Sentencia CIVIL Nº 508/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1219/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9ª, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 1.219/2017
- Materia : Derecho concursal, reintegración concursal, reparto de dividendos.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Pz Incidente concursal Rescisión / Impugnación actos perjudiciales para
la masa activa ( Art 72 LC) 664/2015
- Parte Apelante : AYUNTAMIENTO DE ALCORCON
Procurador/a: D. JOSE LUIS GRANDA ALONSO
Letrado/a: D. Guillermo Aguillaume Gandasegui
- Parte Apelada: EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION INMOBILIARIA DE ALCORCON SA
Procurador/a: D. Antonio Pujol Varela
Letrado/a: D. José Ramón Motos Bueren
ADMINISTRACION CONCURSAL DE EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION INMOBILIARIA DE
ALCORCON
Letrado/a: D. Pablo Ureña Gutiérrez
SENTENCIA nº 508/2018
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Gregorio Plaza González
D. José Manuel de Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 28 de septiembre de 2018
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo1219/2017, los autos 664/2015, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A. [EMGIASA]; contra la mercantil concursada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, S.A., declarada en concurso en proceso n° 182/12 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistida del Letrado D. Pablo Motos; y contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, representado por el Procurador Sr.

Granda Alonso y asistido de Letrado desconocido, incierto y no identificado; debo: 1.- declarar la rescisión e ineficacia del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 28.6.2010 de aprobación de reparto de dividendos al único accionista con cargo a beneficios de 2009 y con cargo a reservas, por importe total de 17.500.354,32.-€, de ellos un subtotal de 1.400.354,32.-€ 'con cargo al beneficio del ejercicio 2009' y los restantes 16.100.000,00.-E 'con cargo a reserva voluntaria'; condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración; 2.- condenar al Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón a reintegrar a la masa activa de EMGIASA la cantidad de 15.375.000,00.-€, más los intereses legales de dicha cantidad desde sus respectivos cobros parciales; 3.- declarar la rescisión e ineficacia del acuerdo de junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 19.5.2011, de aprobación de reparto de dividendos al accionista único con cargo al beneficio de 2010, por importe total de 15.000.000,00.-€, declarando ineficaz el crédito que, por dicho importe y por tal concepto, ostenta el Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón, contra la concursada EMGIASA; condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, como parte actora, contra AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN y el propio deudor, parte demandada, en la que se deducía acción de reintegración concursal frente a dos acuerdos de reparto de dividendos, como actos perjudiciales para la masa del concurso. Ello dio lugar al proceso seguido como Incidente Concursal ante el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo siguientes: (i).- Se estima íntegramente la demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y se declara la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos adoptado en Junta de 28 de junio de 2010, así el tomado en Junta de 19 de mayo de 2011, de la sociedad EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, y se condena al AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN a la restitución de la suma de 15.375.000€, y la pérdida del derecho de crédito por 15.000.000€ frente a la concursada.

(ii).- No se imponen las costas a ninguna parte litigante.

(2).- Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes: (i).- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ejercita acción de reintegración concursal contra los acuerdos de aplicación del resultado de las cuentas de los ejercicios económicos de los años 2009 y 2010, adoptados en junio de 2010 y mayo de 2011, cuando el concurso de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA fue declarado en fecha de 7 de mayo de 2012, al entenderlos perjudiciales para la masa, de acuerdo con la presunción del art. 71.3.1º LC, al tratarse de actos dispositivos realizados con persona especialmente relacionada, al ser el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN socio único de tal deudor.

(ii).- Además de la citada presunción, tales acuerdos no respetaron siquiera la normativa societaria para el reparto de dividendos, al no computarse para la adopción de los acuerdos una serie de provisiones que deberían haberse dotado, y que de haberlo hecho, colocaban a la sociedad en una posición de imposible reparto de tales dividendos, al suprimir la obtención de beneficios en tales ejercicios.

(iii).- Todo ello, además de la cualidad de AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN como socio único de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, lo que le erige en persona especialmente relacionada con el deudor concursado, art. 93.2 LC, a los efectos de integrar la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC.

Objeto del recurso de apelación.

