Sentencia CIVIL Nº 508/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 428/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 428/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 820/2016
Parte recurrente/Solicitante: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a:
Parte recurrida: Custodia , Francisca
Procurador/a: Eulalia Rigol Trullols
Abogado/a: Martí Solà Yagüe
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Novación. Consumidores.
SENTENCIA núm. 508/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Ibercaja Banco, S.A.
Letrado: Rafael Hurtado Guerrero.
Procurador: Francesc Ruiz Castel.
Parte apelada: Custodia y Francisca .
Letrado: Martí Solà Yagüe.
Procuradora: Eulàlia Rigol Trullols.

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 16 de enero de 2018.
Parte demandante: Custodia y Francisca .
Parte demandada: Ibercaja Banco, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Dª Custodia y Dª Francisca contra IBERCAJA BANCO S.A., declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de marzo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Las demandantes ejercitaron una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general de la contratación en la escritura pública de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2007 novada en documento privado de 31 de julio de 2013. Solicitaban la declaración de nulidad de dicha condición y la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula suelo que fue novada en documento privado de 31de julio de 2013 para rebajarla de 4,5% al 3%, aceptando así las demandantes su existencia, consecuencia y efectos, según los términos del documento y la nota manuscrita adjunta al documento, convalidando cualquier defecto producido en la comercialización del préstamo. Ello se aceptó aun conociendo la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , según se reconoce en la misma demanda.

También en el momento de la comercialización del préstamo la parte fue informada de la cláusula suelo por lo que supera el doble control de transparencia.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula impugnada a la vez que condenó al banco a la devolución de lo cobrado a su amparo, más los intereses legales.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los argumentos de su contestación habida cuenta de la novación de la cláusula suelo para rebajarla del 4,5% al 3%, conociendo y aceptando su alcance, y renunciando a cualquier reclamación.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido las estipulaciones impugnadas.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

7. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

8. No resulta controvertido que el 23 de marzo de 2007 las demandantes firmaron con Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón (actualmente Ibercaja Banco, S.A.) un préstamo hipotecario de 175.000 euros a devolver en 30 años, con un tipo de interés fijo del 5,75% durante el período de 5 años y un interés variable del Euribor, más 1,25% de diferencial, menos las bonificaciones, con una cláusula suelo del 4,5% y un techo del 9,5%.

9. El 31 de julio de 2013, las partes firmaron un documento privado, bajo la rúbrica de contrato de novación modificativa del préstamo hipotecario en el que se rebaja la cláusula suelo del 4,5% al 3% y ratifican la validez y vigor del préstamo, renunciando a nada reclamar en cuanto a su formalización, clausulado y pagos hasta el momento. Se añade una nota manuscrita por las demandantes en el documento de novación que indica: ' soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 3% nominal anual' .



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

10. La sentencia apelada estimó la demanda por falta de transparencia de la cláusula suelo incluída en el préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2007 novada el 31 de julio de 2013. Por su parte, el banco recurrente insiste en que la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 2007 fue novada en 2013 a la baja, lo que supone una convalidación de aquella, con renuncia a ejercitar cualquier acción al respecto.

11. Para resolver la controversia resulta relevante el contenido del documento de novación modificativa de fecha 31 de julio de 2013 aportado con la contestación.

En primer lugar, exponen las partes que en el contrato de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2007 se pactó un interés variable a partir del referencial incrementado en 1,25 puntos porcentuales y que, en ningún caso, podría ser el aplicado inferior al 4,55 ni superior al 9,5%. Se indica que las partes conocen que el último índice de referencia aplicable es del 0,583% y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

Se hace constar que es deseo de la parte prestataria rebajar el tipo de interés mínimo pactado y del Banco atender a su solicitud. La prestataria declara y reconoce que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en la novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo. La prestataria reconoce que se le ha explicado, incluso con ejemplos, que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable.

En segundo lugar y en las ' Estipulaciones ', las partes acuerdan que ' con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 3% en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 3% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último'.

En la estipulación tercera se dice expresamente que ' las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

Finalmente y de forma manuscrita, cada una de las demandantes escribió y firmó lo siguiente, según lo reconocieron en el acto del juicio: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 3% nominal anual'.

