Sentencia CIVIL Nº 508/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 254/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000254/2017
NIG: 3802641120160000683
Resolución:Sentencia 000508/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000100/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Lázaro Maria Begoña Afonso Garcia Maria Victoria Rodriguez Polegre
Apelante Margarita Rosa Maria Hernandez Hernandez Julia Susana Trujillo Siverio
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 100/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava, promovidos por D. Lázaro , representado por la
Procuradora Dª. María Victoria Rodríguez Polegre, y asistido por la Letrada Dª. María Begoña Afonso García,
contra Dª. Margarita , representada por la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo Siverio, y asistida por la
Letrada Dª. Rosa María Hernández Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente
sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el día nueve de diciembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de don Lázaro frente a doña Margarita con los siguientes pronunciamientos: -- CONDENO a la parte demandada a la realización de las obras necesarias para evitar las inmisiones demandadas consistentes aquellas en la sustitución de la tierra contaminada a los efectos de que la misma pueda ser válida para el cultivo, y el vaciado y posterior relleno del pozo séptico ubicado en la propiedad de la parte demandante y al cual evacuan los desagües procedentes de la finca de la parte demandada (nº NUM000 y NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos y ubicada en La Guancha).

-- DESESTIMO la pretensión relativa a la eliminación de las instalaciones de suministro y evacuación de aguas de la finca de la parte demandada ubicadas en la propiedad de la parte demandante, y a la declaración de que la finca de la demandante se haya libre de cargas, y en especial de la servidumbre de desagüe objeto de la presente cognición.

No hay condena en costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo Siverio, asistida de la Letrada Dª. Rosa María Hernández Hernández, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Victoria Rodríguez Polegre, asistida de la Letrada Dª. María Begoña Afonso García; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, inadmitiéndose la misma, señalándose para deliberación, votación y fallo el día quince de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone demanda solicitando que: a) se declare que los demandados realicen las obras necesarias tendentes a dejar libre de cargas la propiedad de mi principal, para lo cual deberán vaciar el pozo séptico y posterior rellenado del mismo; b) sustituir la tierra contaminada a efectos de que la misma pueda ser válida para el cultivo; c) proceder a eliminar las instalaciones de suministro y evacuación de aguas de la finca propiedad de Doña Margarita que están dentro de la propiedad del actor; d) en el supuesto de que no lo hicieran, se ejecuten a su costa.

La sentencia dictada en la primera instancia estima en parte la demanda condenando a Doña Margarita a realizar las obras necesarias para evitar las inmisiones demandadas consistentes en la sustitución de la tierra contaminada, a los efectos de que la misma pueda ser válida para el cultivo y al vaciado y posterior relleno del pozo séptico ubicado en la propiedad de la parte demandante y al cual evacuan los desagües procedentes de la finca de la parte demandada. Desestima la pretensión relativa a la eliminación de la instalación de suministro y evacuación de la propiedad de la demandada a la de la actora y a la declaración de que la finca se halla libre de cargas y en especial de servidumbre de desagüe.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la demandada alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso se hace necesario determinar los hechos que han quedado acreditados de las pruebas practicadas. Así, resulta que el actor adquiere de los demandados don Juan María y doña Araceli dos trozos de terreno, que se describen en la demanda, mediante escritura pública de compraventa de 23 de febrero de 2010, en la que se dice que ambas fincas se encuentran libres de toda carga, sin que conste inscrita en el Registro de la Propiedad carga alguna sobre las mismas.