(3).- Apelación. Por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación se sustenta, resumidos aquí para ofrecer una perspectiva de conjunto de la controversia, en los siguientes motivos: (i).- Infracción de garantías procesales que generan indefensión.

(ii).- Error en la valoración de los hechos, por no vulnerarse en ellos el art. 273 TRLSC.

(iii).- Error en la valoración de los hechos, por no existir perjuicio para la masa.

(4).- Oposición al recurso. Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y la propia EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA se presentaron respectivamente escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en los que se instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero (procesal): vulneración de la tutela judicial efectiva, por falta de suspensión del proceso a la espera de apelación frente a interlocutoria.

(5).- Planteamiento del motivo. Señala el recurso del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN que el Juez a quo inadmitió su demanda reconvencional, presentada en el presente incidente concursal de reintegración, y que frente a tal decisión, por su parte se presentó recurso de apelación, admitido a trámite y registrado como Rollo nº 431/2016, por la Audiencia Provincial. Para la cuestión propia de la inadmisión, se remite este recurso a aquel rollo. Pero lo ahora relevante, señala, es que el Juez ha dictado Sentencia sin suspender el proceso, a la espera de lo que pueda pasar con aquella apelación entablada. Ello impide que aquel recurso frente a la inadmisión de la reconvención pueda tener plenos efectos, ya que tal acción reconvencional ya no podrá resolverse conjuntamente con la acción principal, como dispone la ley, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, por lo que debe proceder la nulidad de actuaciones al momento previo del dictado de esa Sentencia.

(6).- Valoración del tribunal. De entre las diversas razones que se acumulan para desestimar este motivo de apelación, la principal ahora es que aquel recurso tramitado en el Rollo nº 431/2016, contra el auto que inadmitió la reconvención formulada, fue definitivamente desestimado por Auto nº 16/2018, de 16 de febrero, de esta sec. 28ª de la AP de Madrid, que confirmó la decisión de la instancia primera de inadmitir a trámite tal acción reconvencional deducida por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN.

Ello determina, sin más, la imposibilidad de predicar la existencia de indefensión alguna para la parte, ya que no se desprende consecuencia alguna de pérdida de derechos u oportunidades procesales para ella de la ausencia de suspensión del procedimiento, una vez fue entablada dicha apelación, puesto que, en efecto, la reconvención no resultaba admisible. Tal indefensión material es el presupuesto necesario para sostener la nulidad de actuaciones, art. 238.1.3ª LOPJ y 225.1.3º LEC, y dada su ausencia, debe ser desestimado el motivo de recurso que perseguía tal nulidad de actuaciones.

Motivo segundo (sustantivo): reintegración del reparto de dividendos correspondiente al ejercido económico del año 2009.

(7).- Formulación del motivo. Indica el recurso del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN que no puede alcanzarse la conclusión de reintegración para el reparto de dividendos de ese año 2009, ya que tal acuerdo social ni es carente de justificación, ni es perjudicial.

