Sentencia Civil Nº 509/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 2/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00509/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7026527 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 2 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 58 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

De: Olga

Procurador: MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Contra: Gabino ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CENTRO DE ESTUDIOS

FLEBOLOGICOS, C.B._

Procurador: MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO, ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ , ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Olga , y de otra, como demandados-apelados D. Gabino , CENTRO DE ESTUDIOS FLEBOLÓGICOS C.B., Y ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta y Tres de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario número 58/04 , se dictó, con fecha 26 de junio de 2006, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"1.- Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la representación de Centro de Estudios Flebológicos C.B., por lo que sin entrar a conocer del fondo del asunto con respecto a este codemandado, desestimo la demanda contra él interpuesta por Doña Olga , lo que a su vez determina la absolución igualmente de su aseguradora Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., con quien el tribunal obligó a constituir debidamente el litisconsorcio.

"2.- Y entrando, pues, a conocer del fondo del asunto sólo con respecto al también demandado Don Gabino , desestimo íntegramente la demanda presentada contra él por Doña Olga , absolviéndole de todas sus pretensiones.

"3.- Condeno a la demandante al pago de las costas del pleito".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, Doña Olga . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 3 de enero de este año.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 26 de septiembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Doña Olga formuló demanda contra Don Gabino y Centro de Estudios Flebolóficos, que resultó ser la designación de una comunidad de bienes (posteriormente ampliada, al apreciarse en la audiencia previa del 15 de marzo de 2003 falta de litisconsorcio pasivo necesario, contra la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.), en reclamación de indemnización de perjuicios derivados de culpa extracontractual y de incumplimiento contractual por fractura de peroné a causa de torcedura de tobillo sufrida el 7 de mayo de 2002, en una sala del centro médico de la calle General Aguilera, número 22, de Madrid, que se anuncia y gira bajo la denominación de Centro de Estudios Flebológicos, después de que el médico demandado Don Gabino le hubiese realizado tratamiento de varices según el método TRV (tratamiento radical de varices) de microespuma en el miembro inferior derecho; también por ineficacia del tratamiento aplicado dicho día 7 de mayo y el realizado el anterior 23 de abril en miembro inferior izquierdo, por persistir el problema de varices. La reclamación de la actora es formulada por los siguientes importes y conceptos:

12.000 euros por la intervención quirúrgica a la que se sometió por la fractura de tobillo.

1.747,05 euros por secuelas.

384,65 euros por tiempo de baja hospitalaria (siete días).

8.037,36 euros por tiempo de baja domiciliaria (180 días).

2.400 euros por incorrecto resultado de los dos tratamientos de varices.

6.000 euros por daños morales y psicológicos.

En total, 30.569,06 euros.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y la actora recurre en apelación dicha resolución, alegando infracción del ordenamiento jurídico por errónea valoración de la prueba practicada: A) sobre el negligente actuar del Doctor Gabino , en consideración a (-I.-) el estado de la paciente constatado por el perito de designación judicial Don Javier Cabo, (-II.-) la ausencia de un estudio preoperatorio correcto y (-III.-) la incorrección de la técnica utilizada por el demandado; B) sobre la negligencia del médico determinante de la caída y lesión en el tobillo y C) sobre los perjuicios irrogados a la demandante.

TERCERO. [-Uno.-] Se ejercitan en el proceso dos acciones acumuladas por la actora frente a los mismos demandados, lo que es posible, conforme al artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no ser las acciones incompatibles entre sí: la primera, una acción de resarcimiento por incumplimiento contractual o por culpa extracontractual por lesión en tobillo y peroné sufrido por la demandante el 7 de mayo de 2002 en el centro médico en el que acababa de recibir un tratamiento de varices en pierna derecha; y la segunda, de resarcimiento por incumplimiento contractual en razón de no haber sido eficaces los tratamientos de varices aplicados en ambas piernas (en la izquierda el 23 de abril de 2002, en la derecha el citado día 7 de mayo siguiente).

