuicio en absoluto para la sociedad y (iv) que los asuntos sometidos a votación no tienen relación con la finalidad del pacto de sindicación ('permitir una gestión colegiada y común de la sociedad'), de modo que el voto en contra no contravino el objetivo y finalidad de este último

Valoración del Tribunal

2. El pacto de sindicación es una especie de los pactos parasocial cuyo objeto es fijar el sentido del voto en la Junta General, o sea, unificar el sentido de voto. La STS 296/2016 del 5 de mayo definió el pacto de sindicación de acciones como un

'acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA , actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora'.

3.A la vista de ello decae el primero de los argumentos esgrimidos, ya que en virtud de ese pacto lo que se hace es unificar el sentido del voto en los términos preestablecidos, que aquí será el que decida en cada momento la entidad VARTEC 2000 S.L. Y en el caso concreto sin exclusión de los asuntos o materias que fueron objeto de votación el 22 de diciembre de 2016, de modo que no se trata de verificar si esos acuerdos sociales perjudican o no los derechos e intereses de la socia, sino que, en virtud de la autonomía de la voluntad, la socia demandada se comprometió a votar en el sentido que decidiera VARTEC SL. Si convencionalmente hizo dejación de la capacidad de decisión, no puede invocar después como eximente para no atender sus compromisos invocar que esos acuerdos le perjudicaban

Y ello al margen de que los acuerdos no se refieren directamente a la socia INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, S.L ( que es la obligada a atender el pacto de sindicación), por lo que el dilema planteado es artificioso: el cese como miembro del consejo de administración se refiere a otra sociedad ( Inversiones Sostenibles Canarias S.L) y la autorización para iniciar acciones civiles y penales es contra unas personas físicas ( Cipriano y Montserrat) , al margen de las relaciones o vinculaciones societarias que puedas tener estos con aquella

4. El resto de argumentos invocados tampoco pueden ser atendidos.

En primer lugar, por un motivo procesal, al ser cuestiones nuevas suscitadas en apelación, no permitidas por el art 456LEC, según lo antes razonado

En segundo lugar, en todo caso y a mayores, por su inconsistencia, dado que:

(a) no hay inconveniente alguno en que el ejercicio de acciones penales se someta a autorización de la junta general, dado que así lo permite el art 161LSC, además de que en caso de acciones contra el administrador (y hay que entender también que si es persona jurídica, también contra la persona física designada por este representante) la junta lo podrá acordar en cualquier momento ( art 238LSC)

(b) el que el voto en contra represente o no perjuicio para la sociedad es inane para determinar si hay incumplimiento del pacto de sindicación. Ello podrá valorarse para enjuiciar la impugnación del acuerdo, pero ello es ajeno al plano convencional, pues los firmantes del pacto decidieron previamente que el sentido del voto lo debía expresar un determinado socio. Permitir votar al socio sindicado según su voluntad, según entienda que el acuerdo es o no perjudicial a la sociedad, implicaría vaciar de contenido el pacto de sindicación

(c) que los asuntos sometidos a votación no tienen relación con la finalidad del pacto de sindicación es una afirmación sin la suficiente cobertura en el pacto , que no delimita materias; y aunque dice que se exige la sindicación para 'permitir una gestión colegiada y común de la sociedad',se omite que a continuación añade ' en particular para que en adelante VARTEC 2.000 S.L. tenga el control político de la sociedad',de modo que si se considera que el control se ejercita con un administrador único, no se puede concluir que se contraviene con ello el objetivo y finalidad del citado pacto parasocial

QUINTO. La indemnización. Moderación de la cláusula penal

1.La sentencia condena al pago de los 3 millones de euros previstos en la cláusula sexta del pacto

2. En las alegaciones segunda y tercera se sostiene que, en caso de estimarse el incumplimiento, procedería en todo caso moderar la indemnización en base a los artículos 1.258 y 1.154 del Código Civil y la STS de 13 de septiembre de 2016, y que se determine que el importe a abonar sería el que en su caso se fije en el proceso penal seguido contra el Sr. Cipriano y su esposa, en el que se pide 120.000.-€ según la querella interpuesta

Valoración del Tribunal

3. La pretensión de moderación de la indemnización tampoco puede ser atendida

En primer lugar, por un motivo procesal, al ser una cuestión nueva planteada en apelación, prohibida por el art 456LEC, según lo antes dicho. En la demanda se pide la absolución, no la moderación de la indemnización, y solo de pasada y de forma genérica, sin explicación alguna, se hace mención a que el importe de 3 millones de euros resulta desproporcionado, pero sin pretender subsidiariamente moderación alguna con arreglo a los arts. 1.258 y 1.154CC, que siquiera se citan

En segundo lugar , aunque entendiésemos - en vía hipotética - que esa referencia a la desproporción habilitaba a analizar la moderación , en todo caso y a mayores, por agotar la respuesta judicial, reseñar que la pretensión no se ajusta a la doctrina jurisprudencial, ya que (a) la fijación de esa cláusula libera de acreditar si efectivamente los daños y perjuicios ascienden al importe convencional prefijado ex ante y (b) no cabe la moderación cuando el incumplimiento de la obligación ha sido total y no se acredita por el contratante incumplidor que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor. Doctrina jurisprudencial que se compila en la reciente STS 485/2021, de 5 de julio, que reproducimos:

'El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CCresulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CCse deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859CCno puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC:

'[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CCpor analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)'.

En el caso presente, salvo meras afirmaciones de parte, no hay dato objetivo que permita considerar que la cláusula penal pactada sea extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor; prueba que le corresponde a la demandada que invoca su moderación

Tampoco el parámetro propuesto en el recurso de apelación tiene sentido alguno, al no explicarse qué relación tiene con el pacto de sindicación y las consecuencias de su incumplimiento un proceso penal contra el socio de la sociedad demandada y su esposa por unos presuntos delitos patrimoniales

SEXTO. - Costas.

1.Las costas de la segunda instancia se imponen con arreglo al artículo 398 de la LEC a la apelante

2.Respecto de las costas de la primera instancia, y a pesar de que se dice que se impugnan, nada más se añade en el recurso, de modo que no se sabe qué error imputa a la resolución judicial. En consecuencia, al no existir propiamente controversia o cuestión planteada en el recurso que genere el deber de este Tribunal de dar respuesta ( art 465.5LEC), no procede su modificación, pues se limita a aplicar el principio de vencimiento del art 394LEC.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso formulado por INNOVACIÓN PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid de 13 de marzo de 2020, que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada al apelante

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.