En tal sentido, el recurso argumenta que: (i).- la Sentencia apelada para determinar de conformidad con el art. 273.2 TRLSC, si procedía o no el reparto de dividendos al socio único, ha utilizado unas magnitudes contables erróneas, al confundir patrimonio social con capital social. Así, aún cuando la Sentencia entienda que el déficit de provisión pueda ser de 13.161,669€, no ha tenido en cuenta las cuantías de subvenciones a favor de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, por la suma de 11.631.000€, que deben adicionarse a los cálculos necesarios para determinar la procedencia legal del acuerdo de reparto de dividendos a favor del socio único. (ii).- Además, en el cálculo del supuesto déficit de provisión, realizado por la Sentencia apelada, ésta no ha tenido presente la existencia de otros 3.000.000€ provisionados para imprevistos relativos al desarrollo urbanístico del Ensanche Sur, perfectamente aplicables para la finalidad de las provisiones exigidas por dicha Sentencia, el pago de los justiprecios fijados en vía contencioso- administrativa a favor de los expropiados. (iii).- Aun más, no existe el deber de provisionar que exige tal Sentencia, ya que se siguieron 123 litigios por la fijación del precio de expropiación, y a finales del año 2009 únicamente habían recaído 17 sentencias del TSJ de Madrid, recogiendo distintos criterios de valoración, con total disparidad. Por tal razón, no era posible fijar provisión alguna a realizar, ante la incertidumbre de los resultados de tales contenciosos, como señalaron los auditores, al no conocerse el método de valoración aplicable. (iv).- De hecho, finalmente el TS corrigió en 2013 aquellos criterios del TSJ de Madrid, y redujo la cuantía de las condenas en un 22,95%, por lo que la provisión de 14.284.000€ a la que se refiere la Sentencia apelada, habría sido realmente solo de 11.000.000€. Ante ello, y con la provisión hecha en 2009 para litigios, 1.100.000€, más la establecida para imprevistos, 3.000.000€, el déficit de provisión hubiera sido solo de 6.883.393€, con lo que el patrimonio neto de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA hubiera dado una cantidad de 43.621.483€, descontada de la cifra de resultado del ejercicio, el déficit de provisión señalado; y (v).- no existe perjuicio alguno para la masa del concurso en el pago del dividendo, ya que la provisión exigida habría sido innecesaria, puesto que cuando el TS fija en 2013 las sumas a pagar a favor de los expropiados, EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA ya estaba declarada en concurso, de modo que apareció la derivación de responsabilidad al AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, el cual ha presentado un plan de pago por la suma de 39,7 millones de principal y 18,9 millones de intereses. Además, si se pagó como dividendo la cantidad de 15,3 millones de euros, tal suma deberá compensarse con esa responsabilidad asumida por AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, por 58,6 millones.

(8).- Valoración del tribunal. Expuesta así toda la batería argumental del presente motivo de recurso, se hace necesario concretar la sede de análisis jurídico donde se desarrolla esta controversia, previo a resolver sobre esos argumentos.

La demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, acto rector del objeto del proceso, señala que se ejercita ' la acción rescisoria de acuerdos societarios de reparto de dividendos y de los pagos efectuados en ejecución de dichos acuerdos, y subsidiariamente, acción de anulación de aquellos de los referidos pagos efectuados con anterioridad al 5 de mayo de 2010' [f. 2 de los autos]. Esta estructura jurídica de la demanda aparece luego reafirmada en el ap. de FFJJ de la misma, al referirse al perjuicio como presupuesto de la acción de reintegración concursal, art. 71.1 LC, y su presunción en los supuestos del art. 71.3.1º LC [f. 28 y ss. de los autos].

Es decir, únicamente respecto de pagos efectuados antes de los 2 años del periodo de reintegración la demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se asienta en las señaladas acciones impugnatorias de las referidas en el art. 71.6 LC, remitida en este caso a la infracción de normas societarias para el reparto de dividendos, art. 273.2 TRLSC. En todo lo demás, la demanda se refiere a la acción típica de reintegración concursal del art. 71 LC. Y precisamente a ello, con mayor o menor precisión, se refiere la Sentencia apelada, al exponer el concepto del perjuicio, vd. FFJJ 3º y 4º.c), como presupuesto de la reintegración concursal, y referirse expresamente a la presunción de perjuicio recogida en el art. 71.3.1º LC, esto es, actos ' dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado', de entre las fijadas en el art. 93.2 LC, al estimar al AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN como socio único de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, vd. FJ 5º.

Adicionalmente a ello, la Sentencia apelada analiza la regularidad legal del acuerdo de reparto de dividendos, por comparación entre los requisitos habilitantes para ello, del art. 273.2 TRLSC, y la irregularidad contable donde a su juicio se sostiene el aparente cumplimiento de dichos requisitos.

(9).- Frente a ello, el recurso del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN se ocupa pormenorizada y extensamente a tratar de combatir las conclusiones de los reproches contables recogidos en la Sentencia, para justificar con ello que el acuerdo de reparto de dividendos estaba ajustado a la legalidad del art. 273.2 TRLSC. Con ello confunde de manera esencial el plano de análisis jurídico de la cuestión debatida. Así, el acuerdo señalado podría ajustarse a la legalidad rectora de la naturaleza intrínseca de tal tipo de acto jurídico, y en cambio, podría seguir siendo reintegrado, al suponer objetivamente un perjuicio para la masa, pese a aquella corrección jurídica interna. De hecho, la acción de reintegración se concibe naturalmente como un remedio externo para alcanzar la ineficacia de actos jurídicos perfectamente regulares conforme a sus normas rectoras.