Los demandados Don Juan María y Doña Araceli , de los que la actora desistió en la audiencia previa, al contestar la demanda reconocieron que la demandada Doña Margarita , hermana de don Juan María , es propietaria colindante, habiendo construido la vivienda que habita con su familia hace más de cuarenta años, antes de la adquisición del salón de aperos por D. Juan María . Que ambas fincas, la de la demandada y la transmitida al actor, formaban parte de la finca matriz que se configuraba como una explotación agraria tradicional; finca de la que eran propietarios los abuelos de los demandados, habiéndola heredado el padre en el año 1957. Don Juan María , junto con su esposa, compran en 1983 parte de la finca heredada por su padre, señalando que no realizó ninguna obra en el cuarto de apero, distinta de las de mantenimiento, de manera que cuando vende en 2010 al actor la mencionada finca, la adquiere con las mismas construcciones, abancalamientos, atarjeas, instalaciones y servidumbre que tenía a la fecha de compra a su padre. Alega que probablemente fuera su abuelo quien, como propietario único de la finca originaria, realizara la instalación y construcción de las aguas negras y fosa séptica dentro de la propiedad y en el lugar que mejor le convenía para que sirviera a toda la finca. Insiste en que el comprador conocía la existencia de esas instalaciones al momento de la compraventa al habérselo comunicado los vendedores, tratándose además de una servidumbre continua y aparente, como se desprende del propio informe pericial que aporta el actor, en el que se describe como las conducciones de aguas negras salen de la casa de Doña Margarita y se adentran en la finca propiedad del actor.

El otro trozo de terreno segregado de la finca de la que era titular el padre de los demandados lo adquirió la demandada Doña Margarita , constando acreditado que ambos hermanos en el año 2007 fueron parte en el juicio verbal 637/2006 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de Icod, que terminó por auto de 28 de noviembre de 2007 homologando la transacción a que habían llegado las partes, acuerdo que por lo que aquí respecta, contenía las siguientes expresiones: 'Doña Margarita asume la obligación de vallar la parcela en los lados sur y oeste una vez realizada la medición de los citados 15 metros de fondo. Existiendo un foso séptico, quede donde quede tras la medición, ambas partes tendrán derecho a acceder al mismo para cualquier problema que pueda surgir'.

En el interrogatorio, el actor manifiesta que cuando observa que se están derramando aguas fecales, no avisa a la demandada porque no quiere que se repare la instalación, que su deseo es que se la elimine de su terreno porque estima que le causa perjuicio no solo con la contaminación de los terrenos sino también por la posible existencia de un derrumbe al desconocer exactamente donde se encuentra el citado pozo.



TERCERO.- La primera cuestión a resolver en esta alzada es la referida a la determinación de la acción que se ejercita, para lo cual debemos estar al contenido del suplico y a los fundamentos legales, resultando que la actora alude a lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil que dispone que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Además se refiere a lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.908 del Código Civil y los relativos a las obligaciones con carácter general.

Puestos en relación los referidos preceptos con lo dispuesto en el suplico de la demanda, debemos convenir que cuando la actora solicita que 'se declare que los demandados procedan a realizar las obras tendentes a dejar libre de cargas la propiedad de mi principal, para lo cual deberán realizar el vaciado del pozo séptico y posterior relleno del mismo', está ejercitando una acción negatoria de servidumbre, en el sentido de que pretende, tal y como señala el art. 348 Código Civil , que se declare que su propiedad no se encuentra gravada por servidumbre alguna y en especial por la de desagüe de aguas negras y que, como consecuencia de ello, la demandada doña Margarita está dirigiendo hacía su propiedad las aguas residuales de su vivienda, causándole daños, pidiendo no solo que se le reparen esos daños sino que se eliminen las instalaciones que en ese sentido se encuentran en su propiedad.

Cuando doña Margarita contesta a la demanda, después de negar que el actor se dirigiera a ella para intentar arreglar el problema que ocasionan los vertidos, señala que las canalizaciones citadas existen desde hace muchos años; habiendo pertenecido ambas fincas, la del actor y la de la demandada, a una misma finca matriz y que por no existir alcantarillado público en la zona, se construyó un pozo que diera servicio a todas las fincas segregadas; instalaciones que pueden observarse a simple vista, por lo que no puede negar tener conocimiento de la existencia de las mismas. Considera que se trata de una servidumbre aparente y continua cuya existencia se revela por medio de signos externos. Que pese a que el actor no plantea una negatoria de servidumbre, sin embargo, la naturaleza de dicha carga es la de seguir al predio dominante, con independencia de la titularidad de ambos.