12. En la demanda se reconoce que fue a raíz de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 cuando las demandantes se dieron cuenta de la existencia de una cláusula suelo en su contrato de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2007, advirtiendo que el tipo de interés no bajaba del 4,5%, a pesar de que la revisión hubiera sido del 1,225%, si bien se venía aplicando desde el 23 de marzo de 2012, una vez finalizado el período de 5 años de interés fijo, según la propia demanda.

13. Ante ello, en lugar de acordar con el banco la eliminación de la cláusula suelo y, de no ser posible, interponer la correspondiente demanda de nulidad de la cláusula por falta de transparencia en la línea con la doctrina del TS, la parte demandante firma la novación de la cláusula suelo del 4,5% para rebajarla al 3% en los términos expuestos. El conocimiento y reconocimiento del significado de lo que va a suponer el tipo de interés del 3% es claro, expreso y manifiesto, pues las mismas demandantes reconocen de su puño y letra que ello significa que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 3%. En consecuencia, no puede estimarse ni falta de transparencia ni error en el consentimiento. Bien al contrario, las explicaciones del carácter esencial de la cláusula, su significado, efecto y consecuencia es meridianamente claro y explícito. Dichas conclusiones no las pueden impedir las declaraciones vertidas en juicio por las demandantes sobre que no leyeron lo que firmaron, cosa que resulta exigible, pues en este caso concreto se da la circunstancia de que escribieron de su puño y letra que eran conscientes y entendían que el tipo de interés de su préstamo nunca bajaría del 3%.

14. En cuanto a la cláusula novada, en el pacto de novación se acuerda que se acepta la validez del préstamo y sus condiciones renunciando de forma expresa a cualquier reclamación referente a la formalización del préstamo, su clausulado, liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, ' cuya corrección reconocen'.

Dicha renuncia expresa de acciones respecto de las cláusulas del préstamo y sus liquidaciones impide que se pueda instar posteriormente, en contra de lo acordado, la nulidad de la cláusula suelo hasta entonces vigente.

15. Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al acuerdo alcanzado por las partes en fecha 31 de julio de 2013, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de marzo de 2007, en concreto, rebajándola del 4,5% al 3%.

1. Se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal renuncia al ejercicio de acciones futuras no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino seis años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir el préstamo, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.

2. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la novación y renuncia se realizaron a finales de julio de 2013, cuando ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió. En consecuencia, pudieron las partes haber acordado su eliminación y sus efectos o, de no acceder a ello el Banco, las demandantes podían haber instado su nulidad, sobre todo cuando reconocen en su demanda que fue a raíz de dicha sentencia cuando supieron que tenían una cláusula suelo inserta en su contrato, si bien necesariamente debieron conocerla con anterioridad, pues se venía aplicando como se ha dicho desde el 23 de marzo de 2012, y no de forma que pudiera pasar desapercibida pues arronjando la revisión del interés un 2,487% se les aplicaba un 4,5%.

3. En tercer lugar, la parte actora libremente decidió rebajar la cláusula suelo de 4,5% al 3% y renunciar al ejercicio de acciones judiciales futuras respecto de la cláusula suelo, tras aceptar la validez del préstamo y sus cláusulas y la corrección de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha del contrato de novación.

4. Finalmente, los términos del acuerdo son tan claros en cuanto a su significado, especialmente la nota manuscrita, que no puede estimarse que les fueran impuestos por la entidad bancaria.

16 . En consecuencia, y estimando la exceptio pacti alegada por la parte demandada, a modo de novación y renuncia de acciones, se concede plena validez al citado acuerdo, por lo que procede revocar la sentencia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 1816 del Código Civil , conforme al cual la transacción tiene entre las partes efectos de cosa juzgada.



QUINTO.Costas procesales de la instancia y del recurso.

17 . La estimación del recurso de la entidad demandada supone la desestimación de la demanda y, por ello, la imposición de las costas procesales de la instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

18. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco, S.A.contra la sentencia de 16 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 46 de Barcelona , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Custodia y Francisca , con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.