Por tal razón, sin perjuicio de otras consideraciones que se harán más adelante, lo básico para resolver este motivo de recurso es sí concurre o no la presunción de perjuicio alegada, con todos los elementos relevantes para ello, y, en tal caso, si el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN ha logrado destruir dicha presunción.

(10).- En cuanto a la primera cuestión, la concurrencia de la presunción del art. 71.3.1º LC, ni siquiera es cuestión controvertida en el litigio que en el caso se cumple la descripción típico-legal de la señalada presunción, al contemplarse en el reparto de dividendos al socio como un acto dispositivo, y tener dicho socio la consideración de persona especialmente relacionada, art. 93.2.1º LC, al ser el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN socio único de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA.

Debe en tal punto recordarse que la jurisprudencia ha señalado el carácter perjudicial del reparto de dividendos basado en la infracción de los principios societario de integridad del patrimonio, protegido en el art. 273 TRLSC, cuando a tal acto no le resulta aplicable la presunción de perjudicialidad del art. 71.3.1º LC, por no gozar el socio del porcentaje relevante de capital social, en el umbral previsto en el art. 93.2.1º LC. En tal sentido, vd. STS nº 428/2014, de 24 de julio , FFJJ 14 y ss. No obstante, cuando el socio beneficiado por dicho reparto de dividendos sí disponía del porcentaje relevante de capital social, y por tanto, era considerado como persona especialmente relacionada, la concurrencia del perjuicio ha sido directamente apreciada de la aplicación de la presunción legal del citado art. 71.3.1º LC. En tal sentido, señala la STS nº 631/2014, de 1 de noviembre , FJ 5º, que: ' La primera razón es que la impugnación de las recurrentes apunta a la falta de prueba del perjuicio patrimonial causado por el reparto de dividendos.

Pero la Audiencia determinó que era aplicable la presunción de perjuicio patrimonial previsto en el art. 71.3.1º de la Ley Concursal por haberse hecho el acto de disposición patrimonial a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado. Este extremo no ha sido impugnado por las recurrentes.

Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de este reparto de dividendos, no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración; por el contrario, ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada.

Quiere ello decir que incluso aceptando la tesis de las recurrentes de que no había podido probarse de modo suficiente y adecuado que el reparto de dividendos había supuesto un perjuicio para la masa, la falta de prueba sobre tal extremo no debía traer consigo la desestimación de la acción, sino que la presunción iuris tantum de perjuicio no quedara desvirtuada, con la consecuencia de que la acción había de estimarse'.

(11).- En lo que respecta a la segunda cuestión, esto es, si el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN ha enervado el efecto de dicha presunción iuris tantum de perjuicio, mediante prueba relativa a la justificación del sacrificio patrimonial padecido por EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, ha de estarse al análisis de los argumentos aportados con el recurso.

Fuera de las consideraciones contables sostenidas en el recurso, el eje de dicha argumentación es que el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN ha asumido una derivación de responsabilidad patrimonial de la que era titular EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, por una cuantía de más de 58 millones de euros, declarada en vía contenciosa, para hacer frente al pago de los justiprecios de expropiación, la cual ha de ser compensada con los 15,6 millones recibidos mediante dichos dividendos.

A propósito de ello, debe recordarse que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid estableció la responsabilidad solidaria del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN por el sobrecoste de los justiprecios de expropiación, fijado por el TS, al entender que era dicha corporación municipal la que de modo real y efectivo actuaba a través de tal sociedad beneficiaria de las expropiaciones [vd. f. 251 a 266, Autos de fecha 4 de julio y 12 de mayo de 2014, del TSJ de Madrid].

Por lo tanto, en caso de hacer frente el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN al pago de dicha responsabilidad solidaria que comparte con EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, lo que se generaría sería un crédito de aquel frente a ésta, vía derecho de repetición del deudor solidario que paga al acreedor, frente a los demás codeudores, art. 1.145, pf. 2º, CC. Ese crédito no resulta compensable con el deber de restitución de la suma percibida como consecuencia de la reintegración de los acuerdos de reparto de dividendos, objeto de este litigio, ya que ello supondría una infracción del principio de comunidad de pérdidas derivado del concurso de acreedores. Esto basta para rechazar el argumento aportado para tratar de enervar la presunción de perjuicio.

(12).- Por lo demás, ni siquiera puede admitirse la argumentación del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN respecto de la regularidad societaria del acuerdo de reparto de dividendos en el ejercicio económico del año 2009, de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN SA, si es que ello hubiera sido suficiente para destruir la presunción de perjuicio, que no lo era en sí mismo, como ya se ha señalado.

Por tal razón, a fin de dar completa respuesta a toda la argumentación del motivo de recurso, se examinarán dichos argumentos.

De entrada, se ha de estar a los concretos datos contables reflejados en las cuentas anuales de la deudora, aprobadas en su momento por el socio único de tal sociedad, el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN.

En ellas se arroja un resultado del ejercicio de 19.444.838€ [f. 65 de los autos, cuenta de pérdidas y ganancias].

Pero al momento de aprobación de las mismas, se habían dictado por el TSJ de Madrid un total de 17 sentencias, con condenas por un total de 32.304.614€. En dichas cuentas, la suma provisionada para el resultado de tales litigios era de 1.122.756€, únicamente. Por tanto, no cabe duda de que la provisión necesaria era el total de la suma conocida como objeto de condena, los 32 millones de euros. Ello implica un déficit de provisión de 31.181.658€. Si se hubiese constituido tal provisión, el resultado del ejercicio sería negativo, en la cantidad de 11.737.020€. Ello, directamente, haría desaparecer la existencia de un resultado positivo del ejercicio susceptible de aplicación a reparto de dividendos, el cual solo podría haber existido con cargo a resultados de ejercicios anteriores, una vez enjugadas, en su caso, las pérdidas. No fue el caso, ya que el acuerdo consistía justamente en el reparto de dividendos con cargo al supuesto beneficio de tal ejercicio.

De hecho, esto es lo imputado en la demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no la infracción del principio de defensa de la integridad del patrimonio social. Y la posibilidad de contemplar el perjuicio por ambos extremos se recoge en la STS nº 428/2014, de 24 de julio , FJ 18º, al indicar que ' Cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos 'irregular', ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 LSC' (énfasis añadido).

(13).- Igualmente son rechazables las demás observaciones formuladas en el recurso del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN sobre la imposibilidad de constituir la provisión, o sobre el cálculo del déficit de la misma.

Se indica en el recurso, como ya se expuso, que dada la disparidad de criterios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid sobre los criterios de valoración empleados, y su definitiva corrección por el TS, era imposible calcular razonablemente la provisión a constituir. Frente a ello, ha de señalarse que dicha provisión debía responder, al menos en lo aquí exigido, a las cuantías de las sentencias ya dictadas en la fecha de aprobación de las cuentas anuales, aun sin tratarse de sentencias firmes. No se reprocha a tales cuentas no haber constituido provisión por los litigios aún en trámite en la primera instancia, sino haber omitido esa cautela respecto de las sumas fijadas en sentencias ya dictadas, como establece la norma 15.1 del PGC, aprobado por RD nº 1514/2007, al señalar que, respecto de las provisiones, ' su nacimiento se sitúa en la expectativa válidamente creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquella'. No cabe duda que el dictado de sentencias, aun no firmes, supone la materialización de dicha expectativa.

Desde luego, de acuerdo con el art. 15.2 PGC, la valoración de tales provisiones habrían de resultar de la toma en consideración de todas las circunstancias concurrentes al evento que impone su dotación, en el momento en que se consideran. Y ello apunta a que, en aquel tiempo, deberían haberse valorado las provisiones a constituir de acuerdo con los datos disponibles, esto es, las sumas de condena fijadas en las sentencias ya conocidas. Eso es lo que se reprocha, no que las provisiones no coincidan con las sumas finalmente fijadas en sentencias firmes. En todo caso, ello daría lugar a una posterior corrección de la dotación de la provisión, que hubiera tenido que constituirse y dotarse, cosa que no se hizo.