Si nos atenemos al suplico de la demanda, la actora pretende, partiendo de que la finca de su propiedad se encuentra libre de cargas, que se declare la responsabilidad de la demandada en los daños causados en la finca y que se la condene a la eliminación de las instalaciones de desagüe que se encuentran en la finca.

Por otro lado, cuando la recurrente contesta a la demanda tampoco reconviene pidiendo que se declare la existencia de la servidumbre de desagüe, a lo que se une que en el acto de la audiencia previa, después de desistir la actora de los demandados vendedores, la cuestión litigiosa se centra en la existencia de unas inmisiones, dejando aparte la causa de las mismas y el derecho de la demandada de verter las aguas negras al pozo séptico cuya existencia reconoce el actor.

El art. 218 LEC dispone que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

En consecuencia, aunque la actora no haya determinado expresamente que ejercita una acción negatoria de servidumbre ni la demandada recurrente haya reconvenido pidiendo que se declare la existencia de la misma, es claro que como fundamento de sus peticiones se encuentra dicha cuestión, de manera que con carácter previo para poder determinar si el actor tiene derecho a obtener lo que pide en el suplico, debemos resolver lo planteado por la demandada en la contestación a la demanda y que se centra en determinar si a favor de la finca de la demandada, la del actor se encuentra gravada con una servidumbre de desagüe, habida cuenta de que esa es una cuestión planteada por las partes y sobre la que ha versado parte de la prueba practicada.

De esta manera, de acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta los hechos antes referidos, es como debe ser resuelta la cuestión planteada en la demanda, en primer lugar, determinando la situación del pozo séptico y, en segundo lugar, las obligaciones de las partes respecto del mismo.



CUARTO.- Con una claridad meridiana, no solo por las propias manifestaciones de las partes sino por la prueba más objetiva de la pericial practicada a instancia del actor aportada con la demanda, es evidente la existencia de conducciones exteriores que partiendo de la casa de la demandada, continúan por el terreno de su propiedad, para más tarde introducirse en la finca adquirida por el actor, tratándose, por las características que presenta, de conducciones de aguas negras que desaparecen en el interior del terreno del actor, lo que evidencia que van a parar a una fosa séptica y así lo corroboran las catas que hace el perito, si bien, como el mismo manifiesta, desconoce exactamente donde se encuentra el pozo.

De esos hechos debe concluirse teniendo por acreditada la existencia de una de las denominadas 'servidumbres por destino del padre de familia' reguladas en el art. 582 del Código Civil , pues es evidente que cuando el actor adquiere la finca de los demandados desistidos, y por las propias manifestaciones contenidas en la contestación a la demanda, la vivienda de la demandada ya existía, considerando que se encuentra constituida hace mas de cuarenta años. Y en tal sentido, cuando surge una pleito entre los hermanos en relación a los linderos de ambas fincas, ambos se reconocen, con independencia del lugar por el que transcurra el deslinde, mutuo derecho a entrar en las instalaciones de la fosa séptica para lo que fuera menester, reconociéndose de esta manera no solo la existencia de la misma sino también que dicha fosa da servicio a ambas fincas.

Insiste el actor en el desconocimiento de ese hecho al no haber sido informado por el vendedor, sin embargo, tales manifestaciones carecen de trascendencia, pues encontrándose a la vista los elementos visibles de las conducciones de aguas negras de la vivienda de la demandada en las condiciones antes expuestas, debe reconocerse la existencia de una servidumbre a favor de la demandada para el desagüe de la vivienda, constituida por el padre de familia antes de la segregación de la finca matriz, ya fuera el abuelo o el padre de los demandados, en tiempos pasados y destinada al servicio de toda la finca y cuyas instalaciones visibles se han mantenido hasta llegar en ese estado en los tiempos presentes.

El actor que convirtió el cuarto de aperos adquirido a don Juan María y su esposa en una vivienda, niega que la misma desagüe en ese pozo, lo que puede ser cierto, si bien es verdad que tampoco fijó donde se encuentra la fosa a la que vierte la citada vivienda, acreditada dicha necesidad, visto, como está reconocido, que en la zona no existe alcantarillado público.

De esta manera, en el presente caso, no se trata propiamente de una caso de inmisiones del art. 1.908 pues existe una relación jurídica entre las partes, derivada de la existencia de una servidumbre de desagüe por destino del padre de familia a favor de la demandada, y un derecho reconocido mutuamente con el anterior propietario a entrar en la parte de la finca, sin importar donde se ubicara la fosa séptica, -no olvidemos que en ese pleito las partes están discutiendo los linderos de ambas fincas-, para lo que fuere necesario, entre lo que no cabe duda, se encuentra la limpieza del pozo y las labores de mantenimiento del mismo.

Cuando las referidas instalaciones del desagüe de la vivienda de la demandada, que se dirigen a la fosa séptica, empiezan a presentar problemas, derramándose las aguas negras, el actor no reclama a la demandada el arreglo de esos desperfectos, manteniéndolo en ese estado más de un año y medio, reconociendo en el acto del juicio que su intención es que la demandada elimine esas instalaciones de la finca de su propiedad.

Es cierto que el actor tiene derecho a plantear la cuestión litigiosa como mejor convenga a su derecho, sin embargo, esta debe resolverse de acuerdo con lo que se evidencie de la prueba practicada, de manera que si en este caso, lo que resulta es la existencia de una fosa séptica que da servicio a todos los propietarios de las distintas fincas en las que se ha dividido la antigua finca matriz y que dos de ella son, respectivamente, la del actor y la de la demandada, y si la demandada reconoce que las aguas de desecho de su vivienda vierten a ese pozo, es a la actora a quien correspondía acreditar que es solo la demandada la que vierte a esa fosa, prueba que no se ha logrado en las actuaciones, pues cuando se le pregunta tanto al mismo como a su perito, visto que la zona carece de alcantarillado público, el lugar al que vierte ese tipo de aguas la vivienda del actor, manifiestan que no a ese pozo sin que hayan acreditado a cual se dirigen.

En consecuencia, la actora no ha acreditado quien se sirve de ese pozo, concurriendo al respecto solamente las manifestaciones del perito que no termina de aclarar la cuestión al señalar que no abrió el pozo, desconociendo la causa que origina el problema del rebose de la fosa, si bien determinó que, como conocedor de la zona, supone que se ha producido un sellado de las paredes del pozo que impiden que absorban los desechos debido al carácter arcilloso del mismo, negando que se pueda deber a escorrentías de otros pozos de la zona, precisamente por las características del terreno en el que se ubica.

En consecuencia con lo expuesto, y siendo carga probatoria del actor acreditar las condiciones del pozo, quienes son los inmuebles que vierten al mismo y la causa del estado que presenta la referida fosa, no puede accederse a todas las pretensiones formuladas en la demanda, estimándose en parte la misma en el sentido de que la condena a la demandada se concreta en la obligación de reparar las conducciones que se dirigen desde su vivienda al pozo séptico, hasta que deje de vertir fuera del mismo, sin que proceda condenar a dicha parte a la reposición de las tierras contaminadas en la finca del actor, pues el estado de las mismas se debe a la actitud del actora que no efectuó reclamación a la demandada con anterioridad a la interposición de la demanda, dirigida a reparar los desperfectos que presentaban las referidas instalaciones, lo que ha supuesto que el continuo fluido de los referidos líquidos durante tanto tiempo, ocasionaran el daño que presentan dicha tierra en la actualidad y cuya reparación reclama.

En consecuencia, se estima en parte el recurso y en parte la demanda formulada.



QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Margarita .

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda.

Se condena a Doña Margarita a efectuar las reparaciones necesarias en las instalaciones de las conducciones de aguas residuales que, saliendo de su casa, se dirigen hasta la entrada del pozo séptico, hasta que no se realicen vertidos fuera de la fosa séptica. Se absuelve a la demandada de todos los demás pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-