[-Dos.-] No puede establecerse responsabilidad de ninguna clase atribuible al Centro de Estudios Flebológicos porque, además de constituir una unión patrimonial de hecho sin personalidad jurídica, se desconoce por completo cuáles son los términos de las relaciones de la comunidad de bienes con el médico demandado Don Gabino (que es con quien exclusivamente contrató la actora, folios 29 y 30 de las actuaciones de la primera instancia) en orden al desempeño de la actividad médica del facultativo en el centro médico donde llevó a cabo los tratamientos dispensados a Doña Olga y donde se produjo la fractura de peroné de ésta; no sabemos si la comunidad de bienes resultaba obligada a facilitar alguna clase de medios materiales o personales a los médicos que trabajaban en el centro o si asumía alguna parte de las actuaciones necesarias para que en el centro pudiese desarrollarse la actividad sanitaria que en el mismo se ejercía ni cuáles eran, en su caso, aquellas actuaciones. Ante tal falta de conocimiento acerca de las obligaciones que, en el funcionamiento del centro, le correspondía asumir a la comunidad de bienes, es imposible determinar si ha podido tener alguna responsabilidad por el daño en el pie sufrido por la demandante o por el resultado de los tratamientos de varices realizados por el Doctor Gabino , pues, ya se ha dicho que la relación contractual la estableció la paciente sólo y exclusivamente con dicho profesional.

A consecuencia de la forzosa absolución del Centro de Estudios Flebológicos, debe ser también absuelta su aseguradora, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

[-Tres.-] En cuanto a la responsabilidad del Doctor Gabino , por incumplimiento contractual o por culpa extracontractual -artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil -, por la lesión en tobillo y peroné sufrida por la actora el 7 de mayo de 2002, en dependencias del centro médico donde se había sometido a un tratamiento de varices con inyección de espuma esclerosante, hemos de reparar en las siguientes pormenores o circunstancias:

(-a.-) El tratamiento de varices empleado no es agresivo y no requiere de hospitalización ni de convalecencia o descanso posterior. La demandante ya había recibido un tratamiento igual, en la otra pierna, quince días antes.

(-b.-) Que Doña Olga sufre la lesión cuando ya había concluido la actuación del médico y se le había colocado en la pierna tratada una media de compresión, imprescindible en el tratamiento (testimonio en el juicio de Doña Celestina ).

(-c.-) La lesión en el tobillo se produce cuando ya Doña Olga había quedado sola en la sala donde se había llevado a cabo la actuación médica y debía proceder a vestirse para seguidamente abandonar el centro. La demandante quedó con la media colocada y sentada en la camilla.

(-d.-) La actora declaró en su interrogatorio de parte que en la ocasión anterior (23 de abril, pierna izquierda) se sintió mareada y con tendencia al vómito y lo comunicó al médico, y que iguales sensaciones experimentó el 7 de mayo, sin que dicho día llegase a decir nada al médico ni a la auxiliar de clínica.

(-e.-) El medicamento suministrado durante la intervención no produce ni están descritos efectos neurovegetativos que influyan en la lucidez ni en el equilibrio del paciente (informe del Doctor Alonso , folio 129, ratificado en el juicio). Respecto a si permanecer tumbada y con la pierna en alto -postura que ha de adoptar el paciente durante la actuación, que dura unos cuarenta minutos- puede favorecer la presencia de mareos o caídas, el perito de designación judicial Don Javier Cabo Salvador informa en sentido negativo. También dice que el medicamento no afecta a la capacidad de reacción y que no tiene efectos neurovegetativos que puedan alterar la lucidez o el equilibrio del paciente y no disminuye la sensibilidad de los miembros inferiores, por lo que la caída no es un riesgo previsible derivado del tratamiento (folios 309 y 310, preguntas quinta y sexta, informe ratificado en el juicio).

No consta cómo la actora se produjo la lesión. Pudo ser por caída a causa de mareo o debilidad en la pierna tratada o, simplemente, por pisar mal y por ello torcerse el tobillo. En cualquier caso, no hallamos relación de causa a efecto entre el daño y la actuación del médico demandado. No había razón para que la paciente fuese ayudada a descender de la camilla, ni para que el médico permaneciese en la sala mientras la paciente se vestía o hubiese ordenado a la auxiliar, presente durante el tratamiento, que se quedase acompañando a la demandante hasta que la misma se fuese. No era previsible una caída o una torcedura a causa del precedente tratamiento médico (ese día Doña Olga no dijo al Doctor Gabino encontrarse mareada, el medicamento suministrado no produce efectos neurovegetativos que influyan en la lucidez ni en el equilibrio del paciente y tampoco permanecer tumbada y con la pierna en alto favorece la presencia de mareos o caídas).

La fractura de peroné es un hecho independiente de la actuación médica realizada aquel día por el Doctor Gabino . Por ello, ninguna trascendencia tiene, en el examen de la prosperabilidad de esta primera acción de las dos ejercitadas, la reiterada en el recurso falta de estudio preoperatorio o técnica de intervención inadecuada o los pretendidos defectos alegados en la primera instancia de titulación del profesional, de autorización administrativa o de consentimiento informado -que en este caso, por lo demás, concurrió, conforme a declaraciones expresas e inequívocas de la actora en el juicio-.