En cuanto a la dotación por la suma de 3.000.000€ para imprevistos, en tales cuentas, el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN pretende que la misma sea tenida en cuenta para reducir el déficit de provisión que se le imputa, respecto del resultado de los contenciosos señalados. Debe recordarse que las cuentas de EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DEL ALCORCÓN SA habían provisionado específicamente 1.100.000€ para el resultado de los litigios señalados. Esa provisión, en cambio, respondía a un objeto diferente, el de imprevistos de urbanización del Ensanche Sur. No es posible trasladar las dotaciones para hacer frente a concretos eventos para cubrir el deber de dotación de eventos diferentes a los previstos, ya que ello rompe la lógica interna del establecimiento del deber legal de constituir las provisiones contables.

Motivo tercero: ausencia de perjuicio en el acuerdo de reparto de dividendos relativo a las cuentas del ejercicio 2010.

(14).- Contenido del motivo. Señala el recurso del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN que el acuerdo de reparto de dividendos que hace referencia a la aplicación del resultado de las cuentas del año 2010 no genera perjuicio alguno para la masa, ya que no llegó a hacerse pago alguno de tal dividendo, en ejecución de dicho acuerdo, con lo que no hay disminución de la masa activa del concurso. A ello añade el recurso que el único efecto de tal acuerdo es el reconocimiento de un crédito concursal a favor del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN por importe de 15 millones de euros, pero dicho crédito tiene la consideración de subordinado, y tal preterición en la expectativa de pago determina que no haya alteración tampoco de la pars condictio.

(15).- Valoración del tribunal. El perjuicio no solo resulta de la distribución de parte de la masa activa como consecuencia del acto dispositivo objeto de ataque, el acuerdo de reparto de dividendos a favor de persona especialmente relacionada, sino también de la atribución del derecho de cobro de los mismo, que deriva de tal acuerdo, a favor del socio y a cargo de la sociedad, como derecho de crédito, aun cuando no se haya materializado el pago efectivo en tal sentido, señala la STS nº 428/2014, de 24 de julio , FFJJ 17 y ss. que: ' Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos adoptado en la junta de accionistas de 24 de junio de 2003, debemos advertir que este acuerdo es el que legitimaba el cobro de los dividendos, es más, hacía nacer el derecho de los accionistas a recibirlos, frente a la sociedad.

Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores.

(...) 20. El efecto de esta rescisión es que los socios pierden el derecho a percibir el dividendo, si es que no les fue distribuido antes de la declaración de concurso. Si para entonces ya les hubiera sido repartido, en ese caso, deberán restituirlo a la masa, sin necesidad de que se acrediten las circunstancias subjetivas mencionadas en el art. 217 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 278 LSC. Este precepto, prevé, para el caso en que se ejercite una acción de restitución de dividendos fuera del concurso, que ' cualquier distribución de dividendos(...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida por los accionistas que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla '. Esta exigencia legal no debe operar en el caso de la acción rescisoria concursal, pues se trata de una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio, de tal forma que el art. 71.1 LC excluye expresamente cualquier elemento subjetivo'.

Lo esencial es, por tanto, el otorgamiento de un derecho de crédito a costa del patrimonio del deudor, EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DEL ALCORCÓN SA, como generador en sí mismo de perjuicio para la masa, como presupuesto de reintegración concursal contemplado en el art. 71.1 LC, no tanto la clasificación concursal que dicho crédito pueda recibir, aun cuando fuera la de subordinado. Ello máxime cuando se está ante casos comprendidos en la presunción del art. 71.3.1º LC, donde por la propia estructura del supuesto de hecho de la norma, el otorgamiento del derecho de crédito a favor del acreedor, integrador del perjuicio, será necesariamente clasificado como crédito subordinado en el concurso, pese a lo cual operará la citada presunción legal de perjuicio.

Costas procesales del recurso de apelación.

(16).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, frente a la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal nº 664/2015 de tal juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos.

II.- Imponemos al AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN el pago de las costas procesales generadas en la segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de forma conjunta, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.