No apreciamos en el médico demandado incumplimiento contractual (contando con que los contratos no sólo obligan a lo pactado, sino a todo aquello que, según su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley, conforme al artículo 1.258 del Código Civil ) ni actuación negligente, por acción u omisión, determinante o propiciatoria del daño por el que se reclama.

[-Cuatro.-] La actora reclama 2.400 euros (cantidad percibida por el demandado Don Gabino ) por el incorrecto resultado del tratamiento. En el segundo informe del perito de designación judicial, médico especialista en cirugía cardiovascular, Don Javier Cabo Salvador, acordado como diligencia final (folios 417 al 419) se dice que

"...

"Se visualizan telangiectasis y varices reticulares (varículas), venas pequeñas dilatadas de los plexos subcutáneos en ambos MMII, más marcadas en el miembro inferior izquierdo.

"...

"En resumen:

"1. Se trata de una paciente con una forma clínica de varices no complicada por lo que en mi juicio no tiene criterios quirúrgicos en la actualidad.

"2. Por motivos estéticos puede ser subsidiaria de tratamiento de las varículas por medio de espumas esclerosantes o mediante láser.

"3. Dicho tratamiento no está indicado en la zona de insuficiencia troncular (1/3 medio de MII), siendo necesario para su resolución de cirugía vascular directa cuando proceda.

"4. En todo caso existe riesgo de recidivas con nueva aparición de varículas y/o varices."

La información sobre el tratamiento radical de varices del Centro de Estudios Flebológicos obtenida en Internet y facilitada por la demandante (folios 32 al 36) no incluye una seguridad de eliminación total de las varices. Estamos ante una obligación contractual de medios, no de resultado. Aun con todo, si entendiésemos que el contrato comprendía un compromiso de mayor o menor curación por parte del médico, tendremos que reparar en que el perito Doctor Cabo Salvador ha podido informar sobre el estado de la demandante el 19 de mayo de 2006, pero no acerca de si ese estado es mejor o peor al que presentaba antes de la actuación del demandado Doctor Gabino en el año 2002. Y también en que la actora, según propias manifestaciones en la demanda y en el interrogatorio de parte del juicio, decidió no seguir siendo tratada por el Doctor Gabino y no volvió al centro donde el médico pasaba consulta después del 7 de mayo de 2002, con lo que no se llevaron a cabo las revisiones subsiguientes al tratamiento (estaba prevista la siguiente para el 17 de septiembre de 2002), lo que ha de tenerse como interferencia negativa de la paciente en la actuación del médico.

En cuanto a la falta de estudio preoperatorio que se denuncia en el recurso, diremos que falta cualquier prueba que permita relacionar causalmente el estudio previo realizado por el Doctor Gabino -que de ningún modo consta no se hubiese llevado a cabo- y el resultado del tratamiento de varices realizado.

Desde luego, no está probado un empeoramiento del cuadro de varices de la actora.

CUARTO. Deben rechazarse los pedimentos principales del recurso el recurso, sin perjuicio de apreciar que la demandante no debió haber sido condenada al pago de las costas de la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., desde el momento en que esta entidad fue demandada por imposición del Juzgado, que consideró indebidamente constituida la litis. La actora pasó a ejercitar la acción contra la aseguradora porque el Juzgado entendió que la demanda a la compañía de seguros era necesaria para la prosecución del juicio (artículo 420, apartados dos, tres y cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque la cuestión de las costas de la primera instancia de la aseguradora no se plantea expresamente en el recurso de apelación, se trata de un extremo de orden público, de derecho necesario e indisponible. Debe modificarse la sentencia recurrida a efectos de no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que no deben correr a cargo de la demandante, puesto que la llamada a juicio fue determinada judicialmente, por lo que la parte vencida no debe en este caso, en relación con el litigante no demandado en un primer momento, sufrir las consecuencias del vencimiento establecidas, como regla general, en el artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la finalidad de resarcimiento de daños al injustamente traído al proceso o al accionante falto de razón, pero también con naturaleza de sanción para con aquel que incurrió en negligencia en la constitución de la litis, condición que en este caso no concurre en la actora en relación con el ingreso en el proceso de la aseguradora citada.

QUINTO. Modificación de la sentencia apelada que viene a significar una estimación parcial del recurso, con la consecuencia de no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de junio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Tres de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en lo referido al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que REVOCAMOS y, por la presente, CONDENAMOS a la demandante, Doña Olga , al pago de las costas de la primera instancia, a excepción de las de la demandada Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.L., sobre las que no hacemos expreso pronunciamiento.

Tampoco hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 2/07 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico